Uitspraken

De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor gezamenlijk behandeling.

KPN heeft ter zitting verklaard dat zij het aanbod van Buma ter zake het resterende geschilpunt over de vergoeding voor het gebruik van het Buma-repertoire bij de doorgifte van de zenders in het HD-pakket aanvaardt. KPN heeft toegezegd dat zij op basis van dat aanbod ook voor wat betreft het HD-pakket licentieovereenkomsten met Buma zal afsluiten en opgave zal doen van de aantallen abonnees, uitgesplitst en op de wijze zoals door Buma gevorderd. Voor een verbod aan KPN om van het Buma-repertoire gebruik te maken wordt onder deze omstandigheden geen grond gevonden. De tussen Buma en KPN bereikte overeenstemming geeft de voorzieningenrechter aanleiding het door Buma gevorderde verbod af te wijzen, de vorderingen zoals hiervoor weergegeven bij 3.1. onder 2) en 3) toe te wijzen, met dien verstande dat de onder 2) en 3) gevorderde termijnen zullen worden gesteld op twee weken en de gevorderde dwangsommen, zullen worden afgewezen (omdat voor het opleggen daarvan gezien de bereikte overeenstemming voorshands onvoldoende grond bestaat), en de reconventionele vordering van KPN, zoals hiervoor weergegeven bij 4.1. onder 2) af te wijzen.

Voor wat betreft de omvang van de vergoeding voor het gebruik van het Buma-repertoire via de televisiedienst Digitenne in 2014 zijn partijen het erover eens dat Digitenne het Buma-repertoire gebruikt en daarvoor aan Buma een vergoeding verschuldigd is. Partijen zijn verdeeld over de omvang van die vergoeding.

Buma heeft gesteld dat Digitenne in de tariefonderhandelingen die Buma met NLKabel heeft gevoerd over het tarief voor het gebruik van het Buma-repertoire bij de doorgifte van buitenlandse zenders is vertegenwoordigd door haar medewerker [X], dan wel door haar bestuurder en aandeelhouder KPN, dan wel door NLKabel, die de onderhandelingen namens alle RoDAP partijen heeft gevoerd. Digitenne is daarmee gebonden aan het uitonderhandelde tarief, dat voor haar neerkomt op € 0,125 per abonnee per maand (categorie A). Voor zover Digitenne niet aan het uitonderhandelde tarief is gebonden, staat vast dat zij een vergoeding verschuldigd is en dient voor wat betreft de omvang daarvan bij voornoemd tarief te worden aangehaakt. Aldus Buma.

Digitenne en KPN hebben betwist dat Digitenne aan de tariefonderhandelingen heeft deelgenomen, dan wel dat zij daarbij door KPN of NLKabel is vertegenwoordigd. NLKabel heeft volgens KPN en Digitenne enkel namens haar leden en de bij RoDAP aangesloten kabelexploitanten onderhandeld. Digitenne levert een van de kabel afhankelijk product. Zij werd door NLKabel derhalve niet vertegenwoordigd en is aan het onderhandelingsresultaat dus niet gebonden. Aansluiting bij dit tarief zou volgens KPN en Digitenne tot een onrechtvaardig resultaat leiden. Buma heeft voor Digitenne vanwege de beperkingen van de door Digitenne aangeboden dienst ten opzichte van de andere digitale televisiediensten altijd een afzonderlijke prijs gehanteerd. Dat komt door de (technische) beperkingen die Digitenne ten opzichte van andere digitale televisiediensten heeft. Digitenne betaalde in 2013 voor het gebruik van alle auteursrechtelijk beschermde werken aan de verschillende CBO’s een totaaltarief van € 0,38 tegen het laagste kabeltarief van € 0,62. De aan Buma toekomende vergoeding kwam in 2013 neer op (afgerond) € 0,12 per abonnee per maand. Dat was zowel voor de binnenlandse als de buitenlandse zenders. Het met NLKabel uitonderhandelde tarief komt voor Digitenne neer op een bedrag van € 0,125 voor enkel de buitenlandse zenders. Dat betreft dus een onevenredige stijging van het tarief. Er dient net als in voorgaande jaren in afzonderlijk overleg met Buma voor 2014 een tarief met Digitenne te worden afgesproken, waarin de beperkingen van het product van Digitenne zijn verdisconteerd. De door Buma afgebroken onderhandelingen dienen daartoe te worden hervat. Aldus steeds KPN en Digitenne.

