Uitspraken

Aan haar vorderingen legt Transavia ten grondslag dat Engagers inbreuk heeft gemaakt op de Benelux-merken van Transavia, dan wel – kort samengevat – onrechtmatig jegens Transavia heeft gehandeld, althans (met gedaagden 2 tot en met 7) jegens Transavia aansprakelijk is voor dat onrechtmatig handelen.

Ambtshalve wordt overwogen, voor wat betreft de gestelde inbreuk op de Benelux-merken, dat de rechtbank bevoegd is van de vordering kennis te nemen, nu de gestelde inbreuk op de Benelux-merken van Transavia onder meer in het arrondissement Amsterdam heeft plaatsgevonden en één van de gedaagden bovendien in het arrondissement Amsterdam is gevestigd (artikel 4.6 BVIE).

Bij de beoordeling dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds het gebruik door Engagers van de Benelux-merken van Transavia op haar website (zie 2.6) en anderzijds de door Transavia richting Engagers gemaakte verwijten met betrekking tot de e-mailcampagne (zie 2.5).

Ten aanzien van de website www.mijnquiz.com staat tussen partijen niet ter discussie dat die website door Engagers wordt geëxploiteerd en dat daarop in de periode van in ieder geval 23, 24, 25 en 26 juli 2015 de Benelux-merken van Transavia prominent stonden weergegeven zonder dat Transavia daarvoor toestemming aan Engagers had gegeven. Dit levert – zoals tussen partijen ook niet in geschil is – in beginsel een inbreuk op op het merkrecht van Transavia als bedoeld in artikel 2.20 lid 1, aanhef en (onder meer) onder a, BVIE.

Nu Engagers door het gebruikmaken van de Benelux-merken van Transavia op haar website aldus inbreuk heeft gemaakt op het uitsluitend recht van Transavia met betrekking tot die merken zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat, kan Transavia ingevolge artikel 2.21 leden 1 en 4 BVIE met recht afdracht van winst danwel schadevergoeding eisen voor elke schade die zij door dat gebruik heeft geleden en lijdt. Voorts geldt dat Engagers door het plegen van de merkinbreuk onrechtmatig jegens Transavia heeft gehandeld. Op de gevolgen hiervan voor de toewijsbaarheid van de vorderingen, wordt hierna teruggekomen.

Ten aanzien van de e-mailcampagne (zie 2.5) staat tussen partijen vast dat de consument bij het aanklikken van de verschillende buttons uiteindelijk terecht kwam op de website van Engagers, waarop – zoals hiervoor is vastgesteld – door Engagers inbreuk werd gemaakt op de Benelux-merken van Transavia. Engagers erkent dat de e-mailcampagne die uiteindelijk tot haar website leidde “niet in de haak is” en dat in die campagne geen gebruik gemaakt had mogen worden van de Benelux-merken van Transavia. Hieruit leidt de rechtbank af dat tussen partijen niet in geschil is, en zoals de rechtbank ook van oordeel is, dat met de e-mailcampagne inbreuk is gemaakt op het merkrecht van Transavia. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of Engagers aansprakelijk gehouden kan worden voor de betreffende merkinbreuk.

Transavia meent van wel en stelt daartoe – primair – dat Engagers zelf achter de e-mailcampagne (bestaande uit de e-mailberichten en de doorlink-pagina’s) zit. Engagers heeft de e-mailcampagne naar Transavia aanneemt (op zijn minst) geregisseerd en aangeleverd aan de affiliate uit wiens netwerk de e-mailberichten verstuurd zijn. Transavia wijst er daarbij onder meer op dat de stappen vanaf de e-mailberichten tot aan de website van Engagers op elkaar zijn afgestemd en dat de berichten, verschillende webpagina’s en de website van Engagers qua “look and feel” hetzelfde zijn. Voorts benadrukt Transavia dat de e-mailcampagne in de Nederlandse taal en onder Nederlandse consumenten is verspreid, terwijl de betreffende affiliate uit wiens netwerk de e-mailberichten volgens de stellingen van Engagers verstuurd zouden zijn een onbekende brievenbusfirma is die is gevestigd op de Seychellen.

