Uitspraken

Het gaat in deze zaak om een veroordeling van de verdachte wegens stalking en de moord op zijn ex-vriendin op 11 juli 2018. De verdachte had sinds de zomer van 2016 een relatie met het latere slachtoffer. Deze relatie werd in 2018 beëindigd. In de periode kort na het verbreken van de relatie is door het slachtoffer melding gedaan van stalking door de verdachte en heeft de politie met de verdachte hierover gesprekken gevoerd. De verdachte is op 11 juli 2018 bij een evenement in Amsterdam geweest waar ook het slachtoffer met een vriendin was. Eenmaal thuis in haar woning in Utrecht is de verdachte onder valse voorwendselen via een balkon de woning van het slachtoffer binnengegaan. Daar is een ruzie ontstaan waarna de verdachte de vrouw met messteken om het leven heeft gebracht.

Het gerechtshof veroordeelde de verdachte wegens stalking en moord tot een gevangenisstraf van vijftien jaar en tbs met verpleging. De ouders van het meisje hebben in de strafrechtelijke procedure vergoeding gevraagd van enkele vermogensschadeposten (overlijdensschade) en vergoeding van schade die het gevolg is van de wijze waarop zij zijn geconfronteerd met de gevolgen van de gebeurtenis waardoor hun dochter is overleden (psychische schade in de vorm van shockschade). Het gerechtshof wees de vordering met betrekking tot de overlijdensschade toe; de vordering met betrekking tot de shockschade werd niet-ontvankelijk verklaard omdat het oordeel of sprake was van een directe confrontatie met de gevolgen van het misdrijf alleen zou kunnen worden gegeven na verdere onderbouwing en/of bewijslevering, waarvoor volgens het hof in deze strafrechtelijke procedure geen plaats is.

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem van 21 juli 2020 waarbij de verdachte wegens 1. ‘moord’ en 2. ‘belaging’, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 jaar en daarnaast heeft het hof de ter beschikking stelling van overheidswege gelast. Ook heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals omschreven in het bestreden arrest.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J.W.D. Roozemond, advocaat te Utrecht, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld die zich kort gezegd richten tegen de bewezenverklaring van ‘voorbedachten raad’, de overschrijding van de redelijke termijn, de afwijzing van het verzoek om contra-expertise en de afwijzing van het verzoek om De Boer als getuige-deskundige te horen.

Namens de benadeelde partijen heeft mr. M.J.J.F. van Raak, advocaat te Oosterhout, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld die zich richten tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partijen met betrekking tot de vorderingen wegens confrontatie met de schokkende gebeurtenis en de (impliciete) afwijzing van deze vorderingen. Mr. Roozemond heeft hierop bij verweerschrift gereageerd.

In deze zaak wordt een gezamenlijke conclusie genomen door A-G Spronken (strafparket) en A-G Lindenbergh (civiel parket) met betrekking tot de middelen van de benadeelde partijen (onder 3-8 van deze conclusie). De aanleiding tot de samenwerking vormt de vordering van de ouders van het slachtoffer, die zich als benadeelde partij in het strafgeding gevoegd hebben. Zij hebben daarbij onder andere vergoeding van zogenaamde ’shockschade’ gevorderd vanwege de ernstige gevolgen waarmee zij werden geconfronteerd na het gewelddadig overlijden van hun dochter en het zien van haar stoffelijk overschot. Het hof heeft hen in dit gedeelte van hun vordering niet-ontvankelijk verklaard en daartegen richten zich de cassatiemiddelen van de ouders.

Alvorens de cassatiemiddelen te bespreken die namens de verdachte zijn ingediend zal eerst wat uitvoeriger worden weergegeven waar het in deze zaak over gaat. Uit de gedingstukken komen de volgende feiten en omstandigheden naar voren.

De verdachte had sinds de zomer van 2016 een relatie met [slachtoffer] , het latere slachtoffer. Deze relatie is door het slachtoffer op 2 juni 2018 beëindigd. Kort na het verbreken van de relatie heeft het slachtoffer een melding gemaakt bij de politie van stalking naar aanleiding van twee incidenten waarbij de verdachte zich de toegang tot de woning van het slachtoffer had verschaft. Door de politie is vervolgens een zogenaamd ‘STOP-gesprek’ met de verdachte gevoerd. In de periode van 22 juni 2018 tot en met 11 juli 2018 heeft het slachtoffer meerdere keren contact opgenomen met de politie vanwege het gedrag van de verdachte. Dit heeft ertoe geleid dat zij op 28 juni 2018 aangifte heeft gedaan van stalking en aan haar een ‘Aware-knop’ is uitgereikt, een alarmsysteem dat in rechtstreekse verbinding staat met de politie. De politie heeft in die periode in totaal drie STOP-gesprekken met de verdachte gevoerd waarbij aan hem is uitgelegd dat hij op geen enkele manier contact mocht zoeken met het slachtoffer. De verdachte heeft in de periode van 3 juli 2018 tot en met 6 juli 2018 ook in voorlopige hechtenis gezeten voor stalking van het slachtoffer. Voordat hij werd vrijgelaten heeft hij een gesprek gehad met de officier van justitie waarbij aan hem een gedragsaanwijzing is opgelegd. Deze gedragsaanwijzing hield in dat de verdachte geen contact meer mocht opnemen met het slachtoffer en dat hij niet bij haar woning of bij haar werkplek in de buurt mocht komen. De verdachte heeft erkend dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan stalking van het slachtoffer in de periode van 22 juni 2018 tot en met 11 juli 2018 (feit 2).

In de nacht van 10 op 11 juli 2018 was het slachtoffer met een vriendin bij een evenement in de Melkweg in Amsterdam. De verdachte was op dit evenement ook aanwezig. Om 4:12 uur heeft de verdachte het evenement verlaten en is hij rechtstreeks vertrokken naar de woning van het slachtoffer aan de [a-straat 1] in Utrecht. Het slachtoffer had in die woning een studentenkamer op de eerste verdieping. In de woning woonde zij met nog vier huisgenoten. Vanaf tenminste 5:59 uur heeft de verdachte zich opgehouden in de buurt van de woning van het slachtoffer. Het slachtoffer en haar vriendin [getuige 1] hebben de Melkweg rond 05:04 uur verlaten en zijn om 06:42 uur aangekomen bij de woning van het slachtoffer. Zij hebben samen achtereenvolgens op het balkon, dat grenst aan de kamer van het slachtoffer, en in de woonkamer van het slachtoffer gezeten. Door de verdachte is tussen 07:38 uur en 07:45 uur aangebeld bij getuige [getuige 2] die woonachtig is op de [a-straat 2] waarbij de verdachte zich heeft voorgedaan als de onderbuurman van het slachtoffer. Aan [getuige 2] heeft hij gevraagd of hij via het balkon naar ‘zijn’ woning mocht klimmen omdat hij de sleutel was vergeten. De verdachte is uiteindelijk via het balkon van [getuige 2] achter de woning van het slachtoffer gekomen. Via die weg was het mogelijk om het balkon van de woning van het slachtoffer te bereiken. [getuige 1] heeft de woning van het slachtoffer om 09:02 uur verlaten. Een huisgenoot van het slachtoffer was op dat moment nog thuis, de overige huisgenoten hadden de woning al verlaten en één huisgenoot bevond zich in het buitenland. Om 09:11 uur heeft het slachtoffer nog een Whats-App bericht verstuurd naar een vriendin. Uit camerabeelden is gebleken dat de verdachte de woning van het slachtoffer om 10:21 uur heeft verlaten. Om 10:54 uur kwam verbalisant [verbalisant] ter plaatse nadat hij rond 10:26 uur de opdracht had gekregen om een onderzoek in te stellen naar een melding van de Aware-knop van het slachtoffer. In de woning trof hij het slachtoffer aan in haar kamer, liggend op haar rug in een plas bloed. De sectie op het lichaam van het slachtoffer heeft uitgewezen dat zij is overleden door meerdere messteken. Het overlijden van het slachtoffer was het gevolg van ernstig bloedverlies door in het bijzonder twee steekletsels boven haar linkersleutelbeen waarbij de linkerokselader en de lichaamsslagader waren geperforeerd. Verder had zij steek- en snijletsels op haar hoofd, borstkas, nek, rug, armen en handen.

De verdachte heeft verklaard dat hij op 11 juli 2018 naar de woning van het slachtoffer is gegaan en daar geruime tijd met het slachtoffer heeft gepraat in haar kamer. Zij hebben onenigheid gekregen waarbij in de lezing van de verdachte het slachtoffer een mes tevoorschijn heeft gehaald en dit mes op de verdachte heeft gericht. Hierna is een worsteling ontstaan met het mes in het midden. In hoger beroep heeft de verdachte hieraan toegevoegd dat door het duwen en trekken om het mes het mes de slagader van het slachtoffer heeft geraakt en dat hij niet weet hoe het dodelijk letsel aan de slagader is ontstaan. Het hof heeft de verklaringen van de verdachte als niet geloofwaardig aangemerkt. De verweren gevoerd namens de verdachte dat er sprake was van noodweersituatie en dat niet is gebleken van een vooropgezet plan van de verdachte om het slachtoffer van het leven te beroven heeft het hof verworpen. Het hof is uiteindelijk tot een bewezenverklaring van moord gekomen (feit 1).

De in de drie middelen geformuleerde klachten geven aanleiding deze middelen in een andere volgorde te bespreken dan waarin zij zijn voorgesteld in die zin dat het derde middel (afwijzing contra-expertise) het eerst zal worden besproken, vervolgens het vierde middel (afwijzing verzoek horen getuigen) en daarna het eerste middel (bewezenverklaring ‘voorbedachte raad’). Als laatste komt het tweede middel dat zich richt tegen de overschrijding van de redelijke termijn aan de orde.

Aan het slot van de schriftuur zijn namens de verdachte nog ‘met klem’ enkele ‘overige middelen’ opgenomen. Deze ‘middelen’ houden onder meer in dat de verdachte geen eerlijk proces heeft gehad, de inhoud van het PBC-rapport niet klopt, hij beestachtig is behandeld op het moment dat hij in alle beperkingen zat en hij onvoldoende tijd heeft gehad om zich op zijn proces te kunnen voorbereiden omdat hij op dat moment een intensieve klinische behandeling onderging. De inhoud van deze door de verdachte aanvullend voorgestelde middelen voldoen niet aan de eisen die gesteld worden aan een middel zoals bedoeld in art. 437 Sv.1 Deze middelen worden dan ook niet in deze conclusie besproken.

Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte de door de verdediging verzochte contra-expertise over de geestesgesteldheid van de verdachte heeft afgewezen, althans dat het die afwijzende beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.

De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2020 (een regiezitting) gehechte pleitnota houdt het volgende in (met weglating van voetnoten):

In aanvulling hierop is door de raadsvrouw ter terechtzitting van 3 februari 2020 het volgende aangevoerd:

Bij tussenarrest van 17 februari 2020 heeft het hof op dit verzoek als volgt beslist:

Het verzoek zoals dat op de terechtzitting in hoger beroep is gedaan, is een verzoek als bedoeld in art. 328 in verbinding met de art. 315–317 Sv, welke bepalingen ingevolge art. 299 Sv van overeenkomstige toepassing zijn voor deskundigen. Ingevolge art. 415 Sv zijn deze bepalingen ook in hoger beroep van toepassing. Gelet op het bepaalde in art. 315, lid 3, tweede volzin Sv en art. 316 Sv moet het hof een dergelijk verzoek tot het doen van nader onderzoek toetsen aan het noodzakelijkheidscriterium. Een eventuele afwijzing moet op grond van art. 330 Sv worden gemotiveerd. In cassatie staat slechts de vraag centraal of de feitenrechter het juiste criterium heeft toegepast en of de feitenrechter de afwijzing van een dergelijk verzoek begrijpelijk dan wel voldoende heeft gemotiveerd.2

Met betrekking tot de begrijpelijkheid van de motivering wordt in de toelichting op het middel in het algemeen aandacht besteed aan het nut en belang van een contra-expertise en de rechtspraak van de Hoge Raad – zoals deze ook is vooropgesteld door het hof – waarin is overwogen dat de eis van een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat aan een verzoek tot het doen verrichten van tegenonderzoek door een deskundige gevolg moet worden gegeven. Of zich zo een geval voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van de concrete zaak. Daarbij kan volgens de Hoge Raad worden gedacht aan (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van – bijvoorbeeld – de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan.3 Daarnaast is door de steller van het middel een beroep gedaan op rechtspraak van het EHRM waaruit hij afleidt dat “onder artikel 6 EVRM het beginsel van equality of arms valt en dat dit beginsel vereist dat elke partij een redelijke mogelijkheid dient te krijgen om zijn zaak te presenteren onder voorwaarden die hem niet op een substantiële achterstand zetten”.4