De eerste vraag die voorligt, is of Digitenne aan het door NLKabel bereikte onderhandelingsresultaat is gebonden, dan wel omdat zij bij de onderhandelingen aanwezig was, dan wel omdat zij daarbij door KPN of NLKabel is vertegenwoordigd. Of KPN, althans NLKabel in de hoedanigheid van gevolmachtigde is opgetreden, moet worden bepaald aan de hand van hetgeen de feitelijk handelende personen over en weer hebben verklaard en hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden.

[X] heeft ter zitting verklaard dat hij nimmer namens Digitenne bij de door NLKabel gevoerde tariefonderhandelingen aanwezig is geweest. Buma heeft het tegendeel voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat enige e-mailcorrespondentie tussen NLKabel, Buma en KPN ook aan [X], die geen bestuurder is van Digitenne, is toegezonden, is voorshands onvoldoende om aan te kunnen nemen dat Digitenne tijdens de tariefonderhandelingen door [X] is vertegenwoordigd.

KPN is gedurende de onderhandelingen vertegenwoordigd door [Y]. Niet gebleken is dat zij, al dan niet via KPN, op enige wijze bij Digitenne is betrokken. Buma heeft onvoldoende onderbouwd dat[Y]gedurende de gesprekken de indruk heeft gegeven mede namens Digitenne op te treden. De e-mail van 12 december 2014 (zie 2.20) biedt daarvoor onvoldoende grond. Ook het feit dat KPN het volledige aandelenkapitaal van Digitenne in handen heeft en daarmee enige mate van controle over Digitenne uitoefent is daartoe onvoldoende.

Buma heeft gesteld dat KPN Digitenne heeft vertegenwoordigd, nu Digitenne als een dienst van KPN moet worden aangemerkt. Buma heeft ter onderbouwing van die stelling verwezen naar een als productie 35 overgelegd besluit van het Commissariaat voor de Media d.d. 15 april 2014, betreffende een verzoek van KPN om ontheffing van de doorgifteverplichting ex artikel 6.14d van de Mediawet, waaruit blijkt dat KPN in die procedure het standpunt heeft ingenomen dat zij het zenderpakket van Digitenne samenstelt. Verder heeft Buma erop gewezen dat Digitenne door KPN aan de consument wordt aangeboden en dat de consument de daarvoor verschuldigde vergoeding ook aan KPN voldoet. Digitenne heeft betwist dat Digitenne een dienst van KPN is. Zij heeft aangevoerd dat zij het zenderpakket zelf samenstelt, zelf houder van de benodigde frequentievergunning is en de aan Buma verschuldigde vergoeding steeds zelf heeft voldaan. Zij heeft erkend dat KPN Digitenne aan de consument aanbiedt. Digitenne heeft geen eigen abonnees. Zij levert een “wholesale” product aan KPN, die het pakket vervolgens aan de consument aanbiedt. Digitenne wordt overigens niet alleen aan KPN geleverd, maar ook aan andere aanbieders van televisiediensten, zoals Tele2.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Digitenne de stelling van Buma dat zij een dienst van KPN is, daarmee heeft weerlegd. Dat betekent dat voorshands niet kan worden aangenomen dat Digitenne een dienst van KPN is en evenmin dat zij om die reden aan het mede namens KPN uitonderhandelde tarief is gebonden. Uit het voorgaande volgt dat voorshands niet kan worden aangenomen dat Digitenne tijdens de tariefonderhandelingen door KPN is vertegenwoordigd.

