Uitspraken

De rechtbank blijft bij hetgeen in de eerdere tussenvonnissen van 25 februari 2015 (hierna: het tussenvonnis), 16 september 2015 en 9 december 2015 is overwogen en geoordeeld.

In de onderhavige procedure ligt de vraag voor of Funda Real Estate met haar website www.funda.nl (hierna: funda.nl of de website) op een relevante markt over een economische machtspositie beschikt waarvan zij misbruik maakt en, in het verlengde daarvan, de vraag of Funda, naast Funda Real Estate, ter zake daarvan kan worden aangesproken (het tussenvonnis, randnummer 5.4).

De rechtbank heeft overwogen dat het, gelet op de gemotiveerde betwisting door Funda c.s., aan VBO c.s. is om te bewijzen dat op een relevante markt sprake is van een machtspositie waarvan Funda Real Estate misbruik maakt (het tussenvonnis, randnummer 5.21).

De rechtbank heeft het geraden geacht zich door deskundigen te laten voorlichten. Na overleg met partijen zijn dr. G. Niels, prof. J. Bouckaert en prof. E.E.C. van Damme tot deskundigen (hierna: de deskundigen) benoemd. Aan de deskundigen zijn de volgende vragen ter beantwoording voorgelegd:

a. Wat is de precieze omvang van de relevante markt of markten waarop Funda actief is?

b. Wat is het marktaandeel van Funda op de geconstateerde markt of markten?

c. Heeft Funda op één of meer van de geconstateerde markten een positie die haar in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op (een deel van) de Nederlandse markt te verhinderen door haar de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, haar leveranciers of de eindgebruikers te gedragen?

d. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

De deskundigen hebben de website in het deskundigenbericht aangeduid als Funda. Gelet op de omstandigheid dat in deze procedure Funda B.V. met Funda wordt aangeduid, zal hierna, waar het om de website gaat, worden gesproken over funda.nl dan wel de website. Waar het gaat om de vraag naar het bestaan van een machtspositie en eventuele gedragingen zal de rechtbank, gelet op de centrale vraag (zie 2.2), voor Funda steeds Funda Real Estate lezen.

De deskundigen hebben als relevante markt afgebakend de markt voor huizensites in Nederland. Huizensites zijn alle websites die als primair doel hebben om te koop staande huizen van particulieren te adverteren, waaronder landelijke websites zoals funda.nl en Jaap.nl, regionale websites en websites van individuele makelaars en brancheverenigingen. Deze marktafbakening geldt volgens de deskundigen voor de gehele relevante tijdsperiode van 1 juli 2009 tot de datum van het deskundigenbericht, derhalve 6 januari 2017 (deskundigenbericht, randnummer 3.107).

De rechtbank volgt de bevindingen van de deskundigen en maakt het oordeel van de deskundigen tot het hare. De bezwaren van Funda c.s. tegen het deskundigenbericht worden verworpen.

Daarmee wordt toegekomen aan de vraag of Funda Real Estate misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie. Bij de beoordeling van die vraag wordt vooropgesteld dat het toepassen van ongelijke voorwaarden ten opzichte van handelspartners voor gelijkwaardige prestaties op zichzelf niet verboden is. Een dergelijke differentiatie vormt pas misbruik van een machtspositie wanneer dergelijk gedrag de mededinging vervalst of de concurrentiepositie van de handelspartners aantast. In artikel 102 VWEU dat voor de uitleg van artikel 24 Mw tot uitgangspunt moet worden genomen, wordt de categorie misbruik waarop VBO c.s. een beroep doet, immers als volgt gedefinieerd: het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging (cursivering rechtbank). Zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) ook herhaaldelijk heeft geoordeeld, beogen de mededingingsregels de mededinging te beschermen en niet de concurrenten.