Door het hof is geoordeeld dat hoewel de onder (b), (c) en (d) genoemde omstandigheden in enige mate toewijzing van het verzoek ondersteunen, in het onderhavige geval door de verdediging geen concrete omstandigheden zijn aangevoerd waardoor getwijfeld zou kunnen worden aan de juistheid van (de inhoud) van het PBC-rapport. De stelling in de toelichting op het middel dat het hof hiermee ten onrechte heeft verondersteld dat het aanvoeren van concrete omstandigheden van doorslaggevende betekenis is, gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat er kennelijk onvoldoende gronden zijn aangevoerd voor het tegenonderzoek (a). Dan is er ook weinig aanleiding om bij de overige in aanmerking te nemen omstandigheden (b) tot en met (d) verder stil te staan. Dat het hof hiermee vooruitloopt op de uitkomsten van een nog te verrichten contra-expertise valt niet in te zien. Daarnaast staat het oordeel van het hof terecht in de sleutel van de al dan niet gebleken noodzaak van het verzoek. Daarbij is het ook van belang dat het hof het verzoek van de verdediging tot het horen van de aan het PBC verbonden psychiater J. van der Meer en psycholoog J. Heerschop, die over de verdachte hebben gerapporteerd, heeft ingewilligd en deze deskundigen op de zitting van het hof van 7 juli 2020 uitvoerig zijn gehoord.5

Bovendien gaat het hier niet om een deskundigenonderzoek dat betrekking heeft op het bewijs van het tenlastegelegde feit of de strafbaarheid van het feit. Aan het verzoek is, kort gezegd, enkel ten grondslag gelegd dat door de onderzoekers de gradatie sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid ten onrechte is overgeslagen. Dat er enige vrees bestond dat de onderzoekers niet neutraal en onpartijdig waren, is niet naar voren gebracht. Evenmin is enige omstandigheid naar voren gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat een dergelijke vrees objectief gerechtvaardigd zou zijn.

De overige door de steller van het middel naar voren gebrachte argumenten bevatten voornamelijk feitelijkheden waarvoor in cassatie geen plaats is.

Overigens is het de vraag of de verdachte wel een in rechte te respecteren belang heeft bij dit middel. Nadat het hof bij tussenarrest van 17 februari 2020 beslissingen heeft genomen ten aanzien van de door de verdediging gedane verzoeken is de zaak inhoudelijk behandeld op 7 juli 2020. Uit het proces-verbaal van deze zitting blijkt niet dat door de verdediging de eerdere afwijzing van het verzoek opnieuw aan de orde is gesteld.7 Waarom door de verdediging niet is gepersisteerd bij het eerdere verzoek tijdens de inhoudelijke behandeling, is in de cassatieschriftuur niet toegelicht. Nu de verdediging het verzoek bij gelegenheid van de latere terechtzittingen, waaronder die waarop de zaak inhoudelijk is behandeld, niet meer naar voren heeft gebracht, is het – in cassatie niet nader toegelichte – belang van de verdachte bij dit middel niet evident.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt dat het hof het verzoek om deskundige De Boer als getuige-deskundige te horen ten onrechte heeft afgewezen, althans dat het hof die afwijzing onvoldoende heeft gemotiveerd.

Op 30 juni 2020 is, kennelijk op verzoek van de advocaat-generaal Vijlbrief, een aanvullend rapport opgemaakt door dr. H.H. de Boer, forensisch patholoog bij het Nederlands Forensisch Instituut, dat blijkens het proces-verbaal van de zitting van het hof van 7 juli 2020 aan het procesdossier is toegevoegd. Het aanvullende rapport houdt het volgende in (voetnoten zijn in het citaat weggelaten):

Als reactie hierop heeft mr. Frijns, de voormalig raadsman van de verdachte, per e-mail bericht van 3 juli 2020 verzocht om De Boer als getuige te horen. Dit e-mail bericht houdt het volgende in:

Het proces-verbaal van de inhoudelijke behandeling op 7 juli 2020, luidt met betrekking tot het verzoek tot het horen van De Boer als volgt:

Het hof heeft vervolgens in zijn arrest van 21 juli 2020 als volgt overwogen en beslist:

Door de steller van het middel is aangevoerd dat deze beslissing van het hof in feite twee beslissingen bevat waartegen in cassatie ook twee middelen zouden kunnen worden ingediend, te weten (i) het besluit dat het horen van deskundige De Boer van het NFI niet noodzakelijk is en (ii) omdat het rapport niet voor het bewijs is gebruikt. Tegen deze twee beslissingen is vanwege de onderlinge verbondenheid één middel geformuleerd. De steller van het middel realiseert zich dat de feitenrechter in beginsel vrij is om te beoordelen welke bewijsmiddelen hij voor het bewijs gebruikt en dat de feitenrechter niet op ieder detail van hetgeen naar voren is gebracht hoeft te reageren. Daar tegenover staat volgens de steller van het middel wel dat wanneer een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen waarin in het bijzonder is aangegeven dat de vragen van invloed zijn op de beoordeling van de ten laste gelegde feiten, niet kan worden volstaan met de enkele opmerking dat het rapport niet voor het bewijs kan worden gebruikt omdat het niet noodzakelijk is. Ter onderbouwing wordt daarbij verwezen naar HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/399, m. nt. Buruma:

“3.8.1. Het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv brengt geen wijziging in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt, ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal alsmede de keuze en weging van de factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf en/of de maatregel. Wel brengt die bepaling mee dat hij zijn beslissing dienaangaande in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. Omtrent de gevallen en de mate waarin een beslissing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven. In dat verband zal betekenis toekomen aan onder meer de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.”

Volgens de steller van het middel doet een dergelijke motiveringsplicht zich in onderliggende zaak voor gelet op het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Dat het hof hetgeen door de verdediging is gesteld kennelijk niet heeft verstaan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is echter niet onbegrijpelijk. Er is geen sprake van een standpunt dat ‘duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie’ ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.8 Door de verdediging is niets meer en niets minder aangevoerd dan dat het “de vraag [is] of het scenario dat mijn cliënt tegenover de rechtbank heeft genoemd valt onder één van de twee hypotheses van de deskundige” en het daarnaast de vraag is “of het rapport belastend uitgelegd kan worden”. Daarmee is nog geen sprake van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het hof afzonderlijk diende in te gaan. Het middel faalt in zoverre.

Dan resteert de klacht die naar voren is gebracht met betrekking tot de noodzakelijkheid van het horen van getuige De Boer. Maatstaf bij de beslissing op een dergelijk verzoek is of de noodzaak tot het horen van de getuige is gebleken. Over de toepassing van deze maatstaf door het hof wordt niet geklaagd. Waar het middel wel over klaagt is dat volgens de steller van het middel uit de door hem aangehaalde uitspraken van het EHRM9 kan worden afgeleid dat “wanneer sprake is van een deskundige wiens schriftelijke verklaring gebruikt wordt voor de bewezenverklaring, de noodzaak tot het horen daarmee gegeven is, tenzij het horen van die deskundige ‘manifestly irrelevant or redundant’ is”.

Vooropgesteld moet worden dat het aanvullende rapport zoals opgemaakt door De Boer op 30 juni 2020 niet voor het bewijs is gebruikt, zodat de Straatsburgse rechtspraak waarop de steller van het middel zich beroept in de onderhavige zaak niet van toepassing is.

In de toelichting op het middel wordt beargumenteerd dat, doordat in het rapport van 30 juni 2020 aanvullende scenario’s zijn geschetst waar een waarschijnlijkheidsoordeel aan verbonden is, het rapport van 18 juli 2020 van De Boer dat wel voor het bewijs is gebruikt en “in feite de basis [vormt] voor de bewezenverklaring, omdat daarin de doodsoorzaak is vastgesteld”, in een ander daglicht komt te staan.

Volgens de steller van het middel blijkt uit het rapport van 30 juni 2020 dat De Boer daarin kennelijk wel van de hypothese is uitgegaan dat het slachtoffer heeft geprobeerd om zichzelf van het leven te beroven. Gewezen wordt op de volgende passage:

“Daarnaast wordt aanvullend opgemerkt dat suïcides, dodingen en pogingen daartoe zeer regelmatig worden gezien binnen de forensische pathologie. Uit de forensische literatuur en mijn eigen ervaring zijn mij echter geen casus bekend waarbij een suïcidepoging met steekletsels zich vervolgens ontwikkelt tot een situatie waarbij nog 38 andere steek- en snij letsels door een ander worden toegebracht.”

De vragen die gesteld zouden kunnen worden naar aanleiding van het rapport van 30 juni 2020 zijn daarom, zo wordt betoogd, ook van belang voor het rapport van 18 juli 2018.

Die redenering is moeilijk te volgen. Uit de hiervoor aangehaalde weergave uit het aanvullende rapport van De Boer blijkt weliswaar dat hij de hypothese heeft getoetst dat het slachtoffer zichzelf om het leven zou hebben gebracht. Dat gebeurde echter niet op eigen initiatief maar naar aanleiding van de (kennelijk) door de advocaat-generaal Vijlbrief voorgelegde vraag of het aannemelijk is dat de letsels door het slachtoffer zelf zijn toegebracht. Daarop antwoordt De Boer dat het veel waarschijnlijker is dat de letsels door een ander zijn toegebracht dan door het slachtoffer zelf en merkt hij nog op dat een dergelijke casus waarbij nog eens 38 andere steek- en snij letsels door een ander worden toegebracht hem zowel vanuit de forensische literatuur als uit zijn eigen ervaring niet bekend zijn.

Dat er nauwe samenhang zou zijn tussen de rapporten valt niet in te zien. In het rapport van 18 juli 2018 wordt in feite slechts de doodsoorzaak vastgesteld. Bovendien vormt het rapport van 18 juli 2018, anders dan de steller van het middel meent, niet uitsluitend de basis voor de bewezenverklaring. Het hof heeft daarnaast als bewijsmiddel onder andere gebezigd het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant] waaruit blijkt dat hij het levenloze lichaam van het slachtoffer in een plas met bloed heeft aangetroffen (bewijsmiddel 23), het bij het slachtoffer aangetroffen mes en de latexhandschoen met daarin DNA-sporen van de verdachte en welke door de verdachte naar de woning van het slachtoffer zijn meegebracht (bewijsmiddelen 25, 26, 29, 32, 33, 34, 35, 36 en 37) alsmede de eigen verklaring van de verdachte dat hij ‘door het lint is gegaan’ en ‘verwoestend’ heeft uitgehaald (bewijsmiddel 30).

Slotsom is dan ook dat het aanvullende rapport van De Boer van 30 juni ook niet indirect voor de bewijsvoering is gebezigd. Het oordeel van het hof dat gelet daarop het horen van De Boer niet noodzakelijk is, ook niet als in die beoordeling de belangen van verdediging worden meegewogen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft met deze overweging ook niet miskend dat het er bij de beoordeling van een getuigenverzoek in de kern om gaat of het horen van de getuige noodzakelijk was met het oog op de volledigheid van het onderzoek.

Het middel faalt.

Tot slot bevat het middel nog een (voorwaardelijk) verzoek tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. In aanmerking genomen hetgeen hiervoor is opgemerkt dat en waarom het middel niet tot cassatie kan leiden, komt het in de schriftuur vervatte verzoek tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie niet voor toewijzing in aanmerking.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het eerste middel richt zich tegen de bewezenverklaring van feit 1 en klaagt dat de bewezenverklaarde voorbedachte raad niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

Bewezenverklaring en de bewijsoverwegingen

Ten laste van de verdachte heeft het hof onder meer bewezenverklaard dat:

Deze bewezenverklaring berust op 26 in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen. Van het aanhalen van de in die aanvulling opgenomen bewijsmiddelen, waarop het hof de bewezenverklaring van feit 1 heeft doen steunen, wordt gelet op de omvang hier afgezien. Waar nodig voor de bespreking van het middel zal verwezen worden naar het betreffende bewijsmiddel.

