Uitspraken

Vooropgesteld wordt dat in de Europese richtlijnen en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) het maken van vergelijkende reclame wordt toegejuicht, nu de consument daarbij gebaat is. Voor een doeltreffende vergelijkende reclame kan het noodzakelijk zijn de producten van een concurrent aan te duiden door melding te maken van een merk waarvan deze laatste de houder is. Dergelijk gebruik van een merk vormt geen inbreuk indien daarbij is voldaan aan een aantal cumulatief geldende voorwaarden, als genoemd in artikel 6:194a BW.

Aan de orde is dus of de reclame-uitingen van Lidl voldoen aan de eisen voor geoorloofdheid van artikel 6:194a BW. Ingevolge het tweede lid van dit artikel dient vergelijkende reclame onder meer niet misleidend te zijn en op objectieve wijze één of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de desbetreffende goederen of diensten, zoals de prijs, met elkaar te vergelijken, zodat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument (hierna de gemiddelde consument) kan nagaan of de vergelijking zakelijk in orde is.

Lidl vermeldt in haar reclame-uitingen dat de Cien Cellular beauty gezichtscrème ‘vergelijkbare ingrediënten bevat als in de La Prairie Cellular Radiance cream (die bijna € 550,- kost!)’. Bij de beoordeling van het gestelde misleidend karakter van deze claims geldt als uitgangspunt dat een reclame misleidend kan worden wanneer deze zodanige onwaarheden of halve waarheden bevat dat het publiek in goed vertrouwen afgaat op de juistheid van de gedane mededeling en als gevolg daarvan tot aankoop van de aangeprezen goederen overgaat. In beginsel kan daarbij worden uitgegaan van de intelligentie en het voorstellingsvermogen van het gemiddelde publiek, dat zich bewust is van en zich niet laat beïnvloeden door het feit dat aan reclame een zekere overdrijving eigen is.

Op grond van artikel 6:195 BW is het aan Lidl om in kort geding de juistheid en volledigheid van de feitelijke gegevens in de reclame voldoende aannemelijk te maken. Lidl heeft in haar reclame-uitingen verwezen naar de bron van haar claims, onder meer de artikelen in THE SUN van 18 januari 2018, in Flair Magazine van 22 januari 2018 , Beaumonde van 2018 en Grazia van 21 maart 2018 en Marie Claire van 9 april 2019 (zie hiervoor onder 2.13) . Ook het aanhalen van deze artikelen moet voldoen aan de eisen voor vergelijkende reclame. Het verwijzen naar een bron is geen vrijbrief indien blijkt dat het onderzoek waarop de vergelijking is gebaseerd onjuist of onvolledig blijkt. Dat deze tijdschriften zelfstandig een onderzoek hebben verricht naar de ingrediënten van beide crèmes is niet door Lidl betoogd en overigens ook onvoldoende aannemelijk. Het heeft er namelijk gelet op de tekst en de datum van verschijning alle schijn van dat in ieder geval het artikel in THE SUN en de artikelen in Flair, Beaumonde en Grazia zijn gebaseerd op het persbericht van Lidl UK dat kort daarvoor werd gepubliceerd. In het volledige artikel van THE SUN is geen andere inhoudelijke informatie over de crème te lezen dan ontleend kan worden aan het persbericht inclusief de voetnoot. Aan de stelling dat Lidl UK een onderneming is die los staat van Lidl Nederland, zodat deze daarmee niet kan worden vereenzelvigd, wordt voorbij gegaan. Voor zover Lidl niet op de hoogte was van dat persbericht, hetgeen niet voor de hand ligt, nu La Prairie ook in het Verenigd Koninkrijk bezwaar heeft gemaakt tegen de reclame-uitingen van Lidl, had zij in ieder geval kunnen weten dat de aangehaalde tijdschriften geen eigen onderzoek hebben verricht, zodat zij daarmee de claims niet kon onderbouwen.