Rest de vraag of NLKabel de tariefonderhandelingen mede namens Digitenne heeft gevoerd. In de e-mail van 11 december 2014 (zie 2.19) heeft de secretaris van NLKabel, die de onderhandelingen heeft geleid, verklaard dat Digitenne in zijn herinnering gedurende de besprekingen die hij heeft bijgewoond niet aan de orde is gekomen. Dat kán betekenen, zoals Buma heeft gesteld, dat voor eenieder duidelijk was dat NLKabel voor alle RoDAP partijen optrad en dus ook voor Digitenne, maar het kan ook betekenen, zoals door KPN en Digitenne is bepleit, dat voor eenieder duidelijk was dat Digitenne niet aan enig onderhandelingsresultaat gebonden zou zijn. Buma heeft geen verklaringen of stukken overgelegd waaruit duidelijk blijkt dat NLKabel ook namens Digitenne optrad. De verklaring van[persoon] d.d. 16 november 2012, waarin hij aangeeft namens alle bij RoDAP aangesloten distributeurs te berichten, is daartoe onvoldoende, reeds nu Digitenne op 16 november 2012 nog geen lid van RoDAP was. Dat enige correspondentie van NLKabel ook aan [X] is toegezonden is eveneens onvoldoende.

De volgende omstandigheden wijzen verder ook nog op de juistheid van het standpunt van KPN en Digitenne. Ten eerste is niet gebleken dat uit het lidmaatschap van RoDAP voortvloeit dat Digitenne automatisch gebonden is aan alle afspraken die namens RoDAP met derden worden gemaakt. Zij kan met andere woorden niet tegen haar wil in onderhandelingen met derde partijen worden vertegenwoordigd. Voorts lijkt het erop dat de onderhandelingen tussen NLKabel en Buma al liepen op het moment dat Digitenne lid van RoDAP werd. NLKabel is een samenwerkingsverband van kabelexploitanten. Digitenne is geen lid van NLKabel en levert een van de kabel onafhankelijk product. Niet gebleken is dat Digitenne zich aan het onderhandelingsresultaat heeft gebonden. Niet valt in te zien welk belang zij zou hebben gehad bij de vaststelling van een tarief voor de doorgifte van zenders via de kabel, temeer nu dat tarief, zoals Buma niet heeft betwist, in het verleden steeds hoger is geweest dan het door Buma voor Digitenne gehanteerde tarief. Aangenomen kan worden dat nu de distributeurs niet meer voor de binnenlandse zender hoeven te betalen, het met Buma uitonderhandelde tarief van € 0,125 lager is dan hetgeen zij in 2013 voor het gebruik van het Buma-repertoire verschuldigd waren. Digitenne daarentegen betaalde in 2013 minder dan het thans uitonderhandelde tarief dat op haar van toepassing zou zijn, terwijl het voor Digitenne in 2013 gehanteerde tarief ook de binnenlandse zenders betrof. Aannemelijk is dat de verklaring voor het voor Digitenne gehanteerde afwijkende tarief gelegen is in de aard van het door Digitenne aangeboden product, dat op een aantal belangrijke punten afwijkt van andere digitale televisiediensten. Onder voornoemde omstandigheden legt de voorzieningenrechter de verklaring van de secretaris van NLKabel, dat tijdens de onderhandelingen niet over Digitenne is gesproken, voorshands zo uit dat daarmee wordt bevestigd dat NLKabel Digitenne gedurende de onderhandelingen niet heeft vertegenwoordigd.

De voorzieningenrechter komt daarmee tot de conclusie dat voorshands niet aannemelijk is dat Digitenne aan het uitonderhandelde tarief is gebonden. Dat betekent dat tussen partijen thans nog geen overeenstemming bestaat over het voor Digitenne over 2014 te hanteren tarief voor het gebruik van het Buma-repertoire.