Voorts heeft het hof de volgende bewijsoverwegingen in het arrest opgenomen:

Uit de toelichting op het middel blijkt dat de steller van het middel verschillende pijlen (welke overigens moeilijk te volgen zijn) richt op de bewezenverklaarde voorbedachte raad. Een groot deel van het betoog bestaat echter uit een herhaald dan wel een nog niet eerder gevoerd feitelijk verweer tegen de bewijsmotivering van het hof. Daarvoor is in cassatie geen plaats. Het is immers de feitenrechter die over de feiten beslist en aan wie het is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te gebruiken wat deze uit oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. De feitenrechter hoeft – uitzonderingen daargelaten – ook niet te motiveren waarom hij bepaald bewijs betrouwbaar acht.10 Daar komt bij dat sommige verweren (zoals het verweer met betrekking tot het indrukken van de Aware-knop, randnummers 19, 20 en 21 van de schriftuur) niet voor het eerst in cassatie kunnen worden gevoerd, aangezien de beoordeling daarvan een onderzoek van feitelijke aard zou vergen. Tot slot is nog van belang dat in dergelijke gevallen voor de omvang van de motiveringsplicht betekenis toekomt aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten en het voorts niet zo is dat de rechter gehouden is om op ieder detail van de argumentatie in te gaan.11

Een van de stellingen die in het middel wordt aangevoerd is, dat door het hof meerdere malen is herhaald dat “niet met zekerheid kan worden vastgesteld wat er zich tussen 9:10 uur en 10:21 uur precies in de kamer van het slachtoffer heeft afgespeeld”. Deze constatering is volgens de steller van het middel innerlijk tegenstrijdig met de bewezenverklaarde moord en roept de vraag op of het hof tot een bewezenverklaring van moord heeft kunnen komen gelet op het door de Hoge Raad in zijn arrest van 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518, m. nt. Keulen (en ook in HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156, m. nt. Keulen) geformuleerde beoordelingskader en dan in het bijzonder de laatste alinea van r.o. 2.7.3, te weten:

“Mede met het oog op het hierboven aangeduide strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten - anders dan wel uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt afgeleid - aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.”12

Door de steller van het middel is daarnaast aangevoerd dat de bewezenverklaarde moord evenmin rechtstreeks uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid zoals deze zijn opgesomd door het hof, te weten de latexhandschoen, het mes en de tijd dat de verdachte in de woning is geweest.

Juridisch kader

Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Wil er sprake zijn van voorbedachte raad, dan dient de verdachte de tijd te hebben gehad om zich te beraden op het besluit het slachtoffer van het leven te beroven en niet te hebben gehandeld in een gemoedsopwelling. Er moet dus gelegenheid hebben bestaan dat de verdachte over de betekenis en de gevolgen van zijn voornemen heeft nagedacht en zich daarvan ook rekenschap heeft gegeven. Als vaststaat dat de verdachte die gelegenheid heeft gehad, dan is het redelijk aan te nemen dat de verdachte daarvan ook gebruik heeft gemaakt in hiervoor vermelde zin. Een dergelijke situatie komt met name voor wanneer de verklaringen van de verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Om de vraag te kunnen beantwoorden of er sprake is van voorbedachte raad gaat het dan om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. Of voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt sterk af van de hiervoor eerder genoemde gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals bijvoorbeeld de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan en ook de gedragingen van de verdachte voor en tijdens het begaan van het feit. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt daarbij een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar dat hoeft de rechter er niet van te weerhouden eventuele contra-indicaties zwaarder te laten wegen. Daarbij verdient tot slot nog opmerking dat de enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, niet toereikend is om daaraan de gevolgtrekking te kunnen verbinden dat er sprake is van voorbedachte raad.13

Opmerking verdient dat het middel niet opkomt tegen het oordeel van het hof dat de verdachte in de woning is geweest van het slachtoffer op 11 juli 2018 tussen uur 09:10 uur en 10:21 uur, zodat daarvan in cassatie kan worden uitgegaan.

Met betrekking tot het bestanddeel voorbedachte raad is door verdediging blijkens het proces-verbaal in hoger beroep van 7 juli 2020 en de daaraan gehechte pleitnota – kort gezegd – naar voren gebracht dat uit het dossier geen vooropgezet plan volgt om het slachtoffer om het leven te brengen, er onvoldoende tijd en gelegenheid is geweest voor de verdachte om na te denken waardoor voorbedachte raad niet kan worden bewezen, de verdachte handelde vanuit een hevige gemoedsbeweging die leidde tot een geweldsexplosie en de geestestoestand van de verdachte een contra-indicatie oplevert voor voorbedachte raad.

Op grond van deze omstandigheden heeft het hof geoordeeld dat de verdachte zich tussen 07:38 uur en 07:45 uur met medeneming van een mes en latexhandschoen heimelijk de toegang heeft verschaft tot de binnenplaats dan wel het balkon/dakterras achter de woning van het slachtoffer en heeft gewacht totdat zij alleen in haar kamer was. Hierna is hij de kamer van het slachtoffer binnen gegaan en heeft hij tussen 09:10 uur en 10:21 uur met het door hem meegebrachte mes en terwijl hij de eveneens door hem meegebrachte latex handschoen droeg, het slachtoffer om het leven gebracht. Volgens het hof rechtvaardigen deze omstandigheden geen andere conclusie dan dat de verdachte steeds het plan heeft gehad om het slachtoffer met het mes neer te steken en hij met het aantrekken van de handschoen wilde voorkomen dat hij sporen zou achterlaten. Daarbij is door het hof in overweging genomen dat de verdachte zich gedurende lange tijd heeft opgehouden op de binnenplaats dan wel het balkon/dakterras van de woning van het slachtoffer, dat hij het mes en de handschoen in ieder geval bij zich droeg op het moment dat hij met een smoes de tuin achter de woning van het slachtoffer was binnengedrongen en hij zich daar in ieder geval voor een uur heeft schuilgehouden. Concluderend komt het hof tot het oordeel dat de verdachte hiermee vóór de uitvoering van zijn daad ruimschoots de tijd en mogelijkheid heeft gehad om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan daadwerkelijk rekenschap heeft gegeven.

Anders dan de steller van het middel betoogt, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd. Door de steller van het middel wordt miskend dat voor een bewezenverklaring van het bestanddeel ‘voorbedachte raad’ niet is vereist dat alternatief aangedragen scenario’s (bijvoorbeeld de mogelijkheid dat de verdachte met het meegebrachte mes enkel wilde dreigen dan wel dat de verdachte en [slachtoffer] eerst hebben gepraat14) worden uitgesloten. Het gaat erom dat buiten gerede twijfel kan worden vastgesteld of de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld. In onderliggende zaak heeft het hof dit op niet onbegrijpelijke wijze gedaan.

Dat het hof heeft overwogen niet precies te kunnen vaststellen wat zich in de kamer heeft afgespeeld tussen 09:10 uur en 10:21 uur, doet daar niets aan af. Het hof heeft hiermee kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat niet precies kan worden vastgesteld op welk tijdstip het slachtoffer tussen 09:10 uur en 10:21 uur door de verdachte om het leven is gebracht. Door het hof is daartoe immers (evenmin onbegrijpelijk) overwogen dat het de door verdachte verklaarde gang van zaken, te weten dat hij en het slachtoffer eerst nog geruime tijd met elkaar hebben gepraat, niet geloofwaardig acht gelet op onder andere de moeizame relatie tussen de verdachte en het slachtoffer, de aangifte van stalking door het slachtoffer en het feit dat de verdachte (opnieuw) via het balkon/terras de kamer van het slachtoffer was binnengedrongen. Het door de steller van het middel aangevoerde dat het hof niet zou zijn ingegaan op het scenario dat de verdachte en het slachtoffer eerst in de woning hebben gepraat en pas hierna bij de verdachte een hevige gemoedsbeweging is ontstaan, berust dan ook op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Dat het slachtoffer door de verdachte om het leven is gebracht tussen 09:10 uur en 10:21 uur staat volgens het hof wel vast. Het hof heeft immers kunnen vaststellen dat het de verdachte is geweest die met een mes naar het slachtoffer toe is gegaan, hij vervolgens heeft gewacht totdat zij alleen thuis was, hij tussen 09:10 uur en 10:21 uur op de kamer van het slachtoffer is geweest, dat er op dat moment geen andere personen in de kamer aanwezig waren dan de verdachte en het slachtoffer en dat de verdachte het slachtoffer in dat tijdsbestek met meerdere meststeken om het leven heeft gebracht.

Dat het oordeel van het hof dat de verdachte met het aantrekken van de latexhandschoen wilde voorkomen dat hij sporen zou achterlaten, tegenstrijdig is met het feit dat de verdachte ‘open en bloot’ naar de woning van het slachtoffer is gegaan, dat hij daarmee al zijn identiteit heeft prijsgegeven aan getuige [getuige 2] en dat dit zich “niet laat aanzien als een verdachte die van plan is een moord te plegen”, snijdt evenmin hout. Het ‘prijsgeven’ van zijn identiteit aan getuige [getuige 2] doet geenszins af aan de aannemelijkheid van de omstandigheid dat de verdachte al die tijd van plan is geweest om het slachtoffer met het door hem meegebrachte mes om het leven te brengen. Daar komt bij dat getuige [getuige 2] wel iets heeft kunnen verklaren over de identiteit van de verdachte, maar niet over hetgeen zich in de woning heeft afgespeeld en het plan waarmee de verdachte naar het slachtoffer is gegaan.

Dan nog de klacht dat het hof de afwijzing van het bestaan van een contra-indicatie onvoldoende heeft gemotiveerd. Ook deze klacht heeft geen kans van slagen. Door de verdediging is onder meer aangevoerd dat de geestestoestand van de verdachte een contra-indicatie oplevert voor voorbedachte raad gelet op de vaststellingen in het rapport van het Pieter Baan Centrum, te weten het beneden gemiddelde intelligentie niveau van de verdachte, het middelengebruik van de verdachte die bewuste dag en dat “de onderzoekers van mening [zijn] dat het agressieve gedrag, indien bewezen, naar alle waarschijnlijkheid gezien moet worden als een escalatie van het reeds langer bestaande stalking-gedrag”. Het hof heeft geoordeeld dat het dossier geen aanwijzing bevat voor een onverwachte uitlokkende gebeurtenis, in welke vorm dan ook, die heeft geleid tot het dodelijke handelen door de verdachte, dat enige ogenblikkelijke gemoedsopwelling waarin verdachte zou hebben gehandeld niet aannemelijk is geworden en dat evenmin is gebleken van andere contra-indicaties die aan het aannemen van voorbedachte raad in de weg zouden staan. Een dergelijke contra-indicatie is volgens het hof ook niet gelegen in de geestestoestand van de verdachte. Gelet op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat het hof hierin geen contra-indicatie heeft gezien. Het hof heeft bij dat oordeel de juiste maatstaf gehanteerd en hoefde dat oordeel ook niet nader te motiveren.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn (als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM) in cassatie is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

Het cassatieberoep is ingesteld op 29 juli 2020. De stukken van het geding zijn op 5 maart 2021 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden met afgerond twee maanden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden en de Hoge Raad zal niet binnen zestien maanden na het instellen van het beroep uitspraak doen. Het middel is daarom terecht voorgesteld. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf.

Het middel slaagt.

De term ‘shockschade’ is inmiddels onder juristen ingeburgerd ter aanduiding van gevallen waarin personenschade wordt geleden, niet omdat de benadeelde in kwestie zelf fysiek letsel heeft opgelopen, maar doordat hij is geconfronteerd met een schokkende gebeurtenis. Dat kan een gebeurtenis zijn waarbij de benadeelde zelf in gevaar heeft verkeerd (denk aan bedreiging),22 maar ook – en dat is in de praktijk meestal aan de orde – een gebeurtenis waarbij een ander ernstig letsel heeft opgelopen of is komen te overlijden, waarmee de benadeelde op enig moment is geconfronteerd. Veelal is die primair gekwetste bovendien een naaste van degene die met de schokkende gebeurtenis is geconfronteerd. Maar het hoeft niet een naaste te zijn, want schokkende gebeurtenissen kunnen ook zonder dat daar affectieve relaties bij betrokken zijn – men denke aan het Koninginnedagdrama in Apeldoorn en aan het vuurwapendrama in Alphen aan den Rijn – geestelijk letsel veroorzaken. Door die gebeurtenis kan de geschrokkene kampen met psychische klachten, waardoor hij vermogensschade en ander nadeel kan lijden. Het is vooral deze wijze van ontstaan van de schade die vragen oproept van fundering en afbakening van aanspraken (wie heeft onder welke omstandigheden een aanspraak op vergoeding van welke schade?). Daarbij is van betekenis dat de artikelen 6:107, 107a en 108 BW voorzien in een limitatieve en exclusieve wettelijke regeling voor vergoeding van schade die het gevolg is van letsel of overlijden van een ander. Die regeling is van belang, omdat in geval van confrontatie met een schokkende gebeurtenis waarbij tevens een naaste is verwond of is komen te overlijden, de schade ook een gevolg zal zijn van die verwonding of dat overlijden. Het aanvaarden van een eigen aanspraak van de geschrokkene uit onrechtmatige daad roept de vraag op naar afbakening: hoe moet dan worden omgegaan met mogelijkheden en beperkingen van de wettelijke regeling? In dat verband is van belang dat de wettelijke regeling tot 1 januari 2019 niet voorzag in een aanspraak op smartengeld voor naasten van een ernstig gewonde of voor nabestaanden van een overledene (vergoeding van ‘affectieschade’) en sinds die datum (wel) voorziet in een beperkte wettelijke aanspraak op smartengeld voor bepaalde naasten/nabestaanden.

Schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis is veelal23 het gevolg van psychische klachten. Dat betekent niet dat die schade is beperkt tot immateriële schade. Wie als gevolg van confrontatie met een schokkende gebeurtenis lijdt aan ernstige psychische klachten – ‘geestelijk letsel’ –, kan zowel vermogensschade lijden (bijvoorbeeld kosten van behandeling, al dan niet in de vorm van eigen risico onder een zorgverzekering, verlies aan arbeidsvermogen, studievertraging, buitengerechtelijke kosten) als ander nadeel (pijn, verdriet, gederfde levensvreugde). Het gaat dus ook bij geestelijk letsel, ook als dat het gevolg is van confrontatie met een schokkende gebeurtenis, om een ‘volwaardige personenschade’. Dat is een belangrijke reden om aansprakelijkheid voor dergelijke schade te aanvaarden (nader onder 4.9) en veronderstelt tegelijkertijd bepaalde eisen aan de (objectivering van de) ernst van dergelijke schade.

Kennisneming van de feitenrechtspraak op dit gebied leert dat vorderingen vanwege confrontatie met een schokkende gebeurtenis, anders dan aanvankelijk werd voorzien,24 bepaald niet (meer) uitzonderlijk zijn. Zij worden in veruit de meeste gevallen aan de strafrechter voorgelegd naar aanleiding van ernstige gewelds- en veelal levensdelicten.25 Gelet op het hiervoor opgemerkte, zou men verwachten dat het daarbij zou gaan om vorderingen die zijn onderbouwd met uitvoerige psychiatrische of psychologische rapportage om aan te tonen hoe de schokkende gebeurtenis voor de ‘geschrokkene’ heeft geleid tot beperkingen op het gebied van de geestelijke gezondheid en in welke mate dat heeft geleid tot vermogensschade (bijvoorbeeld in de vorm van kosten van behandeling en verlies aan arbeidsvermogen) en tot ander nadeel, waarvan de omvang zou kunnen worden onderbouwd met gegevens over de aard, de ernst en de duur van de geleden pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde. Dat is evenwel niet het beeld dat die rechtspraak oproept. Dat zal vermoedelijk samenhangen met de beperkingen die de context van het strafproces stelt aan de volledige behandeling van personenschadevorderingen, maar mogelijk ook met een gebrek aan helderheid over hetgeen nodig is voor een adequate – volledige of gedeeltelijke – behandeling van dergelijke vorderingen. In de feitenrechtspraak van de strafrechter wordt de post ‘shockschade’ doorgaans slechts behandeld als immateriële schade,26 lijkt de betekenis van rapportage van deskundigen vaak beperkt tot beantwoording van de vraag of er sprake is van ‘PTSS’ en worden er veelal enkele duizenden of enkele tienduizenden euro’s smartengeld toegewezen. Als wij de feitenrechtspraak van de strafrechter goed overzien, gaat het daarin dus vooral om een smartengeldpost. Dat is relevant, omdat de wet sinds 1 januari 2019 (ook) voorziet in smartengeld voor naasten en nabestaanden en vorderingen ter zake van confrontatie met een schokkende gebeurtenis juist plegen te worden ingesteld door naasten en nabestaanden. Juist daardoor dringen zich vragen van samenloop en afbakening op. De ‘shockschade’vordering mag door beperkte toetsing niet leiden tot een verkapte (tweede) vordering wegens kwetsing of verlies van een naaste. En in gevallen waarin zij op goede gronden wordt toegewezen, dient helderheid te bestaan over haar verhouding tot de wettelijke aanspraken op grond van art. 6:107 en 108 BW. Daarbij moet worden bedacht dat er op het niveau van de schade, in de zin van feitelijke gevolgen van een gebeurtenis (kosten van behandeling, verlies aan arbeidsvermogen, verdriet) die zich vertalen in juridische schadeposten (vermogensschade en ander nadeel), geen onderscheid valt te maken tussen gevolgen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis (‘shockschade’) en gevolgen van verwonding of verlies van een naaste (‘affectieschade’) (zie nader onder 4.6), terwijl de rechtspraak daarover dat wel vereist).

Hoewel de term ‘shockschade’ behulpzaam is om een bepaald type gevallen aan te duiden, gaat het niet om een wettelijk begrip en kan het gebruik ervan tot verwarring leiden.27 Het gaat bijvoorbeeld niet om het al dan niet doormaken van een lichamelijke shock in intern geneeskundige zin28 en de rechtsvragen hebben ook niet zozeer betrekking op de aard van de schade (het gaat weliswaar om schade als gevolg van geestelijk letsel, maar de (juridische) schade is ‘gewoon’ vermogensschade en ander nadeel). De term ‘shockschade’ duidt een groep van gevallen aan waarin de schade op een bijzondere wijze is ontstaan, namelijk in verband met kennisneming van een schokkende gebeurtenis. Deze wijze van ontstaan roept de vragen op aan wie onder welke omstandigheden een aanspraak toekomt en tot vergoeding van welke schade die strekt. En deze vragen moeten worden beantwoord tegen de achtergrond van het wettelijk stelsel inzake aanspraken van derden bij letsel en overlijden.

Hierna schetsen we daarom eerst dat wettelijke stelsel inzake vergoeding van schade van derden (4.2) en vervolgens de ontwikkeling van de aanspraak op vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, zoals die tegen de achtergrond van dat wettelijke stelsel heeft plaatsgevonden (4.3).

Over aansprakelijkheid voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis wordt inmiddels veel, vooral in strafzaken, geprocedeerd en er is – heel – veel over geschreven. Wij beperken ons daarom tot de hoofdlijnen. Vanwege de overvloed aan bronnen wordt niet steeds naar alle literatuur verwezen.29 Ook uit de rechtspraak zijn noodgedwongen selecties gemaakt.

Gebruik van terminologie in deze conclusie

Dan nog iets over de hierna te gebruiken terminologie. In de feitenrechtspraak wordt de term ‘shockschade’ in verschillende betekenissen gebruikt: ter aanduiding van het type gevallen (‘schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis’), als uitkomst van de beoordeling van de vraag naar aansprakelijkheid (‘als er is voldaan aan de confrontatie-eis, is er sprake van shockschade’), als synoniem voor ‘immateriële schade’ die in dergelijke gevallen wordt geleden, ter aanduiding van alle schade die in dergelijke gevallen wordt geleden (vermogensschade en ander nadeel), of ter onderscheiding van schade die wordt geleden door verwonding of overlijden van een naaste. Die laatste wordt dan vaak aangeduid als ‘affectieschade’, maar vaak wordt die term dan weer alleen gehanteerd voor de immateriële schade.

In deze conclusie duiden wij het type gevallen aan als ‘schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis’ en hanteren wij verder zoveel mogelijk (uiteraard afgezien van citaten) slechts de wettelijke terminologie (‘vermogensschade’ en ‘ander nadeel dan vermogensschade’) en duiden wij de vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade aan met ‘smartengeld’. Is bij die gebeurtenis tevens een ander verwond of komen te overlijden, duiden wij die aan met ‘primair gekwetste’ en degene die schade lijdt door confrontatie met die gebeurtenis als ‘geschrokkene’.

Voor een aanspraak op vergoeding van personenschade is in het algemeen nodig dat een grondslag voor aansprakelijkheid bestaat (kortweg een onrechtmatige daad of een tekortkoming) en dat daardoor schade is geleden. Voor een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade (‘immateriële schade’) geldt volgens art. 6:95 lid 1 BW als nader vereiste dat sprake is van één van de in de wet genoemde typen gevallen. Deze algemene vereisten gelden wanneer iemand zelf lichamelijk letsel heeft opgelopen of in gevaar heeft verkeerd zonder letsel op te lopen, bijvoorbeeld omdat hij zelf is bedreigd.30

De artikelen 6:107, 107a en 108 BW voorzien daarnaast in aanspraken van derden die schade lijden door de verwonding of het overlijden van een ander.31 Art. 6:107 lid 1, aanhef en onder a, BW biedt derden een aanspraak op vergoeding van kosten die zij ten behoeve van de primair gekwetste hebben gemaakt (schade van de gekwetste die zich naar hen heeft ‘verplaatst’). Art. 6:107a lid 2 BW biedt de werkgever een aanspraak op vergoeding van door hem tijdens ziekte van de primair gekwetste doorbetaald loon. Art. 6:108 BW biedt aan nabestaanden een aanspraak op vergoeding van schade door derving van levensonderhoud (lid 1) en van kosten van lijkbezorging (lid 2). Daarnaast bieden art. 6:107 lid 1, aanhef en onder b, en 6:108 lid 3 BW sinds 1 januari 2019 aan een in beginsel in de wet limitatief omschreven kring van naasten en nabestaanden een aanspraak op een bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld bedrag aan smartengeld, veelal aangeduid als vergoeding van ‘affectieschade’ (zie nader onder 4.2.11 e.v.).

Het gaat in de artikelen 6:107, 107a en 108 BW om een van aansprakelijkheid jegens de primair gekwetste afgeleide aansprakelijkheid jegens degene die als gevolg van die primaire kwetsing schade lijdt. Daarvoor is dus niet nodig dat komt vast te staan dat met de normschending die het primaire letsel of overlijden veroorzaakte tevens onrechtmatig is gehandeld jegens de derde die daardoor (ook) schade lijdt. Dat afgeleide karakter van de vordering van de derde klinkt door in de verweermiddelenregel die in de artikelen 6:107 en 108 lid 5 BW is neergelegd en die ook in art. 6:107a BW besloten ligt. Die regel houdt in dat tegen de derde hetzelfde verweer kan worden gevoerd als jegens de primair gekwetste of overledene had kunnen worden gevoerd, bijvoorbeeld dat deze eigen schuld had aan het ontstaan van de schade, art. 6:101 BW.

Deze wettelijke regeling heeft het voordeel dat naasten en nabestaanden eenvoudig kunnen voortbouwen op de aansprakelijkheid jegens de primair gekwetste. Zij heeft ook het voordeel van duidelijkheid en begrenzing.32 Dat laatste heeft – bezien vanuit het perspectief van naasten en nabestaanden – ook nadelen.33 De wetgever heeft er niettemin voor gekozen34 en er ook bij de invoering van de aanspraak op vergoeding van ‘affectieschade’ in 2019 aan vastgehouden.35 Er is daarom, ook omdat het ‘sleutelen’ aan dit stelsel opnieuw allerlei afbakeningsvragen zou oproepen (dat leert, zoals we hierna zullen zien, het aanvaarden van de aanspraak op vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis al), weinig ruimte voor fundamentele rechterlijke rechtsvorming ten aanzien van de contouren van dit stelsel.36

Het stelsel van art. 6:107, 107a en 108 BW is limitatief, omdat enkel de daar genoemde personen aanspraak hebben op vergoeding van enkel de daar vermelde schadeposten. Het stelsel werkt exclusief, in die zin dat buiten die artikelen geen aanspraak bestaat op vergoeding van schade die het gevolg is van de verwonding of het overlijden van een ander, ook niet wanneer jegens de ‘derde’ onrechtmatig is gehandeld (of is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst).37 Het is dit aspect van de wettelijke regeling dat tot 1 januari 2019 in de weg stond aan een aanspraak op smartengeld van naasten en nabestaanden. Het betekent bijvoorbeeld ook dat een naaste of nabestaande geen aanspraak heeft op vergoeding van kosten van behandeling door een psycholoog of psychiater of van derving van inkomen voor zover dit het gevolg is van letsel of overlijden van een ander, nu de artikelen 6:107 en 6:108 BW daarin niet voorzien en het wettelijk stelsel dan niet kan worden omzeild met een eigen vordering op grond van art. 6:162 BW. Het wettelijk stelsel staat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad slechts toe dat op grond van art. 6:162 BW, als aan de daartoe gestelde vereisten is voldaan, vergoeding wordt gevorderd van schade die het gevolg is van waarneming van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust of directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan. (Zie nader hierna onder 4.2.7 e.v.)

