RECHTBANK AMSTERDAM
clusternummer: 103236
zaaknummers: 4447011 EA VERZ 15-966
4550475 EA VERZ 15-1110
4550847 EA VERZ 15-1111
beschikking van: 2 december 2015
func.: 656
beschikking van de kantonrechter
de stichting Stichting De Appel
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen: De Appel
gemachtigde: mr. K. Wiersma
[verweerder]
wonende te [plaats]
verweerder
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. C.C. Oberman
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De Appel heeft op 14 september 2015 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 11 november 2015. De Appel is verschenen bij mevrouw [bestuurslid 1] en mevrouw [bestuurslid 2] , beiden bestuurder van De Appel, vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Het verzoek is gelijktijdig behandeld met het verzoek van [verweerder] tot wedertewerkstelling en rectificatie met zaaknummer 4550475 EA VERZ 15-1110 en 4550847 EA VERZ 15-1111 houdende een eveneens daartoe ingestelde provisionele vordering d.d. 21 oktober 2015. De Appel heeft ter zake een verweerschrift met producties ingediend alsmede de producties genummerd XII tot en met XIV toegezonden. Zijdens [verweerder] zijn nog de producties genummerd 21 tot en met 27 toegezonden.
Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
Uitgangspunten
1. Uitgegaan wordt van het volgende.
1.1.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , thans [leeftijd] jaar oud, is sedert 1 juni 2014 in dienst van De Appel in de functie van directeur. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 40 uren bedraagt € 5.000,- per maand exclusief 8% vakantietoeslag.
1.2.
De Appel, opgericht in 1975, is een internationaal instituut voor hedendaagse kunst. Naast tentoonstellingen biedt De Appel een kennisprogramma voor kunstprofessionals: het curatorial programme voor curatoren en het gallerist programme voor galeriehouders. De Appel wordt vrijwel volledig met subsidies gefinancierd. De Appel heeft een bestuur met vijf leden onder voorzitterschap van mevrouw [bestuurslid 1] ( [bestuurslid 1] ). Er werken 13 mensen, veelal parttime.
Naar aanleiding van klachten van medewerkers heeft op 19 februari 2015 een gesprek plaatsgevonden met [medewerker 1] (coördinator curatorial programme), [medewerker 2] (coördinator marketing & publiciteit), [medewerker 3] (productieleider), [medewerker 4] (zakelijk leider) en [verweerder] . Op 10 maart 2015 en 12 mei 2015 hebben – in wisselende samenstelling – vervolggesprekken plaatsgevonden.
1.3.
Vanaf februari 2015 heeft [verweerder] begeleiding van een coach ( [naam coach] hierna: [naam coach] ) aangeboden gekregen. Deze is begin april 2015 met [verweerder] aan de slag gegaan.
1.4.
Het bestuur heeft [verweerder] op 7 april 2015 meegedeeld dat aan vijf projecten elk twee bestuursleden zouden worden toegevoegd om hem te begeleiden. Verder hebben de bestuursleden [bestuurslid 1] en [bestuurslid 3] ( [bestuurslid 3] met hem begeleidingsgesprekken gevoerd.
1.5.
Op 4 mei 2015 hebben [bestuurslid 1] en [bestuurslid 3] , in aanwezigheid van [naam coach] , met [verweerder] gesproken en hem gezegd dat hij verbetering moest realiseren ten aanzien van visie hebben, formuleren en presenteren, zelforganisatie en technische communicatie en leidinggeven (waaronder vergadertechnieken, voorbereiding en voorzitten).
1.6.
Op 11 juni 2015 heeft het bestuur van De Appel besloten te streven naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] .
1.7.
Op 24 juni 2015 heeft De Appel in een gesprek met [verweerder] meegedeeld dat het bestuur geen vertrouwen meer heeft in een vruchtbare samenwerking en voorgesteld de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen.
1.8.