Dat het tarief dat binnen RoDAP is overeengekomen ook als Digitenne daarmee niet heeft ingestemd toch voor haar zou moeten gelden kan niet worden aanvaard. Buma heeft niet weersproken dat zij voor Digitenne altijd een lager tarief heeft gehanteerd dan voor de kabelaars. Digitenne heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat haar product wezenlijk verschilt van andere digitale televisiediensten. Het meeste wezenlijke verschil is dat de digitale ether - zonder aanzienlijke en volgens KPN en Digitenne niet rendabele investeringen - maar een beperkte zendercapaciteit heeft, waardoor Digitenne minder zenders kan aanbieden dan andere digitale televisiediensten. Dat betekent dat Digitenne altijd in de eerste categorie van de staffel zou vallen en daarmee gemiddeld per zender meer zou betalen dan andere aanbieders, die de gemiddelde zenderprijs door het verhogen van het aantal zenders in een pakket zouden kunnen verlagen. Daarnaast brengt het uitzenden van programma’s via de digitale ether met zich dat de dienst gevoeliger is voor storingen en heeft de gebruiker minder functionaliteiten tot zijn beschikking, zoals het opnemen of terugspoelen van programma’s, dan bij andere digitale televisiediensten het geval is. Buma heeft al deze stellingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden.

Uit het voorgaande vloeit voort dat partijen de onderhandelingen over het voor Digitenne te hanteren tarief dienen te hervatten. De reconventionele vordering ligt daarmee voor toewijzing gereed. Nu uit de wet reeds voortvloeit dat partijen bij deze onderhandelingen jegens elkaar de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht dienen te nemen, bestaat voor een veroordeling daartoe geen grond, zodat dit deel van de vordering zal worden afgewezen.

Buma heeft alle distributeurs gedurende de tariefonderhandelingen met NLKabel in de gelegenheid gesteld tegen betaling van een voorlopig voorschot gebruik te blijven maken van het Buma-repertoire bij de doorgifte van de buitenlandse zenders in breed verspreide pakketten. De voorzieningenrechter is tegen die achtergrond van oordeel dat het jegens Digitenne gevorderde verbod om het Buma-repertoire bij de doorgifte van buitenlandse zenders te gebruiken ongerechtvaardigd is indien Digitenne aan Buma, in afwachting van het resultaat van de aan te vangen onderhandelingen, een voorlopig voorschot voldoet. De voorzieningenrechter zal de hiertoe strekkende vordering van Buma derhalve gedeeltelijk toewijzen. Buma wordt geacht daarbij een spoedeisend belang te hebben, nu zij aan haar eigen betalingsverplichtingen moet kunnen (blijven) voldoen. Gelet op de terughoudendheid die bij de toewijzing van geldvorderingen in kort geding moet worden betracht, zal de voorzieningenrechter bij het toe te wijzen voorschot aansluiten bij het voorstel dat KPN namens Digitenne bij e-mail van 12 november 2014 heeft gedaan (zie 2.17.), te weten een vergoeding van € 0,075 per abonnee per maand en daarop een korting van 20% toepassen omdat het hier een voorschot betreft. Buma heeft de vergoeding over 2014 gevorderd tot en met augustus 2014 (€ 777.995,38), waarbij zij is uitgegaan van een tarief van € 0,125 per abonnee per maand. Het toe te wijzen voorschot komt daarmee op ((€ 777.995,38 : 12,5 x 7,5) x 0,8 =) € 373.437,78. Dit bedrag geldt als voorschot op en ter verrekening met hetgeen Digitenne ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn. De wettelijke rente over dit bedrag is als onbetwist toewijsbaar als gevorderd, met dien verstande dat deze over de herberekende bedragen dient te worden berekend. Uit het voorgaande vloeit voort dat KPN voorshands niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de voldoening van dit bedrag aan Buma. De gevorderde hoofdelijke veroordeling tot betaling van dit bedrag zal derhalve worden afgewezen.

Gelet op de uitkomst van de procedures in conventie en in reconventie ziet de voorzieningenrechter aanleiding de kosten in conventie en reconventie te compenseren als na te melden.