Dit wettelijke stelsel brengt mee dat terughoudendheid is geboden met het aanvaarden van (verdere) aanspraken buiten de art. 6:107 en 6:108 BW die niettemin samenhangen met de verwonding of het overlijden van een naaste. Dat verklaart en rechtvaardigt de behoedzaamheid van de Hoge Raad ten aanzien van dit type vorderingen die spreekt uit de formulering van het Taxibus-arrest en het Vilt-arrest. (Zie uitvoerig hierna onder 4.3.) Het brengt ook mee dat wanneer dergelijke aanspraken niettemin worden aanvaard, zoals bij vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis waardoor een naaste wordt verwond of gedood, onmiskenbaar een spanning bestaat met de strekking van die artikelen, omdat in die gevallen de schade telkens ten minste ook mede een gevolg zal zijn van die kwetsing of dat overlijden, terwijl de wet aanspraken op vergoeding daarvan limitatief en exclusief regelt.

Niet alleen voor het aanvaarden van een aanspraak op schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis is het bestaan van de derdenschaderegeling van belang, ook in de uitwerking van de schadevergoeding blijkt het wettelijk stelsel inzake schade van derden bij letsel en overlijden relevant. De Hoge Raad formuleerde het voor gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis in 2002 als volgt:

“Bij het naar billijkheid schatten van de immateriële schadevergoeding zal de rechter ermee rekening moeten houden dat in een geval als het onderhavige een onderscheid moet worden gemaakt tussen het verdriet van de getroffene dat een gevolg is van de dood van haar kind, ter zake waarvan haar geen vergoeding kan worden toegekend, en haar leed dat veroorzaakt wordt door het geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie met het ongeval ter zake waarvan haar wel een schadevergoeding toekomt. […] Degene die door de confrontatie met de gevolgen van het ongeval geestelijk letsel heeft opgelopen, een en ander zoals hiervoor nader omschreven, heeft te dier zake recht op schadevergoeding, ook voor zover van een samenloop sprake is. De rechter zal aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs een afweging moeten maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding met deze samenloop rekening wordt gehouden.”38

Deze overwegingen illustreren dat de Hoge Raad met de erkenning van een aanspraak op schadevergoeding voor ‘geschrokkenen’ enerzijds ruimte heeft gezocht die het stelsel van de artikelen 6:107, 6:107a en 6:108 BW laat voor een eigen vordering van de ‘geschrokkene’ uit onrechtmatige daad, maar anderzijds tegelijkertijd het karakter van dat stelsel heeft beoogd te respecteren. Ook (zelfs) als jegens de ‘geschrokkene’ onrechtmatig is gehandeld, blokkeren de artikelen 6:107, 6:107a en 6:108 BW immers een recht op vergoeding van schade die het gevolg is van de verwonding of het overlijden van de naaste.

De geciteerde overwegingen hebben tevens een instructief karakter: bij het “naar billijkheid schatten van de immateriële schadevergoeding” moet de rechter “rekening houden” met het onderscheid en moet hij “aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid schattenderwijs een afweging (…) maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding met deze samenloop rekening wordt gehouden”. Heel precies is deze instructie niet.39 Zij lijkt beperkt tot de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade. Dat is begrijpelijk omdat in het arrest daarop de nadruk lag, maar vanuit wetssystematisch oogpunt zou zij evenzeer moeten gelden voor vermogensschade.40

Tegelijkertijd biedt de hiervoor geciteerde overweging een aanknopingspunt voor de wijze waarop sinds de invoering van de wettelijke aanspraak op smartengeld voor naasten en nabestaanden kan worden omgegaan met de samenloop van vorderingen tot vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis en vorderingen tot vergoeding van ‘affectieschade’. In de praktijk zal immers juist in gevallen waarin een aanspraak bestaat op vergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis tevens kunnen zijn voldaan aan de vereisten voor een recht op smartengeld van naasten of nabestaanden. Op deze samenloop komen wij terug onder 4.2.14 e.v.

Met de invoering per 1 januari 2019 van art. 6:107 lid 1, aanhef en onder b, BW en art. 6:108 lid 3 BW is het wettelijke stelsel inzake aanspraken van derden bij letsel en overlijden van een naaste uitgebreid met een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade voor een in beginsel limitatief omschreven groep naasten (art. 6:107 lid 2 BW) en nabestaanden (6:108 lid 4 BW) tot bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde bedragen.41 Het doel van de regeling is primair om erkenning te verschaffen aan naasten van het door hen ondervonden leed.42 De bedragen variëren (met telkens € 2.500) van € 12.500 tot € 20.000 naar gelang de aard van de relatie, het onderscheid tussen ernstig en blijvend letsel43 enerzijds en overlijden anderzijds, en de aard van de gebeurtenis (een misdrijf of anderszins).44 In geval een naaste als gevolg van eenzelfde gebeurtenis eerst ernstig en blijvend letsel oploopt en vervolgens komt te overlijden, komt op grond van art. 6:108 lid 6 BW aan de nabestaanden slechts eenmaal de (hoogste) vergoeding toe. Het gaat (ook) hier om een zelfstandige aanspraak van de naasten en nabestaanden op grond van art. 6:107 en 6:108 BW, die is afgeleid van de aansprakelijkheid jegens de primair gekwetste, hetgeen tot uitdrukking komt in de in art. 6:107 lid 5, respectievelijk art. 6:108 lid 5 BW neergelegde verweermiddelenregels. Zo wordt bijvoorbeeld wanneer de primair gekwetste of overledene 25% eigen schuld te verwijten viel (art. 6:101 BW) hetzelfde percentage in mindering gebracht op de vordering van de naaste/nabestaande.

Deze regeling inzake smartengeld voor naasten en nabestaanden heeft volgens art. 68 en 69 Overgangswet NBW eerst werking voor gevallen waarin het letsel of het overlijden intreedt na 31 december 2018.45 In de feitenrechtspraak wordt dit consequent gevolgd, al krijgt men soms de indruk dat de strafrechter, door niet of nauwelijks te toetsen of is voldaan aan de krachtens de rechtspraak geldende vereisten voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis (in het bijzonder het hierna te bespreken confrontatiecriterium) en ook gelet op de omvang van de dan toegewezen bedragen, vergoedingen voor ‘affectieschade’ toewijst onder de noemer van schade wegens confrontatie (‘shockschade’).46

De wet voorziet thans dus in een aanspraak op smartengeld voor naasten van iemand met ernstig en blijvend letsel en voor nabestaanden in geval van overlijden, maar niet in een aanspraak op vergoeding van vermogensschade, bijvoorbeeld bestaande in kosten van behandeling of verlies aan arbeidsvermogen. Het smartengeld is bovendien beperkt tot vaste bedragen ter erkenning van het verdriet om het letsel of overlijden van de naaste.

Voldoet een naaste of nabestaande zowel aan de vereisten voor een aanspraak op smartengeld op grond van art. 6:107 lid 1 BW of 6:108 lid 3 BW (‘affectieschade’) als aan de (hierna onder 4.3 te beschrijven) vereisten voor een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade wegens geestelijk letsel door confrontatie met een schokkende gebeurtenis (‘shockschade’), dan rijst de vraag hoe de vergoeding ter zake van confrontatie zich verhoudt tot het smartengeld voor naasten en nabestaanden.

Bij de behandeling van het wetsvoorstel Affectieschade is nauwelijks aandacht besteed aan deze mogelijke samenloop van ‘affectieschade’ en ‘shockschade’. De minister erkende, naar aanleiding van een vraag van de leden van de SP-fractie naar de verhouding tussen ‘affectieschade’ en ‘shockschade’,47 wel dat er sprake kan zijn van samenloop, maar volstond vervolgens met een herhaling van hetgeen de Hoge Raad daarover in het Taxibus-arrest heeft overwogen: de rechter moet aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs een afweging maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding bij ‘shockschade’ met deze samenloop rekening moet worden gehouden.48

Bij de behandeling van het eerdere – verworpen – wetsvoorstel affectieschade was er meer aandacht voor deze samenloop. Ook destijds wees de minister in de Memorie van Toelichting op de hiervoor geciteerde overweging uit Taxibus, maar merkte daarbij wel op dat het in gevallen waarin sprake is van samenloop

“slechts tot een beperkte en beheersbare stijging van de aansprakelijkheidslast aanleiding geven, waarmee het in overeenstemming is met het streven naar een gematigde ontwikkeling van de claimcultuur.”50

Volgens de Afdeling advisering van de Raad van State zette de Memorie van Toelichting (bij – nog steeds – het eerdere, verworpen, wetsvoorstel Affectieschade) het verband tussen de mogelijke vergoeding van ‘affectieschade’ en het beperken van de vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis tot ‘sprekende gevallen’ te sterk aan. De Afdeling meende:

In de Memorie van Antwoord (bij het eerdere wetsvoorstel) benadrukte de minister naar aanleiding van vragen van leden van de fracties van D66, SGP en de ChristenUnie53 dat ‘shockschade’ en ‘affectieschade’ twee te onderscheiden schadeposten zijn, waarvoor mogelijk naast elkaar een aanspraak op vergoeding bestaat. Van een verslechtering van de positie van naasten die ‘shockschade’ hebben geleden, is volgens de minister dan ook geen sprake. Evenmin verdampt volgens de minister met invoering van het wetsvoorstel het onderscheid tussen ‘shockschade’ en ‘affectieschade’.54

Uit de parlementaire behandeling van het oudere wetsvoorstel blijkt derhalve dat de minister enerzijds – onder verwijzing naar de Hoge Raad – uitging van cumulatie van vergoeding en voor ‘shockschade’ en ‘affectieschade’ en daarmee van het in stand blijven van het onderscheid tussen ‘shockschade’ en ‘affectieschade’, maar dat anderzijds zowel de minister als de Afdeling advisering van de Raad van State ieder op eigen gronden aannam dat van de mogelijkheid van vergoeding van ‘affectieschade’ een ‘dempend’ effect op de vorderingen ter zake van ‘shockschade’ zou uitgaan.

In de literatuur pleegt te worden aangenomen dat de hiervoor onder 4.2.7 geciteerde overweging uit het Taxibus-arrest meebrengt dat, als de rechter bij de vaststelling van het smartengeld voor schade wegens confrontatie met de schokkende gebeurtenis ermee rekening houdt dat hij geen vergoeding toewijst voor schade wegens de verwonding of het verlies van de naaste, ter zake van beide schadeposten afzonderlijke vergoedingen kunnen worden toegewezen.55

Tegen de achtergrond van dit wettelijke stelsel gaan wij nu nader in op de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de Hoge Raad een aanspraak op vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis heeft aanvaard (4.3) en vervolgens op de wijze waarop de feitenrechtspraak invulling geeft aan die voorwaarden (4.4).

Bij de totstandkoming van het Burgerlijk Wetboek is er slechts in het kader van art. 6:106 BW enige aandacht besteed aan de vraag of in geval van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis een aanspraak op schadevergoeding bestaat. Volgens het Eindverslag is verdriet om het overlijden van een naaste niet aangemerkt als een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ in de zin van art. 6:106 onder b BW, maar valt ‘het toebrengen van psychische storingen, mits deze ernstig genoeg zijn om van “aantasting” van de persoon te kunnen spreken’ wel onder die bepaling.56 In de Memorie van Antwoord bij de Invoeringswet is opgemerkt:

“Daarbij verdient duidelijkheidshalve nog aantekening dat het bovengenoemde geval van verdriet om anderen moet worden onderscheiden van dat van schade door een “shock” die het gevolg is van het waarnemen of geconfronteerd worden met een dodelijk ongeval. De vraag rijst of een dergelijke “shock” aanleiding kan zijn voor letsel of een andere aantasting van de persoon, ter zake waarvan artikel 6.1.9.11 [thans art. 6:106 BW, A-G’s] aanspraak geeft op vergoeding van een ander nadeel dan vermogensschade. Dit artikel sluit niet uit om dit, naar gelang van de omstandigheden, aan te nemen, evenmin als dit wordt uitgesloten door het door de Commissie in dit verband aangehaalde HR 8 april 1983, NJ 1984, 717 (zie rechtsoverweging 4.1, slot).”57

De eerste zaak waarin de kwestie bij de Hoge Raad aan de orde is gesteld, en die in de hiervoor geciteerde parlementaire stukken wordt aangehaald, betrof een aanrijding van een auto, bestuurd door een moeder, wier kind als passagier door het ongeval kwam te overlijden. Hoewel in dat geval onmiskenbaar ook onrechtmatig was gehandeld jegens de moeder (aan haar was als bestuurder van een personenauto ten onrechte geen voorrang verleend), begreep het hof de psychosomatische verschijnselen, die de moeder aan haar vordering ten grondslag had gelegd, als buitenproportionele reacties op het overlijden van haar kind als gevolg van de bij de aanrijding opgelopen verwondingen. Zo bezien stond het stelsel van art. 1406 BW (oud) inzake overlijdensschade, thans art. 6:108 BW, volgens de Hoge Raad (r.o. 4.2) aan vergoeding in de weg:

Dat karakter van die bepalingen staat niet in de weg aan een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade indien de aansprakelijke het oogmerk had om de naaste te kwetsen, zo leert de zaak waarin een man, met de bedoeling om zijn partner te treffen, hun beider kind ombracht. De Hoge Raad:

“Anders dan het onderdeel betoogt, staat het stelsel van de wet, en met name art. 6:108, niet in de weg aan vergoeding van immateriële schade indien de dader iemand heeft gedood met het oogmerk aan een ander, de benadeelde, zodanige schade toe te brengen. Voor de toepassing van art. 6:108 doet niet terzake of het doden van het slachtoffer alleen jegens deze of mede jegens anderen onrechtmatig is. In beide gevallen kunnen alleen de in deze bepaling genoemden aanspraak maken op vergoeding van schade, en wel enkel de materiële schade die bestaat in het derven van levensonderhoud. Art. 6:95 staat eraan in de weg [althans tot 1 januari 2019, toevoeging A-G’s] dat op grond van art. 6:108 immateriële schadevergoeding wordt gevorderd. Dit neemt evenwel niet weg dat een aanspraak op vergoeding van immateriële schade wel kan bestaan, indien voldaan is aan het in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, neergelegde vereiste dat het oogmerk heeft bestaan immateriële schade toe te brengen, en, gelet op art. 6:95, aan het vereiste dat, voorzover hier van belang, het doden van het slachtoffer een onrechtmatige daad jegens de benadeelde oplevert. Art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, en art. 6:108 bestrijken derhalve van elkaar te onderscheiden (categorieën van) gevallen, met dien verstande dat zich gevallen kunnen voordoen waarin beide regelingen van toepassing zijn.”60

De kernvraag onder welke omstandigheden schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis voor vergoeding in aanmerking komt, is door de Hoge Raad in meer algemene bewoordingen beantwoord in het Taxibus-arrest:

“Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.”61

De stelling dat in ieder geval zou zijn vereist dat de geschrokkene direct moet zijn geconfronteerd door aanwezigheid bij de verweten gedraging of schadeveroorzakende gebeurtenis (‘het ongeval’) is toen door de Hoge Raad verworpen:

“Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard […]. Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden. De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ii) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt.”62

De vraag of de voorwaarden voor het aannemen van een aanspraak op schadevergoeding na confrontatie met een schokkende gebeurtenis in geval van ernstiger normschendingen, zoals opzetdelicten, moeten worden verruimd is door de Hoge Raad in 2009 in het Vilt-arrest ontkennend beantwoord:

Deze uitspraak is kritisch ontvangen, omdat de gevolgen van geweldsdelicten dan “in de mal van die van verkeersongevallen worden geperst en relevante verschillen daarmee buiten beeld blijven”.64 Die verschillen zouden liggen in de extra confronterende gevolgen zoals publiciteit, strafrechtelijk onderzoek en een strafproces, terwijl van het burgerlijk recht op ernstige normschendingen een stevige reactie zou mogen worden verwacht.65 In de feitenrechtspraak, zowel voor het Vilt-arrest als erna, zijn overigens voorbeelden aan te wijzen waarin de rechter in gevallen van levensdelicten vanwege het confronterende karakter ervan minder hoge eisen stelt aan de ‘mate van directheid’ van de wijze waarop de eiser met de gevolgen van de gebeurtenis is geconfronteerd.66 Onze indruk is evenwel dat de Hoge Raad, gelet op de wijze waarop het cassatiemiddel is opgevat,67 zich in deze zaak niet zozeer heeft uitgelaten over interpretatie van het confrontatiecriterium, maar vooral niet heeft willen toestaan dat – vooruitlopend op het toen aanhangige (eerste) wetsvoorstel inzake ‘affectieschade’ – bij ernstige normschendingen smartengeld voor naasten of nabestaanden werd aanvaard.

Tot zover de uitspraken van de civiele kamer van de Hoge Raad over dit onderwerp.

Ook de strafkamer heeft zich inmiddels een aantal malen uitgesproken over aansprakelijkheid voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis.68 In HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201, NJ 2017/88 overwoog de Hoge Raad:

In een zaak die recent aan de Hoge Raad werd voorgelegd was de confrontatie-eis aan de orde. Het betrof de vordering van enkele familieleden van de broer van de kroongetuige in het Marengo proces. Het hof Amsterdam had overwogen dat de confrontatie met de ernstige gevolgen ‘meteen na het misdrijf’ moet plaatsvinden en dat ten aanzien van benadeelde partij NN7 (de echtgenote van het slachtoffer) niet vaststond dat sprake was van een ‘(onverhoedse) waarneming’.69 Voor zover relevant met het oog op uitleg van de confrontatie-eis had het hof overwogen:

In cassatie is namens NN7 onder meer geklaagd dat het hof ten onrechte de eis voor toewijsbaarheid van de vordering stelt dat de benadeelde partij, indien zij het misdrijf niet heeft gezien, het lichaam en de verwondingen van het slachtoffer “meteen na het misdrijf” moet hebben waargenomen. A-G Aben schrijft in zijn conclusie – samengevat – dat de woorden ‘meteen na het misdrijf’ inderdaad niet kunnen zijn ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad en dat daarin de nuance ontbreekt die wel tot uitdrukking komt in de woorden “(kort) nadat de gebeurtenis (…)” in het Taxibus-arrest, inhoudende dat het temporele verband tussen de gebeurtenis die tot de dood of verwonding heeft de geleid en de confrontatie met de ernstige gevolgen ervan niet altijd cruciaal is. A-G Aben concludeerde evenwel dat de klacht faalt omdat deze geen afbreuk doet aan de toereikendheid van de motivering van het oordeel van het hof. Volgens A-G Aben ligt het minder in de rede dat de confrontatie met de gevolgen een hevige schok heeft teweeggebracht wanneer de naaste van het slachtoffer ten tijde van de confrontatie reeds op de hoogte was van de gebeurtenis en van de ernstige gevolgen ervan.

De Hoge Raad laat het arrest van het hof op dit punt in stand en oordeelt dat het niet nodig was om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (art. 81 RO).71

In het Overzichtsarrest inzake de benadeelde partijvordering van 28 mei 2019 (hierna: Overzichtsarrest) overweegt de Hoge Raad:72

“b) Ander nadeel dat voor vergoeding in aanmerking komt: immateriële schade (art. 6:106 BW)

2.4.4. Art. 6:106 BW geeft een limitatieve opsomming van gevallen waarin deze bepaling recht geeft op vergoeding van immateriële schade als gevolg van onrechtmatig handelen, te weten in geval van:

a. oogmerk om zodanige schade toe te brengen, bijvoorbeeld indien de verdachte iemand heeft gedood met het oogmerk aan de benadeelde partij immateriële schade toe te brengen;73

Uit het slot van deze overweging blijkt dat de Hoge Raad met de introductie van de tweede categorie persoonsaantasting ‘op andere wijze’ in het EBI-arrest77 in de vorm van ‘aard en ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan’, voor gevallen van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis geen afscheid heeft genomen van het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel in de vorm van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.78

Dit is recentelijk uitdrukkelijk bevestigd in het arrest van 24 december 2021. Nadat hij in r.o. 4.5.1 de hiervoor (onder 4.3.13) geciteerde r.o. 2.4.5 uit het Overzichtsarrest heeft weergegeven, overweegt de Hoge Raad:

4.5.3 Dat aldus een verschil bestaat in de beoordeling van enerzijds shockschade en anderzijds alle andere schade die het gevolg is van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in artikel 6:106, aanhef en onder b, BW, hangt hiermee samen dat in een geval waarin het gaat om de vergoeding van shockschade de aansprakelijkheid berust op een onrechtmatige daad van de pleger van het tenlastegelegde feit, niet alleen jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens de benadeelde partij bij wie door het waarnemen daarvan of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok is teweeggebracht. De wegens schending van deze norm op grond van artikel 6:106, aanhef en onder b, BW te vergoeden schade is beperkt tot (de gevolgen van) het uit de emotionele schok voortvloeiende geestelijk letsel als dit voldoet aan de hiervoor genoemde, uit vaste rechtspraak (sinds HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356) voortvloeiende eisen.”79

De Hoge Raad vaart ten aanzien van het aannemen van geestelijk letsel in gevallen van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis een tamelijk strikte koers. Zo heeft de Hoge Raad ter onderbouwing van het bestaan van geestelijk letsel een slachtofferverklaring,80 een verklaring van een huisarts, zonder dat daarin melding werd gemaakt van verwijzing naar een psycholoog of psychiater,81 en ook een verklaring van een sociaalpsychiatrisch verpleegkundige onvoldoende geacht.82 Dat gold ook voor een door een psychiater mede ondertekende brief, waarin stond dat de benadeelde was gediagnosticeerd met een rouwreactie en met psychosociale stressfactoren en dat diagnoses op de tweede en derde as van de DSM 4 waren “uitgesteld”, respectievelijk “niet vastgesteld”.83 Ook het oordeel van een hof dat, in een geval waarin een benadeelde een consult had gehad bij een psycholoog, deze – zonder een diagnose te stellen – “een beeld zag van een ernstig getraumatiseerde vrouw”, het wegens drukte bij en ziekte van de benadeelde partij niet was gekomen tot een tweede afspraak en de benadeelde partij “in verband met de verwerking” bij de praktijkondersteuner van de huisarts was geweest, niet was komen vast te staan dat sprake was van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk.84

Ten aanzien van de vaststelling van de omvang van het toe te wijzen smartengeld (niet specifiek voor gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis maar meer in het algemeen) overweegt de Hoge Raad in het Overzichtsarrest:85

“De begroting van immateriële schade geschiedt naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, alsmede, in geval van letselschade, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.86” [voetnoot overgenomen en doorgenummerd, A-G’s]

Wij voegen aan deze weergave van de stand van het recht nog een observatie toe. Het valt op dat de bewoordingen in de arresten van de Hoge Raad vooral gericht zijn op de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade (‘immateriële schade’). Misschien is dit toe te schrijven aan de door de middelen aan de orde gestelde kwesties, maar denkbaar is ook dat de Hoge Raad zich onvoldoende heeft gerealiseerd dat het bij schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis ook heel wel kan (en veelal tevens zal) gaan om vermogensschade.88 Uit de constructie van de motivering in het Taxibus-arrest maken wij op dat de vaststelling dat jegens de geschrokkene onrechtmatig is gehandeld meebrengt dat deze een aanspraak heeft op vergoeding van zijn schade overeenkomstig het bepaalde in afdeling 6.1.10 (art. 6:95 e.v.) BW.89 Op zichzelf is denkbaar dat, ook wanneer wordt aangenomen dat jegens de geschrokkene onrechtmatig is gehandeld, het beschermingsbereik zo wordt ingevuld dat de geschonden norm in verband met de bijzondere wijze van veroorzaking alleen bescherming biedt tegen immateriële schade (vgl. ‘schade’ in art. 6:163 BW, ook wel belang), maar wij lezen een dergelijke beperking niet in de arresten, en zien er ook geen aanleiding voor. Ontstaat als gevolg van waarneming van of confrontatie met een schokkende gebeurtenis geestelijk letsel, dan is dit, als gezegd, een ‘volwaardige personenschade’90 en komt naast ‘ander nadeel’ ook vermogensschade voor vergoeding in aanmerking.91 In ander verband (werkgeversaansprakelijkheid) heeft de Hoge Raad aansprakelijkheid voor psychisch letsel en voor fysiek letsel gelijkgeschakeld,92 en meer in het algemeen zou voor de aanspraak op vergoeding van de volledige schade, dus ook van vermogensschade, nog kunnen worden aangevoerd dat ons rechtsstelsel met art. 6:95 lid 1 BW aan vergoeding van vermogensschade juist een hogere prioriteit geeft dan aan vergoeding van ander nadeel, en dat ook in andere rechtsstelsels in dergelijke gevallen niet alleen immateriële schade maar ook vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt.93

Zoals wij eerder hebben opgemerkt, wordt inmiddels veelvuldig schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis gevorderd, oordeelt de strafrechter er frequent over en de civiele rechter relatief weinig. Hierna presenteren wij een indruk uit die feitenrechtspraak.94 De bedoeling daarvan is om een beeld te geven van de wijze waarop de feitenrechter invulling geeft aan de door de Hoge Raad gegeven criteria en van de vragen die dit oproept. Deze indruk dient als bouwsteen voor de conclusie dat er behoefte bestaat aan verduidelijking op het punt van het materiële civiele recht. Bijzonderheden van toepassing ervan in het kader van het strafproces komen aan de orde onder 6.