Engagers betwist dat zij zelf achter de e-mailcampagne zit. Volgens haar heeft zij de e-mailberichten niet verzonden of doen verzenden. Engagers wijst er op dat de domeinnamen www.your.top-weekend.com en www.mobprize.com niet door haar worden geëxploiteerd. Voorts heeft zij de wijze uiteengezet die zij hanteert bij haar online-marketing (zie 3.3). In de kern komt dat erop neer dat (in opdracht van Engagers) affiliates en (in opdracht van de affiliates) publishers de online marketing voor Engagers verzorgen, zonder dat Engagers kennis neemt van de inhoud en wijze waarop dat geschiedt. De affiliates en publishers hanteren een eigen business model, nu zij de grote netwerken hebben die de mobiele content aanbieders zelf niet hebben. De affiliates en publishers kunnen meeliften op de website van Engagers, waartoe zij zelf een marketingcampagne opzetten die aansluit op de website van Engagers. Engagers vermoedt dat achter de onderhavige campagne een Nederlandse publisher zit uit het netwerk van Red Turtle Media Ltd., een affiliate met wie Engagers toentertijd een contract had.

De rechtbank overweegt als volgt. Nu Transavia zich op de rechtsgevolgen van haar stellingen beroept, is het aan haar om die stellingen voldoende concreet en gemotiveerd te onderbouwen en, zo nodig, te bewijzen. De rechtbank is van oordeel dat Transavia haar stelling dat Engagers zelf achter de e-mailcampagne zit en/of de verzonden e-mailberichten en doorlink-pagina’s zelf heeft geregisseerd en aangeleverd, onvoldoende heeft gemotiveerd. Transavia heeft die stelling enkel gebaseerd op – door Engagers betwiste – vermoedens zonder die vermoedens met voldoende concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen. Die stelling wordt dan ook als onvoldoende gemotiveerd terzijde geschoven. Dit leidt ertoe dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat het Engagers zelf is die met de e-mailcampagne een inbreuk heeft gemaakt op het merkrecht van Transavia, met als gevolg dat de primaire grondslag van de vordering wordt verworpen.

Subsidiair stelt Transavia dat Engagers op grond van – onder andere – de artikelen 6:162 en 6:171 BW aansprakelijk is voor de merkinbreuk gepleegd in, danwel anderszins onrechtmatig handelen gepleegd met betrekking tot, de e-mailcampagne.

Engagers voert hiertegen verweer. Zij voert daartoe – kort gezegd – aan dat van onrechtmatig handelen van haar zijde geen sprake is en dat artikel 6:171 BW in dit geval niet aan de orde is omdat de werkzaamheden van de affiliates en publishers niet zijn aan te merken als werkzaamheden ‘ter uitvoering van het bedrijf’ van Engagers.

De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 6:171 BW bepaalt dat indien een niet ondergeschikte, die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. Dit artikel omvat een risicoaansprakelijkheid van de opdrachtgever (‘die ander’) voor fouten van niet-ondergeschikten, aan wie de zorg voor bepaalde bedrijfsgerelateerde werkzaamheden is uitbesteed dan wel overgelaten. De aansprakelijkheid strekt zich ook uit tot de tweede graad, zoals een onder-onderaannemer. In de voorliggende zaak dient ervan te worden uitgegaan dat de affiliate Red Turtle Media Ltd. althans een door die affiliate ingeschakelde publisher verantwoordelijk is voor de e-mailcampagne. Tussen partijen is niet in geschil dat de betreffende affiliate/publisher zijn marketingwerkzaamheden uitvoerde in opdracht van (uiteindelijk) Engagers en dat hij een niet ondergeschikte was van Engagers. Evenmin staat ter discussie dat de betreffende affiliate/publisher toerekenbaar onrechtmatig jegens Transavia heeft gehandeld (door inbreuk te maken op het merkrecht van Transavia) en dat hij bij de uitvoering van zijn werkzaamheden dus een ‘fout’ als bedoeld in artikel 6:171 BW heeft begaan. Partijen zijn echter wel verdeeld over het antwoord op de vraag of de door de affiliate/publisher uitgevoerde werkzaamheden diensten waren ‘ter uitvoering van het bedrijf’ van Engagers. De rechtbank is – met Transavia – van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Inherent aan het op commerciële basis aanbieden van SMS-diensten aan consumenten zoals Engagers doet, is immers het uitoefenen van marketingactiviteiten ter aanprijzing van de betreffende diensten. De door de affiliate/publisher verrichte marketingwerkzaamheden dienen dan ook te worden begrepen onder de bedrijfsuitvoering van Engagers zelf. Dit is – zoals onbetwist vaststaat – ook in lijn met de eigen website van Engagers, waarop onder “About Engagers” te lezen is: “Engagers has over 10 years of experience and knowledge in the mobile industry and online marketing. (…)”. Dat Engagers er voor heeft gekozen de online marketing te laten uitvoeren door niet bij haar in dienst zijnde derden, kan zij niet met succes aan Transavia tegenwerpen. De ratio van artikel 6:171 BW is nu juist dat het voor de benadeelde (in dit geval Transavia) in beginsel geen verschil mag uitmaken of de schade die zij lijdt nu wel of niet door een ondergeschikte is toegebracht.