Uit de – grotendeels door partijen ook al aangehaalde – relevante jurisprudentie van het HvJ EU vloeien de volgende beoordelingscriteria voort. Voorop staat dat het onderzoek naar vermeend misbruik moet plaatsvinden met het in aanmerking nemen van alle omstandigheden van het concrete geval. In het arrest British Airways (HvJ EU 15 maart 2007, C-95/04, ECLI:EU:C:2007:166) heeft het HvJ EU naar aanleiding van een verzoek om de draagwijdte van de criteria met betrekking tot het vereiste nadeel bij de mededinging bij (prijs)discriminatie te preciseren benadrukt dat: “[…] slechts [is] voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel [102], tweede alinea, onder c, [VWEU] wanneer vaststaat dat het gedrag van de onderneming met een machtspositie op een gegeven markt niet alleen discriminerend is, maar ook tot doel heeft, deze concurrentieverhouding scheef te trekken, dat wil zeggen, afbreuk te doen aan de mededingingspositie van een deel van de handelspartners van deze onderneming jegens de anderen”. Dat betekent dus dat voor misbruik niet voldoende is dat sprake is van discriminatie, maar dat daarnaast wordt vastgesteld dat het gedrag van de onderneming met een machtspositie “gelet op alle omstandigheden van het concrete geval” tot doel heeft de mededinging tussen deze handelspartners te verstoren. Ook in het arrest Clearstream/Commissie (Gerecht in Eerste Aanleg van de EU (hierna: het Gerecht), 9 september 2009, T-301/04, ECLI:EU:T:2009:317), waarnaar met name VBO c.s. verwijst ter onderbouwing van haar standpunt, overweegt het Gerecht dat slechts is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van bedoeld lid van artikel 102 VWEU wanneer vaststaat dat het gedrag van de onderneming met een machtspositie op een gegeven markt niet alleen discriminerend is, maar ook de neiging heeft deze concurrentieverhouding scheef te trekken. Enerzijds behoeft volgens de rechtspraak van het HvJ EU niet te worden bewezen dat het gedrag van de onderneming met een machtspositie een kwantificeerbare daadwerkelijke verslechtering van de mededingingspositie van een of meer handelspartners heeft meegebracht (British Airways, randnummer 145), dan wel dat het mededingingsverstorende effect op de markt waarop de handelspartners onderling in een concurrentieverhouding staan “merkbaar” is (HvJ EU, 6 oktober 2015, C‑23/14, ECLI:EU:C:2015:651, Post Danmark II, randnummer 73). Anderzijds mag het mededingingsverstorende effect van het hanteren van discriminerende voorwaarden niet louter hypothetisch zijn (Post Danmark II, randnummer 65).

De rechtbank concludeert uit deze jurisprudentie dat VBO c.s. niet kan worden gevolgd in haar stelling dat discriminerende gedragingen ten aanzien van handelspartners intrinsiek een concurrentienadeel kunnen meebrengen en dat daarom uit de aard van die gedragingen automatisch volgt dat een mededingingsverstorend effect kan worden vermoed. Een nader onderzoek - in het licht van alle omstandigheden van het concrete geval - naar de nadelige gevolgen van die gedragingen voor de mededinging is vereist.

Funda c.s. heeft tot haar verweer het volgende aangevoerd. Zij stelt voorop dat de rechtbank de rudimentaire stellingen van VBO c.s. over een gesteld “kostennadeel” en “misgelopen opdrachten” in het tussenvonnis reeds heeft gewogen en te licht heeft bevonden. Daarnaast voert zij aan dat, voor zover al sprake is van het toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, dit niet heeft geleid tot enig nadeel in de concurrentiepositie. Het gestelde kostennadeel is allereerst op zichzelf niet voldoende om te kunnen komen tot vaststelling van misbruik. Daarnaast is het kostennadeel ook op geen enkele wijze aangetoond. Tegenover de lagere kosten van NVM-makelaars voor het gebruik van funda.nl staan immers hogere kosten voor contributie en bepaalde kosten die het directe gevolg zijn van de plicht te voldoen aan (kwaliteits)eisen van lidmaatschap van de NVM. Dat het verschil in ranking voor niet-NVM makelaars leidt tot de door VBO c.s. gestelde gevolgen voor de mededinging wordt door Funda c.s. betwist. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst Funda c.s. naar diverse onderzoeken door deskundigen en de bevindingen van het deskundigenbericht.

De rechtbank stelt voorop dat zij niet heeft kunnen achterhalen waarop Funda c.s. haar standpunt baseert dat de rechtbank in het tussenvonnis al enig oordeel zou hebben gegeven over de standpunten van partijen omtrent het vermeende misbruik van de machtspositie. Weliswaar is in het tussenvonnis geoordeeld dat de stellingen van VBO c.s. op dat moment nog niet bewezen waren, maar dat betekent niet dat daaraan geen enkele nadere aandacht zou hoeven te worden besteed. De rechtbank zal hieronder dan ook ingaan op de hiervoor weergegeven standpunten van partijen omtrent het beweerde misbruik.