Daartoe hebben wij een honderdtal uitspraken uit 2021 van de strafrechter onderzocht en alle 29 via rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken van de civiele rechter uit 2017-2021 (in de voetnoten met toevoeging ‘civiel’). Naar de onderzochte uitspraken wordt hierna overigens alleen verwezen als daarin voor deze conclusie relevante gegevens werden aangetroffen. Incidenteel vermelden wij ook oudere rechtspraak. Wij maken (dus) allerminst aanspraak op volledigheid. Onze observaties betreffen de toepassing van het confrontatiecriterium (4.4.3 e.v.), het vereiste van geestelijk letsel (4.4.14 e.v.), de vergoeding van vermogensschade (4.4.22 e.v.), de omvang van het smartengeld (4.4.25 e.v.) en de samenloop van schade door confrontatie met schade door verwonding of overlijden van een naaste (4.4.28 e.v.).

Toepassing van het ‘confrontatiecriterium’ in de feitenrechtspraak

De feitenrechtspraak laat verschillende voorbeelden zien van vorderingen van personen die zelf daadwerkelijk een schokkende gebeurtenis in de vorm van een ongeval of een misdrijf hebben waargenomen. Een aanspraak op schadevergoeding komt in dergelijke gevallen steeds toe aan degenen die als gevolg van de normschending die de schadetoebrengende gebeurtenis veroorzaakte tevens zelf fysiek letsel opliepen of in gevaar hebben verkeerd.95 Maar ook wanneer de ‘waarnemer’ zelf wellicht niet direct gevaar liep, wordt aangenomen dat in geval van waarneming van de schadeveroorzakende gebeurtenis een aanspraak bestaat.96

Ook in gevallen waarin de ‘geschrokkene’ de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis (ongeval, misdrijf) niet daadwerkelijk heeft waargenomen, maar wel kort daarna op de plaats van het ongeval of het delict met gevolgen ervan is geconfronteerd, wordt veelal aangenomen dat aan de confrontatie-eis is voldaan. Men denke aan de waarneming van de primair getroffen persoon op de plaats van het ongeval of aan de waarneming van stoffelijke resten of bloedsporen. De recente feitenrechtspraak biedt verschillende voorbeelden van dergelijke confrontaties op de plaats van het ongeval97 en van confrontaties op de plaats van het misdrijf.98

Niet in alle gevallen is de confrontatie op de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis evenwel aangemerkt als voldoende rechtstreekse confrontatie.99

Is de schadeveroorzakende gebeurtenis niet waargenomen en is de ‘geschrokkene’ niet kort daarna op de plaats van het ongeval of het misdrijf met de gevolgen daarvan geconfronteerd, dan wordt de vordering met regelmaat niet toegewezen. Een voorbeeld daarvan is uiteraard de zaak uit het Vilt-arrest.100 Maar er zijn inmiddels ook veel meer recente voorbeelden.101 In een aantal van deze – op één na strafrechtelijke102 – uitspraken achtte de rechter van belang of in de confrontatie een ‘onverwachts’ en/of ‘onverhoeds’ element zat.103

Niettemin is inmiddels ook in diverse gevallen waarin de ‘geschrokkene’ niet de schadeveroorzakende gebeurtenis had waargenomen en evenmin kort daarna op de plaats van die gebeurtenis met de gevolgen ervan was geconfronteerd, aanvaard dat sprake was van een voldoende directe confrontatie. Het gaat dan veelal om levensdelicten van de toedracht waarvan de nabestaanden door latere berichtgeving, al dan niet via media, kennis hebben genomen en waarbij zij de lichamelijke verwondingen op een later moment, bijvoorbeeld bij identificatie van het slachtoffer, hebben waargenomen.104 In een aantal civiele uitspraken is in dergelijke zaken doorslaggevend geacht of kan worden aangenomen dat de geschrokkene zich op basis van kennis over de feitelijke toedracht verkregen uit bijvoorbeeld berichtgeving of beelden in de media en/of verklaringen in het strafdossier een concreet beeld heeft kunnen vormen of concrete voorstelling heeft kunnen maken van de omstandigheden waaronder het slachtoffer is overleden en de gevolgen daarvan.105

In enkele zaken is aangenomen dat sprake was of kan zijn van een voldoende directe confrontatie achteraf via alleen beeldmateriaal van de schadeveroorzakende gebeurtenis,106 of met alleen geluidsmateriaal, zonder dat de geschrokkene het lichaam van het slachtoffer zelf had gezien.107

Soms is ook confrontatie met gevolgen langere tijd na het delict als voldoende directe confrontatie aangemerkt.108

Het komt ook voor dat de strafrechter lijkt te aarzelen over de juiste toepassing van het confrontatiecriterium en hij kennelijk op die grond oordeelt tot niet-ontvankelijkheid.109

In sommige zaken oordeelt de rechter dat sprake was van een directe confrontatie, zonder dat uit de motivering valt op te maken op welke wijze de confrontatie heeft plaatsgevonden.110 Ook worden vorderingen ter zake van schade door confrontatie toegewezen, zonder dat de wijze waarop confrontatie heeft plaatsgevonden zichtbaar wordt getoetst.111 Voorts heeft de rechter in enkele gevallen aangenomen dat sprake was van een confrontatie en kleurt de wijze van confrontatie het oordeel over het causaal verband112 of over de hoogte van het toegewezen smartengeld.113

Dit laat zien dat in een relevant aantal gevallen vragen bestaan over de juiste toepassing van het confrontatiecriterium, die met de tot nu toe door de Hoge Raad gebruikte formuleringen niet eenduidig zijn te beantwoorden. Het zijn met name de gevallen waarin de geschrokkene de gebeurtenis niet heeft waargenomen en evenmin kort erna met de directe gevolgen ervan op de plaats van de gebeurtenis is geconfronteerd, waarin oordelen van feitenrechters uiteenlopen.

Toepassing van het vereiste van ‘geestelijk letsel’ in de feitenrechtspraak

In de feitenrechtspraak over aansprakelijkheid voor schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis wordt inmiddels tamelijk116 consequent getoetst of sprake is van geestelijk letsel. Aangezien het in de onderzochte strafzaken veelal enkel ging om vorderingen tot vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, is uit de motivering meestal niet op te maken of de rechter deze toets heeft aangelegd in het kader van de relativiteitsvraag – de vraag of niet alleen onrechtmatig is gehandeld jegens de primair getroffene, maar ook jegens de geschrokkene – of (enkel) ten aanzien van de vraag of sprake is van een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW. Soms blijkt uit de uitspraak evenwel dat de rechter de toets van het bestaan van geestelijk letsel alleen ten aanzien van die laatste vraag heeft aangelegd, en dus niet ten aanzien van de vordering tot vergoeding van vermogensschade.117

Veelal blijkt uit de motivering dat sprake was van vaststelling van een erkend ziektebeeld door een psycholoog of psychiater.118 Doorgaans wordt daarbij ‘PTSS’ genoemd. Soms voegt de rechter daaraan de toelichting ter zitting toe.119 Soms neemt de rechter genoegen met een verklaring van een psycholoog ook al blijkt daaruit geen vaststelling van een erkend ziektebeeld,120 en soms met voorlopige diagnose121 of met een verklaring van de huisarts.122 Een brief van een ‘gezinscoach waarin staat dat de kinderen nachtmerries en herbelevingen hebben’ werd evenwel onvoldoende geacht.123

Is er onvoldoende gesteld of aangevoerd om geestelijk letsel te kunnen vaststellen, dan pleegt dat in een strafrechtelijke procedure te leiden tot niet-ontvankelijkheid, omdat nader onderzoek daarnaar wordt aangemerkt als onevenredige belasting van het strafgeding.124 Soms kiest de rechter dan niettemin voor afwijzing van de vordering.125

Hoewel dus de aanwezigheid van geestelijk letsel wordt getoetst, is de omschrijving ervan in de uitspraak doorgaans heel beknopt en worden de daaruit voortvloeiende beperkingen voor de benadeelde zelden beschreven. Dat suggereert dat de aanwezigheid van geestelijk letsel vooral als drempel voor aansprakelijkheid, althans voor een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, wordt gepasseerd, maar dat de aard en ernst van de beperkingen die dat meebrengt niet of nauwelijks worden gebruikt ter onderbouwing van de omvang van de schade en het op basis daarvan toe te wijzen smartengeld.

Het komt ook nogal eens voor dat weliswaar geestelijk letsel is vastgesteld, maar dat de rechter uit de rapportage door de psycholoog afleidt dat ook sprake is van gevolgen van het overlijden en dat dat, vooral als de vordering met dat argument is betwist (omdat het wettelijke stelsel inzake vergoeding van schade van derden dan aan vergoeding in de weg staat), in een strafzaak leidt tot niet-ontvankelijkheid, omdat onvoldoende duidelijk zou zijn dat het geestelijk letsel het gevolg is van confrontatie met de schokkende gebeurtenis.126 Dan wordt veelal overwogen dat in een civiele zaak een deskundigenonderzoek kan worden gelast om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of sprake is van geestelijk letsel en of dit in ieder geval mede is veroorzaakt door de confrontatie.127

Het komt ook voor dat de rechter oordeelt, of overweegt te vermoeden, dat bij de benadeelde reeds sprake was van psychische problemen of dat het geestelijk letsel niet geheel is toe te schijven aan de confrontatie met de schokkende gebeurtenis maar aan andere omstandigheden. Dat kan leiden tot niet-ontvankelijkheid omdat nader onderzoek daarnaar de strafzaak te zeer zou belasten,128 maar ook tot gedeeltelijke toewijzing.129

De rechtspraak laat voorts voorbeelden zien van gevallen waarin door de benadeelde partij primair het bestaan van geestelijk letsel aan haar vordering tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis ten grondslag wordt gelegd, en subsidiair dat ‘de aard en ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan’ een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ in de zin van art. 6:106, aanhef en onder b, BW constitueren. Een dergelijke stelling wordt doorgaans130 niet gehonoreerd.131 Dat is (voor gevallen waarin de geschrokkene zelf niet in gevaar heeft verkeerd/is bedreigd132) terecht, omdat de Hoge Raad, zoals hiervoor onder 4.3.14 is beschreven, voor aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis vasthoudt aan de voorwaarde dat sprake is van naar objectieve maatstaven vast te stellen geestelijk letsel.133

Het voorgaande roept de vraag op hoe het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel in verband met aansprakelijkheid voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis moet worden verstaan: als onderdeel van de relativiteitseis (en dus ook als vereiste voor aansprakelijkheid voor vermogensschade) of enkel als vereiste voor het aannemen van een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ als grondslag voor een aanspraak op smartengeld? Het voorgaande roept ook de vraag op onder welke omstandigheden de strafrechter als de vordering op dat punt niet is betwist het bestaan van geestelijk letsel mag aannemen.