Bij e-mail van 25 juni 2015 heeft [bestuurslid 3] namens het bestuur bevestigd: “Beste [verweerder] , zoals besproken, bevestig ik hierbij het gesprek dat [bestuurslid 1] en ik gisteren met je voerden op mijn kantoor. Wij hebben je namens het bestuur van De Appel laten weten dat De Appel afscheid van je wil nemen omdat er – kort gezegd – onvoldoende vertrouwen is dat jij de juiste persoon bent om De Appel te leiden. Dat ligt niet aan jouw artistieke kwaliteiten maar aan het feit dat je ondanks begeleiding structureel niet in staat bent gebleken om je leiderschapspositie over te brengen aan de medewerkers van De Appel en het bestuur. Vanaf oktober 2014 heeft [bestuurslid 1] gesprekken met je gevoerd over jouw gebrekkige communicatie en je geringe responsiveness en besluitvaardigheid, het feit dat je weinig vastlegt en niet planmatig te werk gaat, keer op keer afspraken niet nakomt en stukken niet, half gereed of niet tijdig beschikbaar hebt. Er is je toen uitdrukkelijk gevraagd om meer op het instituut aanwezig te zijn. In het voorjaar zijn er meerdere gesprekken gevoerd ook met medewerkers, die vrijwel unaniem hun ernstige zorg over het gebrek aan leiderschap hebben uitgesproken. Er is toen een verbetertraject ingezet met hulp van een coach. Verder zijn alle belangrijke onderwerpen van De Appel verdeeld aan duo’s uit het bestuur die jou zouden helpen en sturen bij het vooruitbrengen van dat onderwerp. [bestuurslid 1] en ik hebben bijv. samen met jou het Gallerist program aangepakt: [medewerker 5] en [bestuurslid 1] , het Kunstenplan etc. de coach na een gesprek op 4 mei jl, waarbij [bestuurslid 1] , jij en ik aanwezig waren een traject met jou gestart gericht op:
Visie hebben, formuleren en presenteren
Zelforganisatie; technische communicatie
Leidinggeven
In dat gesprek hebben wij heel uitdrukkelijk gezegd dat er een verbetering te zien moest zijn binnen een aantal weken omdat doorgaan zonder meer voor het bestuur geen optie is. Ik herinner me dat ik je gezegd heb dat ik me zorgen maakte omdat ik bij jou geen urgentie kon waarnemen. We hebben aan jou en de coach gecommuniceerd dat het bestuur op 11 juni 2015 in de bestuursvergadering zou besluiten of er voldoende vertrouwen zou zijn om door te gaan. [naam coach] de coach en jij zijn aan de slag gegaan. Op 8 juni 2015 heeft de coach zijn bevindingen aan ons gerapporteerd. De bevindingen van de coach komen overeen met de conclusies van de bestuursleden. Er is onvoldoende progressie op de onderwerpen die moesten verbeteren. In de bestuursvergadering op 11 juni 2015 is unaniem besloten dat de Appel afscheid van je moet nemen. Het gesprek daarover met jou kon vanwege jouw afwezigheid vorige week pas deze week plaatsvinden. Je hebt in het gesprek heel duidelijk gesteld dat je vindt dat je vanwege jouw visie de juiste directeur voor De Appel bent. De tekortkomingen die zijn geconstateerd zijn volgens jou ondergeschikt daaraan. Je zou graag nog een gesprek met het voltallige bestuur hebben. Zoals gisteren toegezegd trachten we dat voor begin volgende te regelen. Ik wil echter duidelijk zijn over de doel van het gesprek. Jou de gelegenheid geven om de bestuursleden te vertellen over jouw visie op de Appel. Mogelijk dat dit gesprek ook kan bijdragen aan jouw acceptatie van ons besluit. Ik zou dat zelf erg hopen. We hebben gisteren toegelicht hoe we ons voorstellen dat jouw afscheid vorm wordt gegeven. Er zijn twee mogelijkheden: 1. Jij blijft bij De Appel werken tot 1 november 2015 en werkt dan ook nog mee aan de komende tentoonstellingen, de Benefiet (kunstenaars selecteren), het Jubileum programma (met [medewerker 6] ) en de opzet van het Kunstenplan. Ondertussen gaan wij aan de slag met het vinden van een (interim)opvolger/ dit model heeft onze voorkeur. 2. Jij vertrekt op zeer korte termijn bij De Appel en krijgt het salaris dat je tot 1 November 2015 zou hebben ontvangen mee. Wij hechten er ook aan met jou te bespreken hoe we jouw vertrek communiceren. In alle gevallen worden de afspraken vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst”,
1.9.