Ten aanzien van het kostennadeel heeft VBO c.s. niet meer gesteld dan dat dit enkele nadeel wel moet leiden tot een aantasting van de concurrentiepositie. Anders dan met een verwijzing naar jurisprudentie (Clearstream) heeft zij dit niet nader toegelicht. In herinnering wordt gebracht dat een onderzoek naar misbruik een onderzoek vergt naar alle relevante omstandigheden van het geval. Tegen die achtergrond kan een enkele verwijzing naar een arrest in een zaak waaraan een geheel ander feitencomplex ten grondslag ligt, op zichzelf geen onderbouwing vormen voor het aannemen van misbruik. Daarnaast heeft Funda c.s. terecht aangevoerd dat een vergelijking van gerekende tarieven niet alleen kan plaatsvinden aan de hand van de kosten die voor het gebruik van de website gelden. De door de rechtbank benoemde deskundigen hebben in het deskundigenbericht op dit punt opgemerkt dat: “de totale kosten die NVM- en VBO-makelaars maken aan Funda niet significant verschillen wanneer rekening wordt gehouden met de kosten die NVM-makelaars indirect betalen aan Funda via hun lidmaatschap” (deskundigenbericht, randnummer 4.98, voetnoot 134). VBO c.s. heeft hier niet meer tegenover gesteld dan dat de deskundigen ten onrechte waarde toekennen aan de (hoogte van) de contributie van makelaarsverenigingen. Daarmee miskent zij echter dat – zoals meermaals opgemerkt – bij een onderzoek naar effecten van discriminatie op de concurrentiepositie wel degelijk rekening gehouden moet worden met alle relevante omstandigheden die verband houden met de betrokken transacties, alsook met de kenmerken van de markt waarop de handelspartners van de onderneming met een machtspositie werkzaam zijn.

Met betrekking tot het ontbreken van toegang tot de informatiedatabase stelt de rechtbank vast dat de stellingen van VBO c.s. omtrent het door haar daardoor geleden nadeel, slechts zien op een nadeel voor haar als onderneming. Zij stelt geen feiten of omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat deze nadelen ook een nadelig effect zouden kunnen hebben op haar concurrentiepositie.

Alles overziende oordeelt de rechtbank dat een onderzoek op grond van alle (gestelde en gebleken) relevante omstandigheden van het geval leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat de discriminerende voorwaarden de neiging hebben gehad de concurrentieverhouding scheef te trekken. Daarmee is misbruik door Funda Real Estate van haar machtspositie op de relevante markt niet vast komen te staan.

De conclusie is dat de vorderingen van VBO c.s. zullen worden afgewezen. VBO c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De rechtbank constateert dat NVM tot en met de conclusie van dupliek aanvullende standpunten heeft ingenomen en met een eigen advocaat procedeerde. Dat rechtvaardigt dat aan haar tot en met de conclusie van dupliek een zelfstandige kostenvergoeding toekomt. Dit is anders voor de proceshandelingen die na de conclusie van dupliek zijn verricht. De standpunten van Funda / Funda Real Estate en NVM waren toen gelijkluidend en zij procedeerden met dezelfde advocaat. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt dit dat de vergoeding voor de proceshandelingen na de conclusie van dupliek aan Funda en NVM respectievelijk Funda Real Estate en NVM gezamenlijk toekomt. De kosten aan de zijde van Funda, Funda Real Estate en NVM zullen daarom zoals hierna volgt worden begroot:

- griffierecht: EUR 575.--

- salaris advocaat (2 ½ punten x tarief EUR 452,--): EUR 1.130,--

- griffierecht: EUR 575,--

- salaris advocaat (2 ½ punten x tarief EUR 452,--): EUR 1.130,--

In het incidenteel vonnis van 5 juni 2013 in de zaak 13-472, betreffende de voeging van de beide procedures, is de beslissing omtrent de proceskosten in het incident aangehouden totdat in de hoofdzaak zou zijn beslist. De vordering in de hoofdzaak is afgewezen. VBO c.s. zal daarom ook in de kosten van het incident worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van Funda Real Estate begroot op EUR 452,--.

VBO c.s. zal ook worden veroordeeld in de nakosten van de procedures, als hierna onder de beslissing vermeld.