19. De kern van de procedure betreft de vraag of de tussen partijen gesloten overeenkomst kwalificeert als een arbeidsovereenkomst of niet. De kantonrechter stelt bij de beantwoording van die vraag voorop dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in onderling verband worden bezien; vgl HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (https://www.navigator.nl/document/id15761997111416453admusp?idp=LegalIntelligence&anchor=id-a03fa2fe3c3db64c30947b473527965c) (Groen/Schoevers) en meer recent HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019 (Logidex). De kantonrechter hanteert derhalve een holistische benadering, evenals haar collega van de Rechtbank Noord-Holland in haar uitspraken van 18 december 2015 (ECLI:NL:RBNHO:2015: 11226, 11230 en 11236). In dit verband overweegt de kantonrechter als volgt.
19. Zowel de overeenkomst, als de AV en de Bijlage zijn er op gericht géén arbeidsover-eenkomst tot stand te laten komen. Bedacht dient daarbij te worden dat PostNL en [verzoeker] in maatschappelijk en economisch opzicht bepaald geen gelijkwaardige partijen zijn en dat over de inhoud van de overeenkomst en de AV - die voor alle subcontractors bijna volledig gelijkluidend zijn - niet of nauwelijks door [verzoeker] kon worden onderhandeld.
19. PostNL heeft ten aanzien van vrijwel alles wat met de uitvoering van het werk samen-hangt, zoals de bedrijfskleding, het schoeisel en de wijze waarop de scanner voor pakjes bevestigd dient te worden aan de broekriem, zeer gedetailleerde instructies gegeven. Hetzelfde geldt ten aanzien van de kleur en de maatvoering van de bus van [verzoeker] . Er zijn Werkinstructies en Huisregels van toepassing verklaard die ook gelden voor de werknemers van PostNL.
19. PostNL heeft in dit verband gesteld dat sprake is van Servicekaders die beogen te waarborgen dat voor klanten herkenbaar is dat [verzoeker] werkt in opdracht van PostNL en dat die Servicekaders voortvloeien uit de Postwet en het consumenten-recht. Maar ook indien dit juist is, doet dit niet af aan het gegeven dat het aan de subcontractors opleggen van dergelijke gedetailleerde instructies afbreuk doet aan hun ondernemingsvrijheid.
19. [verzoeker] heeft anderzijds investeringsrisico’s genomen (het aanschaffen van een bus) en hij heeft van de belastingdienst een VAR-verklaring gekregen (waarmee PostNL een ruling van de belastingdienst heeft verkregen dat de overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst wordt beschouwd). [verzoeker] droeg gelet op de wijze van honorering (betaling per succesvolle stop) voorts ook een zeker ondernemingsrisico. Daartegenover staat echter dat de vergaande - en overigens begrijpelijke - instructies van PostNL er op gericht waren dat [verzoeker] louter voor PostNL pakketten bezorgde, wat ook feitelijk het geval is geweest. PostNL controleerde voorts streng op de nale-ving van de instructies, onder meer door het houden van zogeheten “Straatcontroles”.
19. Op het “Straatcontrole formulier” zijn vragen vermeld betreffende de aanwezigheid van alcohol en/of drugs in de bus.
Maar het formulier vermeldt ook de volgende vragen:
“Is de chauffeur de persoon die volgens het dcp/depot de rit moet rijden?
Draagt de chauffeur representatieve PostNL kleding?
Is het herkenbaar dat dit voertuig in opdracht van PostNL rijdt?
Behoren alle zendingen in de auto tot deze rit? (steekproef van ca 10 stuks)”
19. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de straatcontroles niet louter dienen ter waarborging van de juiste behandeling van de pakketten en de veiligheid van betrokkenen, maar ook strekken tot controle op naleving van de voorschriften door de subcontractors en dat andere te bezorgen pakketten in de bus feitelijk niet werden geduld. Deze controles kon PostNL op ieder - onverwacht - moment in de bus van [verzoeker] uitvoeren. Op zijn bus mocht [verzoeker] geen duidelijk zichtbare reclame voor zichzelf of een ander voeren. Naar buiten heeft [verzoeker] zich met andere woorden in niets onderscheiden van de werknemers van PostNL in vaste dienst, die overigens precies dezelfde werkzaamheden verrichten.