Engagers voert nog aan dat zij Red Turtle Media Ltd. bij het sluiten van de overeenkomst met haar er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat merken en handelsnamen van derden niet gebruikt mogen worden en dat Red Turtle Media Ltd. zich diende te houden aan de in Nederland geldende wet- en regelgeving. Voorts wijst Engagers er op dat zij heeft gehandeld overeenkomstig het bepaalde in artikel 10 van de Reclame Code SMS Dienstverlening door de maximale inspanning te leveren die redelijkerwijs van haar mocht worden gevergd om ervoor te zorgen dat de affiliate de regels naleefde, onder meer doordat zij bij de constatering van het niet naleven daarvan direct heeft ingegrepen. Deze omstandigheden kunnen Engagers in het kader van de vraag of zij jegens Transavia aansprakelijkheid is op grond van artikel 6:171 BW evenwel niet baten, reeds omdat het hier om een risicoaansprakelijkheid gaat waarbij gelegenheid tot disculpatie niet bestaat, ook niet als de niet ondergeschikte in strijd met een (overeengekomen) instructie handelde. Bovendien lijkt Engagers hierbij over het hoofd te zien dat zij op haar eigen website de merken van Transavia onrechtmatig heeft gebruikt en dat de affiliate/publisher bij de promotie van de diensten van Engagers, overeenkomstig de bedoeling van Engagers, een marketingcampagne heeft opgezet die op die – inbreukmakende – website aansluit.

Vorenstaande leidt ertoe dat Engagers op de voet van artikel 6:171 BW jegens Transavia aansprakelijk is voor het toerekenbaar onrechtmatig handelen van de affiliate/publisher bij de uitoefening van zijn marketingwerkzaamheden in het kader van de e-mailcampagne. Op de gevolgen hiervan voor de toewijsbaarheid van de vorderingen, wordt hierna ingegaan.

Hetgeen Transavia overigens met betrekking tot de e-mailcampagne nog aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, behoeft gezien het voorgaande geen bespreking.

Ten aanzien van de vorderingen die Transavia heeft ingesteld jegens Engagers (zoals weergegeven onder 3.1) overweegt de rechtbank, met inachtneming van het voorgaande, het volgende.

Nu hiervoor is vastgesteld dat Engagers onrechtmatig jegens Transavia heeft gehandeld (zie 4.7), is de daartoe strekkende gevorderde verklaring voor recht (zie 3.1 onder 1) toewijsbaar.

De vorderingen 2 en 3 als vermeld onder 3.1 zullen worden afgewezen, reeds omdat Transavia onvoldoende heeft gesteld tegenover het verweer van Engagers dat Transavia geen belang heeft bij deze vorderingen gelet op het feit dat de website offline is gehaald en een onthoudingsverklaring met boeteclausule is afgegeven (zie 2.8). Dit heeft tevens tot gevolg dat de door Transavia aan de vorderingen 2 en 3 verbonden dwangsom niet voor toewijzing vatbaar is.

Op basis van het door Transavia gestelde en door Engagers daartegen gevoerde verweer is de onder 3.1 genoemde vordering 6 naar het oordeel van de rechtbank op navermelde wijze toewijsbaar. Hierbij wordt het volgende overwogen.

• -

  Nu Engagers heeft aangevoerd dat zij niet in staat is om een deel van de in de vordering vermelde informatie te verstrekken (onder meer) omdat zij daarover niet beschikt, ziet de rechtbank aanleiding in haar dictum de woorden “voor zover mogelijk” op te nemen. Hierbij wijst de rechtbank erop dat de bedoeling van de nagenoemde veroordeling is dat Engagers al díe gevorderde informatie verschaft die nodig is voor het vaststellen van de schade en/of behaalde winst, doch enkel voor zover Engagers daartoe bij machte is;

• -

  Net als voor Engagers is het ook voor de rechtbank niet duidelijk op welke informatie Transavia doelt met hetgeen is vermeld onder b, zodat dat deel van het gevorderde niet toewijsbaar is;

• -

  Transavia heeft, in reactie op het verweer daartoe van Engagers, niet toegelicht wat beoogd wordt met de volledige namen, adres- en woonplaatsgegevens van de betrokken consumenten. Dat deel van het gevorderde (zie onder a en c) zal dan ook worden afgewezen voor zover het meer omvat dan enkel de (bij Engagers bekende) namen van de betreffende consumenten.