Bij e-mail van 7 juli 2015 heeft [verweerder] het bestuur verzocht hem nog tot eind oktober 2015 in de gelegenheid te stellen het bestuur te overtuigen van zijn kwaliteiten waarbij, als het besluit eind oktober valt dat hij weg moet, hij eind november zal weggaan. Bij e-mail van 10 juli 2015 heeft het bestuur hier afwijzend op gereageerd.
1.10.
Bij e-mail van 15 juli 2015 heeft [verweerder] geschreven: “Alhoewel ik het er niet mee eens ben en het mij zeer spijt dat het bestuur heeft besloten niet in te gaan op mijn voorstel, vervat in mijn email van 7 juli., laat ik via deze mail weten dat ik tot eind november 2015 bij De Appel zal blijven met een aantal in onderling overleg nog nader te bepalen inhoudelijke taken. Graag wil ik op korte termijn met jullie (met [bestuurslid 3] ?) overleggen over de manier en het moment waarop het besluit van het bestuur naar buiten wordt gebracht, zodat de publicitaire en persoonlijke schade hopelijk tot een minimum beperkt kan worden”.
1.11.
In een gesprek op 17 juli 2015 hebben partijen geen overeenstemming bereikt over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
1.12.
Bij brief van 12 augustus 2015 heeft de gemachtigde van [verweerder] aan De Appel bericht dat [verweerder] vindt dat hij in het algemeen goed heeft gefunctioneerd en dat hij niet instemt met een vertrek. Daarbij heeft hij het voorstel gedaan met hulp van een coach gedurende 6 maanden aan verbetering te werken.
1.13.
Op 14 september 2015 heeft De Appel [verweerder] op non actief gesteld.
1.14.
Bij het verzoekschrift heeft De Appel een verslag gehecht van de besprekingen die met medewerkers hebben plaatsgevonden. Ten aanzien van het gesprek van 19 februari 2015 (met [medewerker 1] , [medewerker 2] , [medewerker 3] en [medewerker 4] ) is vastgelegd dat aan de volgende algemene zaken door [verweerder] gewerkt moet worden:
“- onvoldoende centrale communicatie of geen communicatie,
- respecteert geen deadlines
- reageert niet of onvoldoende op mails of vragen
- legt niets vast op papier
- pakt zaken onvoldoende op, werkt niet planmatig
- neemt onvoldoende besluiten
- mensen hebben het gevoel dat ze zweven, en jouw werk doorlopend moeten controleren
- zeer frequente aanwezigheid in het buitenland. Men vraagt zich af wat je daar doet (voor De Appel)
- graag per mail communiceren als je niet persoonlijk beschikbaar bent
- houdt zich veel te afzijdig van de organisatie”.
1.15.
Ten aanzien van de bespreking op 10 maart 2015 (met [medewerker 1] , [medewerker 3] en [medewerker 2] ) is in hetzelfde verslag als onder 1.14 genoemd, vastgelegd dat [verweerder] de opmerkingen niet heeft opgepakt, dat tweeweekse overleggen vrijwel nooit doorgaan ( [medewerker 1] ), dat hij zich de kritiek wel ter harte neemt maar dat het nog niet lukt, dat hij zich niet voorbereidt op gesprekken of vergaderingen waardoor deze ongestructureerd verlopen ( [medewerker 3] ), medewerkers te vaak afspraken moeten overnemen omdat hij er niet is, hij zich niet voorbereidt op gesprekken of vergaderingen, dat de betreffende medewerker het gevoel heeft continue achter hem aan te moeten zitten voor updates, extra informatie, gespreksverslag etc. terwijl de deadlines al lang van te voren zijn aangegeven ( [medewerker 2] .
1.16.
Bij het gesprek van 12 mei 2015 met [medewerker 3] , [medewerker 2] en [medewerker 1] is (in hetzelfde verslag als onder 1.14 en 1.15 genoemd) vastgelegd dat [verweerder] onvoldoende helder is met betrekking tot de organisatie van de exposities, dat het contact moet beter moet, dat hij dagenlang niet reageert omdat hij in Venetië zit, dat de e-mails langer moeten zijn dan een zin, dat het respect vanuit de studenten voor hem weg is door de gebrekkige communicatie en daardoor ook richting De Appel ( [medewerker 3] ), dat hij de planningen niet serieus neemt, dat zaken niet opgevolgd worden, hij niet op e-mails reageert ( [medewerker 2] ), dat er een blijvend gebrek aan betrokkenheid ervaren wordt en hij te weinig vooruitdenkt ( [medewerker 1] ).