19. PostNL bepaalt voorts feitelijk de tijdstippen waarop de werkzaamheden moeten worden verricht; immers zij hanteert bij de bezorging van pakketten het systeem van de Tijdvakindicatie (TVI). Dit houdt in dat klanten een indicatie krijgen van een tijdvak van 2 of 3 uren waar binnen hun pakket bezorgd wordt. PostNL bepaalt daarbij op basis van de postcodes die tot de route van [verzoeker] behoren, vooraf eenzijdig de route, waarbij – ook vooraf – aan klanten de bijbehorende TVI’s worden gegeven. De subcontractors worden voorts aangesproken op een te lage “tijdvakindicatie score”. Feitelijk betekent dit systeem dat de subcontractors niet of nauwelijks de vrijheid hebben om zelf te bepalen hoe en wanneer ze hun route rijden en om tussentijds te stoppen/-onderbreken voor bijvoorbeeld een langere lunchpauze, een kappersbezoek of andere privézaken. PostNL heeft er weliswaar op gewezen dat het de subcontractors vrij staat 24 of 48 uur van tevoren wijzigingen door te geven, maar in de praktijk gebeurt dit niet of nauwelijks.
19. Tot slot geldt dat [verzoeker] zich bij de uitvoering van zijn werkzaamheden niet structureel mocht laten vervangen. Althans volgens artikel 7.3 van de overeenkomst sluit PostNL dan een eigen overeenkomst met de vervanger. Ook incidentele ver-vanging is slechts beperkt toegestaan. Alleen de vervangers die vooraf zijn goedge-keurd door PostNL (na een ontvangen VOG, het rijbewijs en een met goed gevolg afgelegde test) kunnen als zodanig worden geregistreerd. Indien [verzoeker] zich liet vervangen moest dit vooraf worden medegedeeld aan medewerkers bij het depot. Anders kreeg de vervanger de pakketten niet mee; een overigens zeer begrijpelijke handelwijze van PostNL, maar dat maakt het feit dat dit afbreuk doet aan de ondernemingsvrijheid niet anders.
19. Bij dit alles weegt nog - zwaar - mee dat [verzoeker] zich eerst kort voor het aangaan van de vervoersovereenkomst met PostNL als zelfstandige heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Niet is gesteld of gebleken dat [verzoeker] voor het aangaan van de arbeidsverhouding met PostNL, feitelijk reeds als zelfstandige vervoerder werkzaam was. Uit het feit dat een route een hele werkdag in beslag nam en [verzoeker] op maandag tot en met zaterdag voor PostNL werkzaamheden verrichtte, kan voorts worden afgeleid dat PostNL ook daadwerkelijk de enige opdrachtgever van [verzoeker] kon zijn en is geweest.
19. En hoewel dat niet perse tot de conclusie hoeft te leiden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, brengt het in samenhang met alle andere hiervoor genoemde omstandigheden wel mee dat - nu deze ene opdrachtgever zeer strakke kaders verstrekt waarbinnen de werkzaamheden dienen te worden verricht, terwijl vanwege de economische afhankelijkheid nauwelijks tot geen ruimte bestaat om over die kaders te onderhandelen - eerder het beeld ontstaat van een gezagsverhouding dan van zelfstandig ondernemerschap.
19. Dit alles wegende komt de kantonrechter tot het oordeel dat door de door PostNL gekozen wijze waarop zij [verzoeker] als subcontractor heeft ingezet - hoe zeer dit op zichzelf ook begrijpelijk en te billijken is vanuit de belangen van klanten en wettelijke voorschriften - een zodanige economische afhankelijkheid en gebrek aan zelfstan-digheid aan de zijde van [verzoeker] is ontstaan, dat hij niet als zelfstandig ondernemer beschouwd kan worden, maar als werknemer van PostNL moet worden gezien.
19. Nu de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW, is de opzegging zoals deze door PostNL is gedaan op 8 september 2015 in strijd met artikel 7:671 BW. [verzoeker] heeft immers niet ingestemd met de opzegging, er is geen sprake van toestemming van UWV Werkbedrijf of ontbinding door de kantonrechter, en er is evenmin rechtsgeldig ontslag op staande voet verleend. Gelet daarop komt de opzegging op grond van artikel 7:681 lid 1 BW voor vernietiging in aanmerking.
34. De zijdens [verzoeker] primair sub a gevraagde verklaring voor recht, kan en zal worden gegeven.
Het primair sub b verzochte, de vernietiging van de opzegging, zal evenzeer worden toegewezen.
Het primair sub c verzochte, de wedertewerkstelling en de daarop gestelde dwangsom, zal echter worden afgewezen. Het komt de kantonrechter aangewezen voor dat partijen in onderling overleg bezien welke werkzaamheden - welke route - [verzoeker] voor PostNL zal kunnen gaan rijden.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