In deze procedure heeft Lidl een rapport overgelegd van A. Broekman van Zag & Van Elk Consultancy, service and advice for the cosmetic industry van 15 mei 2019. Ook dit rapport maakt de claims onvoldoende aannemelijk. Broekman heeft de ingrediënten van beide crèmes met elkaar vergeleken. In de conclusie van het rapport staat onder meer: ‘De ingrediënten in CIEN Day en CIEN Night zijn naar mijn mening bijna allemaal vergelijkbaar met ingrediënten die in Radiance [La Prairie Cellular Radiance Cream, vzr.]voorkomen qua primaire functie.’ Blijkens het rapport bevat de crème van Lidl 36 ingrediënten en die van La Prairie 81. Lidl vertelt dus minst genomen een halve waarheid, nu de crème van La Prairie naast de ingrediënten die vergelijkbaar zijn met die in de crème van Lidl nog 45 andere ingrediënten bevat. Zoals La Prairie terecht heeft gesteld rechtvaardigt de overlap in ingrediënten nog niet de conclusie dat door vergelijkbare ingrediënten ook een vergelijkbare crème ontstaat. Zo bevat iedere gezichtscrème water, oliën, stabilisators en conserveermiddelen, maar daarmee is nog niet iedere gezichtscrème vergelijkbaar. Anders gezegd: een fiets heeft twee wielen, maar niet alles met twee wielen is ook een fiets. Lidl heeft weliswaar niet letterlijk beweerd dat haar crème dezelfde crème is als die van La Prairie, maar gelet op de advertentie als geheel en de publicaties die zij citeert, is dat wel de suggestie die wordt gewekt. De boodschap die in de reclame wordt gebracht en die het gemiddelde publiek oppikt, is dat de crème vergelijkbaar is met die van La Prairie, maar dan veel goedkoper. Ook de wijziging in de reclame-uiting van mei 2019 ten opzichte van december 2018 dat niet meer wordt gesproken van “gelijke ingredienten” maar van “vergelijkbare ingredienten” als vertaling van “similar ingredients”, maakt hierin onvoldoende verschil. De crème bevat vergelijkbare ingrediënten en is meer dan € 500,- goedkoper dan die van La Prairie, aldus Lidl, waarmee de suggestie wordt gewekt dat de consument een vergelijkbaar product krijgt voor een fractie van de prijs. Verder vermeldt de reclame niets over de kwaliteiten of de beoogde effecten van de Cien crème. De conclusie van het voorgaande is dat sprake is van misleidende reclame, zodat in ieder geval niet is voldaan aan het vereiste van artikel 6:194a, lid 2, sub a BW. De vergelijkende reclame is dan ook niet geoorloofd.

Nu hiervoor is geoordeeld dat geen sprake is van geoorloofde vergelijkende reclame, is de vraag aan de orde of het gebruik van het merk door Lidl inbreuk oplevert. La Prairie heeft een beroep gedaan op artikel 2.20 lid 2 sub b, c en d BVIE. Niet in geschil is dat Lidl het merk heeft gebruikt en dat La Prairie daar geen toestemming voor heeft gegeven. Evenmin is in geschil dat het merk wordt gebruikt voor het aanprijzen van gelijke of overeenstemmende waren (gezichtscrème). Zoals hiervoor onder 4.6 is overwogen is van een geldige reden (geoorloofde vergelijkende reclame) voor het gebruik van het merk geen sprake. Verder is van belang of La Prairie een bekend merk is, zoals door La Prairie gesteld en door Lidl betwist. Lidl heeft in haar reclame-uitingen direct verwezen naar het merk La Prairie (‘vergelijkbaar met La Prairie’, ‘bevat vergelijkbare ingrediënten als La Prairie’) zonder enige toelichting, zoals bijvoorbeeld de toevoeging ‘het bekende luxe cosmeticamerk La Prairie’. Daaruit kan worden afgeleid dat zij bij haar klanten kennelijk bekendheid veronderstelt met het merk La Prairie. Daarmee is aan het vereiste van bekendheid voldaan.

Om uit te maken of door het gebruik van het merk ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk, moet een globale beoordeling worden gemaakt met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Daarbij speelt een rol dat hoe directer naar het merk wordt verwezen, hoe groter de kans dat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken. In dit geval heeft Lidl het woordmerk La Prairie expliciet gebruikt in haar reclame-uitingen. Ook speelt een rol, zoals hiervoor reeds overwogen, dat Lidl in de advertenties uitsluitend aanhaakt bij La Prairie en verder niets vermeldt over de kwaliteiten of beoogde effecten van haar eigen crème (of zelfs die van La Prairie). Aannemelijk is dat Lidl zonder het aanhaken bij La Prairie niet zoveel potjes crème zou hebben verkocht als zij nu heeft gedaan, onweersproken heeft La Prairie gesteld dat het een succesvolle campagne is geweest. De conclusie is dan ook dat Lidl met het gebruik van het merk La Prairie ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. Dankzij de afstraling van het imago van La Prairie of de door La Prairie opgeroepen kenmerken van de crème is duidelijk sprake van exploitatie van de bekendheid van het merk. Lidl lift mee op de reputatie van La Prairie. Voor het voldoen aan dit criterium is niet van belang of het onderscheidend vermogen of de reputatie van La Prairie worden aangetast, al heeft La Prairie gesteld dat dat het geval is. Voldoende is dat Lidl voordeel haalt uit het gebruik van het merk La Prairie. Daarmee is voldaan aan alle criteria van artikel 2.20, lid 2, sub c BVIE. De vorderingen zullen dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat het gevorderde enigszins wordt beperkt voor zover deze zodanig ruim zijn geformuleerd dat deze tot executiegeschillen zullen leiden. De overige argumenten behoeven geen bespreking omdat die niet tot een andere veroordeling zouden leiden.

Het onder 3 gevorderde zal worden afgewezen, omdat de actie van Lidl een korte campagne was met een “OP=OP”-karakter gericht op de kerstperiode en moederdag, zodat kan worden volstaan met de hieronder vermelde verboden.

De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als volgt.

La Prairie heeft veroordeling van Lidl gevorderd in de volledige (proces)kosten, op grond van artikel 1019h Rv. Die vordering zal worden toegewezen tot het in de IE-indicatietarieven genoemde bedrag van € 15.000,-. Verder wordt € 103,58 aan dagvaardingskosten en € 639,- aan griffierecht toegewezen.