Aan het eind van het verslag staat vermeld: “[verweerder] is niet blij met de opmerkingen van de medewerkers en zal proberen het te veranderen. Hij stelt voor om de komende week 1 op 1 gesprekken te voeren met de aanwezigen om zo eerder ontstane problemen op te vangen en de werkzaamheden te bespreken. Hij zal dit zelf organiseren. De volgende bijeenkomst is gepland op 11 juni om 13.30 uur”.
Verzoek
In de zaak met nummer 4447011 EA VERZ 15-966
2. De Appel verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a. j˚ 7:669 lid 3, onderdeel d. en/of g. en/of h. BW. Aan dit verzoek legt De Appel ten grondslag dat sprake is van een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De Appel verwijst onder andere naar hetgeen zij in haar brief van 25 juni 2015 heeft bevestigd. [verweerder] is ongeschikt als directeur van De Appel. De directeur moet het beleid bepalen en leiding geven aan de uitvoering. Alleen artistieke inbreng is onvoldoende. [verweerder] is niet in staat gebleken het beleid van De Appel te bedenken en uit te voeren. Het ontbreekt hem aan leiderschapskwaliteiten. Vanaf het najaar 2014 kwamen er al veel klachten van de medewerkers over het gebrek aan leiderschap, visie, besluitvorming, communicatie en tijdige opvolging. Het bestuur heeft de problemen in het functioneren tijdig onderkend en [verweerder] aangespoord verbeteringen door te voeren. Het bestuur heeft vanaf februari 2015 de hulp van een coach aangeboden en vanaf mei 2015 begeleiding van de bestuursleden in duo-combinatie voor wat betreft vijf van zijn grootste projecten. Dit heeft niet mogen baten. De Appel is een toonaangevende kunstinstelling. De directeur is het gezicht van De Appel en heeft grote invloed op de reputatie. Vanwege die positie is het unaniem verlies van vertrouwen door het bestuur op zich al een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Tijdens het gesprek met de medewerkers op 11 juni 2015 bleek dat van de door [verweerder] bedachte één-op-één gesprekken niets terecht was gekomen (productie XII). Een meerderheid van het personeel (7 medewerkers van de in totaal 7 fte te weten [medewerker 4] , [medewerker 2] , [medewerker 1] , [medewerker 3] en [medewerker 7] (assistent productieleider) en [medewerker 8] (tekstschrijver) heeft geen enkel vertrouwen in zijn terugkeer zoals blijkt uit de door hen opgestelde - en uitgebreid gemotiveerde - verklaring van 6 november 2015 die als productie 3 bij het verweerschrift van De Appel is gevoegd. Mevrouw [oud medewerkster] , voorheen coördinator gallerist programme die per 1 maart 2015 uit dienst is gegaan, heeft zich in een gedetailleerde schriftelijke verklaring in soortgelijke bewoordingen uitgelaten. [verweerder] heeft zich bovendien blijkens de e-mail correspondentie neergelegd bij het besluit van De Appel om de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen. Daar is hij van teruggekomen toen bleek dat De Appel niet op zijn financiële eisen kon ingaan.
In de zaak met nummer 4550475 EA VERZ 15-1110 en 4550847 EA VERZ 15-1111
3. Het verzoek van [verweerder] tot wedertewerkstelling en rectificatie moet gelet op het voorgaande worden afgewezen, zowel bij wege van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv als in de bodemzaak, met zijn veroordeling in de kosten van het geding.