• -

  De rechtbank begrijpt hetgeen onder e is weergegeven aldus dat Transavia een overzicht wenst van alle vergoedingen die Engagers aan affiliates en/of publishers heeft betaald in verband met de onder 2.5 bedoelde e-mailcampagne. Engagers heeft aangevoerd dat zij in dit geval geen enkele vergoeding heeft voldaan omdat de betreffende affiliate zich door de merkinbreuk niet aan de spelregels heeft gehouden waardoor haar recht op een vergoeding is komen te vervallen. Transavia heeft echter nu juist gesteld dat zij geen inzicht heeft in diverse componenten die de exacte hoogte van haar schade en winst van Engagers bepalen en dat zij de stellingen van Engagers niet kan verifiëren. Dit vormt voor de rechtbank aanleiding de onder e gevorderde informatie ook bij de accountantsverklaring te laten betrekken opdat de registeraccountant kan vaststellen of en, zo ja, welk bedrag door Engagers in verband met de e-mailcampagne aan derden is betaald.

• -

  De rechtbank ziet aanleiding om de termijn waarbinnen Engagers de opgave in een accountantsverklaring dient te laten doen, te stellen op drie maanden na betekening van dit vonnis nu dat wordt geacht een realistische termijn te zijn.

• -

  De rechtbank zal de gevorderde dwangsom toewijzen als navermeld. Hierbij wordt – gelijk aan de stellingen van Engagers – overwogen dat de gevorderde dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag dat Engagers nalatig is in de nakoming van de in deze rechtsoverweging bedoelde veroordeling onnodig hoog is, zodat zij wordt gematigd. Tevens zal zij worden gemaximeerd.

Engagers zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Aangezien het geschil deels ziet op de handhaving van rechten van intellectuele eigendom, kan de vordering tot volledige vergoeding van de door Transavia gemaakte proceskosten voor dat deel, op grond van het bepaalde in artikel 1019h Rv, in beginsel worden toegewezen. De totale kosten aan rechtsbijstand voor de onderhavige procedure bedragen volgens een door Transavia overgelegde specificatie (exclusief verschotten) € 12.092,-. Engagers heeft tegen de hoogte van dit bedrag geen bezwaar gemaakt, zodat de rechtbank van dit bedrag zal uitgaan. Transavia heeft gesteld dat 75% van de kosten (en daarmee € 9.069,-) zien op de handhaving van haar merkrecht. Engagers heeft dit percentage weersproken en daartoe aangevoerd dat van de vier of vijf opgevoerde grondslagen slechts één de merkinbreuk betreft, zodat maximaal 1/4 of 1/5 van de opgevoerde kosten onder het bepaalde in artikel 1019h Rv valt. De rechtbank is van oordeel dat gelet op alle omstandigheden van dit geval, waaronder de mate waarin de gepleegde merkinbreuken onderwerp van het debat tussen partijen is geweest, in redelijkheid ervan moet worden uitgegaan dat 50% van de door Transavia opgevoerde proceskosten zijn terug te voeren op de handhaving van de merkinbreuken, zodat een bedrag van € 6.046,- op de voet van artikel 1019h Rv toewijsbaar is. De overige voor toewijzing in aanmerking komende kosten aan de zijde van Transavia worden begroot op:

- dagvaardingen € 692,20

- griffierecht 1.909,00

- salaris advocaat 452,00 (2 punten × tarief € 452,00 x 50%)

De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar als navermeld.

De rechtbank is van oordeel dat Transavia, mede gelet op het verweer van gedaagden 2 tot en met 7, onvoldoende heeft gesteld om gedaagden 2 tot en met 7 met succes aansprakelijk te stellen voor de inbreuken op haar merkrecht en/of het onrechtmatig handelen. De vorderingen tegen gedaagden 2 tot en met 7 zullen daarom worden afgewezen.

Nu de vorderingen tegen gedaagden 2 tot en met 7 zullen worden afgewezen, zal Transavia worden veroordeeld in de proceskosten van gedaagden 2 tot en met 7. Deze kosten zullen worden begroot op nihil, nu niet aangenomen kan worden dat gedaagden 2 tot en met 7 (afzonderlijke) kosten hebben gemaakt.