Verweer
In de zaak met nummer 4447011 EA VERZ 15-966
4. [verweerder] verweert zich tegen het verzoek. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. [verweerder] is nationaal en internationaal een bekend curator van formaat. Vrijwel de gehele moderne kunstwereld wil dat [verweerder] blijft omdat hij juist uitstekend functioneert en exceptioneel goed is. [verweerder] verwijst onder andere naar steunbetuigingen van deelnemers van het curatorial programme/ gallerist programme en de tutoren van het curatorial programme (waaronder de directeuren van het Stedelijk Museum, het Van Abbemuseum en de Akademie van Kunsten/KNAW), een petitie die door 619 mensen is getekend en een oproep van 76 kunstenaars in het NRC Handelsblad die allen een terugkeer van [verweerder] bepleiten. [verweerder] heeft een groot aantal succesvolle tentoonstellingen voor De Appel verzorgd. Het bestuur heeft zich niet gerealiseerd hoe goed [verweerder] daadwerkelijk is. Hij verwijt het bestuur dat het die lacune niet bij zich zelf heeft opgemerkt. Bij gebreke hiervan heeft het zich gericht op onderdelen van de functie waar het wel zicht op heeft maar die niet de essentie van het functioneren van [verweerder] raken, zoals bijvoorbeeld zijn agendabeheer. Primair moet het verzoek al worden afgewezen omdat de kritiek niet het zwaartepunt van [verweerder] ’s werkzaamheden raakt. Die werkzaamheden doet hij goed. Een andere oplossing (bijvoorbeeld een personal assistent) ligt dan voor de hand. Subsidiair geldt dat De Appel onvoldoende onderbouwing heeft gegeven dat er sprake is van een redelijke grond.
5. Ten aanzien van de zogenaamde d. grond (disfunctioneren) is niet uit schriftelijke stukken gebleken dat De Appel [verweerder] hier duidelijk op heeft aangesproken, laat staan dat hij in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. [verweerder] is slechts eenmaal in oktober 2014 te kennen gegeven dat hij wat duidelijker moest communiceren. In februari 2015 bleek dat enkele medewerkers geklaagd hadden over het gebrek aan vastlegging en dat hij zoveel in het buitenland was, terwijl dat buitenlands verblijf nu juist voor De Appel zo belangrijk is. De door De Appel overgelegde verslagen (productie II bij het verzoekschrift) zijn onvolledig omdat niet alle medewerkers aanwezig waren en er vier ontbraken. Het bestuur verwijt dat [verweerder] onvoldoende op papier zet, maar richting [verweerder] heeft het nauwelijks iets op papier gezet. Het intern bedachte verbetertraject is noch mondeling noch schriftelijk aan hem bevestigd en ook ontbreekt enige rapportage van de coach, die overigens pas in april 2015 aan de slag is gegaan. Niettemin heeft [verweerder] in enkele weken al de gewenste verbetering laten zien. Dit blijkt uit het verslag van de bestuursvergadering van 20 april 2015 waar staat vermeld: "[bestuurslid 1] en [bestuurslid 3] hebben een aantal gesprekken gevoerd met [verweerder] i.h.k.v. extra begeleiding. [bestuurslid 3] meent dat hij deze gesprekken positief oppakt, en meer gestructureerd zijn agenda beheert”. Het bestuur heeft geen enkele termijn gecommuniceerd, zelfs niet de door het bestuur zelf gestelde korte termijn van twee maanden. Scholing heeft in het geheel niet plaatsgevonden.
6. Ook van de overige gronden is niet gebleken. De verhoudingen zijn niet verstoord (zoals bedoeld in de zogenaamde g. grond). Dat blijkt ook nergens uit. [verweerder] kon en kan goed met de collega’s en bestuursleden van De Appel overweg. [verweerder] twijfelt aan de verklaring van de collega’s die stellen dat er geen draagvlak is voor zijn terugkeer. Dit is immers nooit eerder tegen hem gezegd. [verweerder] betwijfelt voorts de wijze waarop De Appel die verklaring verkregen heeft, nu dwang van de werkgever niet uit te sluiten valt. Mocht de kantonrechter aan deze verklaring belang hechten dan wenst [verweerder] de ondertekenaars in rechte te laten horen.
7. [verweerder] heeft verschillende pogingen ondernomen het bestuur op andere gedachten te brengen, doch tevergeefs. Een oplossing was mogelijk gelegen in een mediator of organisatieadviseur die wellicht tot de conclusie had kunnen komen om taken van [verweerder] beter te verdelen, bijvoorbeeld door deze aan de zakelijk directeur over te hevelen. De non-actiefstelling is voor [verweerder] heel beschadigend geweest. Veel mensen vermoeden dat hij een greep in de kas heeft gedaan. Zwaarwegende omstandigheden voor de non-actiefstelling ontbreken, zeker gezien het eerdere voorstel van De Appel om [verweerder] nog tot 1 november 2015 werkzaamheden te laten verrichten. Nu een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst ontbreekt en er verder geen zwaarwegende grond is voor de non-actiefstelling moet het ontbindingsverzoek worden afgewezen. [verweerder] wil zo snel mogelijk terug naar zijn werkplek. Hij wil nog steeds een serieuze kans om de samenwerking tot een succes te laten zijn.
In de zaak met nummer 4550475 EA VERZ 15-1110 en 4550847 EA VERZ 15-1111
8. Gelet op het voorgaande moet het zelfstandig verzoek tot wedertewerkstelling, op straffe van een dwangsom, dan ook worden toegewezen, zowel bij wege van voorlopige voorziening als in de bodemzaak. Bij gebreke van een redelijke grond voor de non-actiefstelling en gelet op de gewenste wedertewerkstelling verzoekt [verweerder] de kantonrechter om De Appel te gebieden op haar website de volgende rectificatie te plaatsen:
“L.S.
Op 14 september 2015 heeft het bestuur van De Appel de heer [verweerder] als Directeur van de organisatie met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Inmiddels heeft de kantonrechter te Amsterdam geoordeeld dat hiervoor heen deugdelijke gronden aanwezig waren. Het bestuur had niet tot de non-actiefstelling mogen overgaan. [verweerder] zal zijn werkzaamheden als Directeur van De Appel derhalve met onmiddellijke ingang hervatten.
Het bestuur”.
Beoordeling
In de zaak met nummer 4447011 EA VERZ 15-966
9. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In dit verband wordt als volgt overwogen.
10. De Appel heeft kritiek op de wijze waarop [verweerder] de functie van directeur vervult. Het bestuur heeft deze kritiek niet tot nauwelijks in schriftelijke stukken gericht aan [verweerder] vastgelegd, zo moet [verweerder] worden nagegeven. Dit neemt niet weg dat De Appel die kritiek wel aannemelijk heeft gemaakt. Allereerst blijkt die kritiek vrij gedetailleerd uit het verslag dat is opgemaakt van de gesprekken met werknemers van het kernteam van De Appel op 19 februari 2015, 10 maart 2015 en 12 mei 2015. Deze kritiek, die met voorbeelden wordt gestaafd, is door [verweerder] slechts weersproken door op te merken dat de verslagen onvolledig zijn en dat vier medewerkers ontbraken. Dat vindt de kantonrechter een onvoldoende weerlegging. De kritiek van de verschillende medewerkers besproken op 19 februari 2015 komt in hoofdlijnen neer op onvoldoende communicatie, niet houden aan deadlines, niet of onvoldoende reageren op mails of vragen, niets vastleggen, niet planmatig werken, onvoldoende besluiten nemen en zeer vaak afwezig zijn zonder dat duidelijk is waarvoor. Hierdoor ontstaat bij werknemers het gevoel dat zij zweven en ervaren zij een gebrek aan betrokkenheid van [verweerder] bij De Appel. Uit de vervolggesprekken van 10 maart 2015 en 12 mei 2015 blijkt dat de betreffende werknemers nauwelijks tot geen verbetering ervaren. De één-op-één gesprekken die [verweerder] zou organiseren zijn niet van de grond gekomen. Vanaf begin april 2015 wordt [verweerder] op instigatie van het bestuur door een coach begeleid en worden er telkens twee bestuursleden toegevoegd aan de vijf belangrijkste projecten die [verweerder] onder zich heeft. Twee bestuursleden, [bestuurslid 1] en [bestuurslid 3] , hebben extra begeleidingsgesprekken met [verweerder] gevoerd. Op grond van de gesprekken en de getroffen maatregelen wist [verweerder] dat er kritiek op zijn functioneren bestond, wist hij ook wat die kritiek inhield en is hem hulp aangeboden om aan verbetering te werken. Dat [verweerder] daadwerkelijk verbetering zou hebben getoond is niet gebleken. Het blijkt in ieder geval niet uit de enkele zinsnede uit het bestuursverslag van 20 april 2015 (“ [bestuurslid 3] meent dat hij deze gesprekken positief oppakt, en meer gestructureerd zijn agenda beheert”). Echter, dat [verweerder] geen verbetering zou hebben getoond kan de kantonrechter evenmin vaststellen. Periodieke verslaglegging van evaluatie van vooraf duidelijke, al dan niet in overleg vastgelegde doelstellingen, ontbreekt immers.
11. Wel moet de kantonrechter vaststellen dat ten aanzien van de kritiek zelf, [verweerder] heeft aangevoerd dat hij uitstekend functioneert en dat het bestuur zich niet realiseert hoe goed hij daadwerkelijk is. Hij verwijt het bestuur dat het die lacune niet bij zich zelf heeft opgemerkt, zich gericht heeft op onderdelen van zijn functie waar het wel zicht op heeft maar die niet de essentie van zijn functioneren en het zwaartepunt van zijn werkzaamheden raken. Deze opstelling van [verweerder] miskent de ernst van de kritiek van het bestuur op het functioneren van [verweerder] . Zoals hiervoor is overwogen betreft het kritiek die deels voortkomt uit de problemen die de werknemers uit het kernteam van De Appel al gedurende langere tijd ervaren. Voor het overige geldt dat het bestuur juist wel van mening is dat de onderdelen waar de kritiek betrekking op heeft, de kern van het directeurschap betreffen te weten het bepalen van beleid, het leiding geven aan de uitvoering daarvan en dat alleen artistieke inbreng onvoldoende is.
12. De kantonrechter constateert dan ook een verschil van inzicht tussen De Appel en [verweerder] over de wijze waarop [verweerder] aan zijn functie als directeur inhoud dient te geven. Gelet ook op het verwijt van [verweerder] aan het bestuur van De Appel dat deze zich onvoldoende realiseert hoe goed hij eigenlijk is en er sprake is van een gebrek aan inzicht bij het bestuur op die eigen lacune, is de kantonrechter van oordeel dat dit - wederzijds - bestaande verschil van inzicht dusdanig groot is dat het niet reëel is te verwachten dat een verbetertraject – dan wel een personal assistent, coach, mediator, organisatieadviseur, overheveling van taken - hier verandering of verbetering in zal brengen. De kantonrechter is van oordeel dat gelet op dit verschil van inzicht op het niveau van bestuur en directeur er sprake is van “andere omstandigheden” dan in artikel 7:669 lid 1 en 3 sub a. tot en met g. BW genoemd – zoals vermeld in lid 3 van dat artikel onder h. (de zogenaamde h.-grond) – die zodanig zijn dat van De Appel in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Op grond hiervan moet de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden worden. Dit betreft een zelfstandige voldragen grond waarvoor de kantonrechter in de wetsgeschiedenis een voldoende aanknopingspunt vindt daar waar is opgemerkt dat bij de h.-grond gedacht kan worden aan het voorbeeld van de voetbaltrainer of de manager bij een verschil van inzicht over het te voeren beleid waarbij van disfunctioneren geen sprake hoeft te zijn (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, 7, p. 130). Dat De Appel het ontbindingsverzoek ook gebaseerd heeft op disfunctioneren dan wel een verstoorde verhouding maar de kantonrechter noch het disfunctioneren noch een verstoorde verhouding – in de zin van persoonlijke afkeer - heeft kunnen vaststellen, maakt niet dat daarmee de h-grond niet van toepassing kan zijn.
13. De door De Appel naar voren gebrachte feiten en omstandigheden leveren aldus een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel h. BW. Herplaatsing van [verweerder] ligt gelet op het voorgaande niet in de rede. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van De Appel zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW wordt ontbonden met ingang van 1 februari 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met een minimum van een maand.
14. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. [verweerder] heeft hiertoe geen verzoek gedaan, ook niet subsidiair. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Onvoldoende gesteld dan wel gebleken is dat van een ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van De Appel sprake is.
15. Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, hoeft De Appel geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.
16. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
In de zaak met nummer 4550475 EA VERZ 15-1110 en 4550847 EA VERZ 15-1111
17. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, wordt het verzoek van [verweerder] tot wedertewerkstelling afgewezen. Gelet op het feit dat de verzochte rectificatie en de voorgestelde tekst daarvan zo nauw samenhangt met het – afgewezen –verzoek tot wedertewerkstelling deelt dit verzoek hetzelfde lot. Ook ten aanzien van deze zaken worden de proceskosten gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