Vergoeding van vermogensschade

In de feitenrechtspraak, ook van de strafrechter, worden in gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis ook vergoedingen toegewezen voor vermogensschade.134 Soms wordt heel uitdrukkelijk geoordeeld dat, als in geval van confrontatie is voldaan aan de vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, nabestaanden recht hebben op vergoeding van alle materiële en immateriële schade en niet alleen van de in de wet opgenomen schadeposten van derden.135 Maar soms oordeelt de rechter dat in gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis geen plaats is voor vergoeding van vermogensschade,136 of dat alleen vermogensschade die het directe gevolg is van het opgelopen geestelijk letsel voor vergoeding in aanmerking komt.137 Daarnaast zijn er ook gevallen waarin vergoeding van vermogensschade zonder omhaal wordt toegewezen en alleen de vordering tot vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade wordt getoetst aan de confrontatie-eis en aan het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel.138

Wanneer in het strafproces vergoedingen voor vermogensschade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis worden toegewezen, gaat het veelal om bescheiden bedragen. Schadeposten waarvoor vergoedingen worden toegewezen zijn het gebruikte eigen risico van de zorgverzekering ten behoeve van, en de eigen bijdrage aan de kosten van, de behandeling door een ziekenhuis, psychiater, of psycholoog (enkele honderden euro’s tot pakweg € 1.500)139 en kosten voor het opvragen van medische stukken (enkele tientallen euro’s).140 In een civiele procedure kwam daarnaast ook studievertragingsschade van de benadeelde partij voor toewijzing in aanmerking141 en schade vanwege verlies aan arbeidsvermogen.142

In recente feitenrechtspraak inzake confrontatie met een schokkende gebeurtenis zijn wij geen voorbeelden tegengekomen van gevallen waarin ter zake van vermogensschade onderscheid is gemaakt tussen schade als gevolg van de confrontatie en schade als gevolg van de verwonding of overlijden die op grond van het wettelijk stelsel niet voor vergoeding in aanmerking komt,143 terwijl dat onderscheid strikt genomen ook hier wel zou moeten worden gemaakt.144

Omvang van de toegewezen smartengeldbedragen

Om een zo goed mogelijk beeld te schetsen van de problematiek is het zinvol om ook enige aandacht te besteden aan de omvang van de door rechters toegewezen bedragen. Het regime daarvoor luidt – niet specifiek voor gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis, maar meer in het algemeen – volgens het Overzichtsarrest:145

“De begroting van immateriële schade geschiedt naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, alsmede, in geval van letselschade, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.146” [voetnoot overgenomen en doorgenummerd, A-G’s]

In de door ons onderzochte zaken ging het om toewijzingen ter vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade die uiteenliepen van € 1.000 tot € 50.000, maar veelal lagen tussen € 10.000 en € 20.000.147

In uitspraken van strafrechters is de motivering van de toegewezen smartengeldbedragen, als die al wordt gegeven, doorgaans summier, ook in vergelijking tot de civiele rechtspraak inzake smartengeld. Veelal wordt in strafrechtelijke uitspraken volstaan met de motivering dat het gevorderde bedrag “niet is betwist en niet onredelijk voorkomt” of dat het bedrag “naar billijkheid wordt begroot op…”. Een enkele keer is een vergoeding uitvoeriger gemotiveerd en mede gerelateerd aan hetgeen uit de rapportage van de psycholoog naar voren is gekomen.148 De motivering in civiele uitspraken is in vergelijking met die in de strafrechtelijke uitspraken uitvoeriger, met aandacht voor onder meer de wijze van confrontatie en aard en ernst van het letsel, al dan niet onder verwijzing naar de rapportage van een psycholoog en een enkele keer een deskundigenonderzoek.149 Zowel in uitspraken van de civiele rechter als in uitspraken van de strafrechter wordt soms toegevoegd dat is vergeleken met vergelijkbare gevallen, maar welke dat waren wordt nagenoeg nooit benoemd.150

Samenloop met vergoeding van ‘affectieschade’

In de door ons onderzochte zaken uit 2021 pleegt, naast vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, wanneer is voldaan aan de daartoe in de wet gestelde eisen, volgens die regels ook smartengeld voor nabestaanden te worden toegewezen.151 In voorkomende gevallen wordt aangenomen dat deze toewijzingen cumuleren.152

Cumulatie laat zich verklaren vanuit de gedachte dat het gaat om verschillende vorderingen: de één op grond van art. 6:107 of 6:108 BW voor door het letsel of het overlijden van de ander geleden schade, de ander op grond van (veelal) art. 6:162 BW voor door de confrontatie geleden schade.153 Maar dat veronderstelt dat bij de vaststelling van de schade tussen de oorzaken een onderscheid kan worden aangebracht. In de civiele feitenrechtspraak is wisselend omgegaan met de instructie van de Hoge Raad ten aanzien van het maken van dit onderscheid.154 Soms is een deskundige gevraagd om tussen beide ‘schadesoorten’ te onderscheiden,155 soms gaat de rechter uit van een 50/50-verdeling, ook ten aanzien van de vermogensschade,156 en soms wordt het probleem benoemd, maar wordt eenvoudigweg een bedrag naar billijkheid als ‘shockschade’ toegewezen.157 De strafrechter besteedt er doorgaans geen aandacht aan en wijst vergoedingen wegens confrontatie zonder omhaal van woorden toe naast vergoedingen voor ‘affectieschade’.158

Het valt ook overigens op dat partijen en rechters dikwijls lijken te worstelen met causaliteitsvragen op dit punt. Zo brengt het bestaan van onduidelijkheid over of het verweer zich nu richt op de kwalificatie als ‘shockschade’ of ‘affectieschade’, de strafrechter tot niet-ontvankelijkverklaring. Soms speelt in zijn oordeel tevens een rol dat de confrontatie minder direct is geweest of dat de deskundige ook heeft gerapporteerd over gestagneerde rouwverwerking.159 Dat brengt de civiele rechter soms tot het gelasten van een deskundigenonderzoek.160 Ook rijst soms de vraag of de wijze van confrontatie aan de aansprakelijke kan worden ‘toegerekend’.161

Samenvatting

Over de beantwoording van deze vragen biedt de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad geen uitsluitsel, terwijl de rechtspraktijk, en in ieder geval die van de strafrechter, daarmee wel gediend zou zijn.

Voordat wij op dit punt tot aanbevelingen kunnen komen, is het nodig om eerst dieper in te gaan op de feitelijke en medische achtergrond van schade door geestelijk letsel dat samenhangt met een schokkende gebeurtenis (4.6) en werpen wij een blik over de grens (4.7). Dat biedt aanknopingspunten voor oplossingsrichtingen (4.8).

Gevallen waarin schade wordt geleden door confrontatie met een schokkende gebeurtenis zijn veelal ongevallen of (levens)delicten waarbij een naaste ernstig gewond raakt of komt te overlijden. Dergelijke gebeurtenissen zijn schokkend vanwege de aard van de gebeurtenis en vanwege de kwetsing of het overlijden van een naaste. Confrontatie met een dergelijke schokkende gebeurtenis kan leiden tot ernstige psychische klachten die zeer schadelijke gevolgen kunnen hebben, die zich kunnen manifesteren in de vorm van kosten van behandeling, verlies aan (betaald en onbetaald) arbeidsvermogen, studievertraging en ander nadeel in de vorm van verdriet of gederfde levensvreugde, alsmede uiteraard in de daarmee samenhangende kosten van vaststelling van schade en van aansprakelijkheid.

Bijzonder aan de schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, is dat deze doorgaans ontstaat zonder directe fysieke inwerking, maar door zintuigelijke waarneming, terwijl de gevolgen voor de gezondheid zich veelal ook vooral op het psychische vlak manifesteren.163 Dat laatste geldt overigens evenzeer voor psychische klachten met andere oorzaken, zoals overbelasting door werk, seksueel misbruik, et cetera.164

Psychische klachten kunnen moeilijk objectiveerbaar zijn, in die zin dat het bestaan en de omvang ervan zich naar medische maatstaven niet goed laten vaststellen. De ontwikkeling van de psychiatrie en de psychologie in de tweede helft van de vorige eeuw laat evenwel zien dat inmiddels uitgebreide internationaal geaccepteerde handleidingen bestaan voor de diagnose van een groot aantal psychische aandoeningen.165 Tegelijkertijd bestaan er ook vele fysieke klachten die niet steeds objectiveerbaar tot bepaalde oorzaken zijn te herleiden, maar die in het aansprakelijkheidsrecht langs de gebruikelijke lijnen van normschending, causaal verband en schadevaststelling worden benaderd. Denk aan nekklachten en concentratieproblemen die worden ervaren na achteropaanrijdingen. De vraag of in dergelijke gevallen een aanspraak op schadevergoeding bestaat, wordt beantwoord aan de hand van rapportages van medici over de klachten, van verzekeringsgeneeskundigen en arbeidsdeskundigen over de daaruit voortvloeiende beperkingen en van de plausibiliteit van het verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust.166

De diagnostiek van psychische aandoeningen is in grote lijnen gebaseerd op een onderscheid tussen normale verwerking en stoornissen in die verwerking. Zo luidt de definitie van een psychische stoornis volgens DSM-5:

“Een psychische stoornis is een syndroom, gekenmerkt door klinisch significante symptomen op het gebied van de cognitieve functies, emotieregulatie of het gedrag van een persoon, dat een uiting is van een disfunctie in de psychologische, biologische, of ontwikkelingsprocessen die ten grondslag liggen aan het psychische functioneren. Psychische stoornissen gaan gewoonlijk gepaard met significante lijdensdruk of beperkingen in het functioneren op sociaal of beroepsmatig gebied of bij andere belangrijke bezigheden. Een reactie op een veelvoorkomende stressor of een verlies, bijvoorbeeld het overlijden van een dierbare, die te verwachten valt en cultureel wordt geaccepteerd, is geen psychische stoornis. Sociaal deviant gedrag (politiek, religieus of seksueel bijvoorbeeld) en conflicten die zich vooral afspelen tussen een individu en de maatschappij zijn geen psychische stoornissen tenzij de deviantie of het conflict het gevolg is van disfunctioneren van het individu, zoals in het voorgaande beschreven.”167

Psychische stoornissen laten zich dus met behulp van deskundigen onderscheiden van normale of cultureel geaccepteerde verwerking van traumatische gebeurtenissen. In die zin verschillen zij niet fundamenteel van fysieke aandoeningen: net als fysieke aandoeningen zijn psychische stoornissen aan te duiden als aantastingen van de gezondheid. Wanneer men psychische stoornissen in deze betekenis juridisch kwalificeert als ‘geestelijk letsel’, gaat het om een categorie van gevallen waarin psychisch lijden op basis van internationale standaarden is geobjectiveerd. Deze gevallen kunnen worden aangemerkt als aantastingen van de gezondheid en laten zich aldus onderscheiden van andere vormen van meer of minder sterk psychisch onbehagen.

In verband met psychische aandoeningen door confrontatie met een schokkende gebeurtenis is van belang dat bij de psychotrauma- en stressorgerelateerde stoornissen een blootstelling aan psychotraumatische of stressvolle gebeurtenissen expliciet als classificatie-criterium wordt vermeld. Dat betekent dat een blootstelling aan een dergelijke gebeurtenis (‘stressor’) voorwaarde is voor de diagnose van een dergelijke stoornis.168 Gebeurtenissen die als zodanig kwalificeren zijn:

Bij het voorgaande moet worden bedacht dat ook het vernemen van verlies van een naaste door een gewelddadige gebeurtenis of een ongeval als zodanig, dat wil zeggen zonder dat sprake is geweest van een gekwalificeerde vorm van confrontatie (waarneming of confrontatie met directe gevolgen) oorzaak kan zijn van een posttraumatische-stressstoornis. Bovendien kan ook het verlies van een naaste als zodanig, dat wil zeggen: ook zonder ongeval of geweld, oorzaak zijn van een psychische stoornis. Het kan daarbij gaan om een aanpassingsstoornis:

“De classificatie aanpassingsstoornis kan worden toegekend na de dood van een geliefd persoon wanneer de intensiteit, de kwaliteit of de nawerking van het verdriet groter is dan wat normaal verwacht mag worden, rekening houdend met culturele, religieuze of bij de leeftijd passende normen. Een meer specifieke verzameling van met rouw samenhangende symptomen wordt de persisterende complexe rouwstoornis genoemd.”171 [cursivering in origineel, A-G’s]

Uit het voorgaande leiden wij af dat diagnose en classificatie van psychische stoornissen geobjectiveerd zicht kunnen geven op het bestaan, de aard en de ernst van een dergelijke stoornis. Ook leiden wij eruit af dat de oorzaak van de stoornis onderdeel van die diagnose en classificatie is en dat dus niet enkel aan de hand van de verschijnselen van de aandoening kan worden vastgesteld of deze het gevolg is van confrontatie met een schokkende gebeurtenis of van overlijden van een dierbare. Dat betekent dat de vaststelling dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld niet impliceert dat dat ziektebeeld enkel is ontstaan door confrontatie met een schokkende gebeurtenis.

Deze bevindingen zijn van belang voor de toepassing van het confrontatiecriterium, voor de vaststelling van geestelijk letsel en voor de verhouding van vergoedingen wegens confrontatie ten opzichte van de wettelijke aanspraken inzake schade van derden.

De vraag naar juridische inbedding van aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis is (uiteraard) niet een typisch Nederlandse. Voor ons heeft met name het Duitse recht tot bron van inspiratie gediend voor invulling van het criterium van geestelijk letsel en voor de samenloop van vorderingen wegens geestelijk letsel met vorderingen wegens smartengeld voor (naasten en) nabestaanden.

Rechtsvergelijking leert overigens dat aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis haar weg vindt in de rechtspraak: elders in Europa vindt men, afgezien van regelingen van vergoeding van vermogensschade en ander nadeel na ernstig en blijvend letsel of overlijden van naasten, geen afzonderlijke wettelijke regeling van de aanspraken op schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis.173 Dat laatste lijkt ons vanwege het uiteenlopende karakter van het type gevallen ook niet goed mogelijk.

Van de naburige stelsels is het Duitse het beste en het Belgische en Franse het minst goed te vergelijken met het Nederlandse recht. Dat is niet alleen omdat het Duitse recht als belangrijke inspiratiebron heeft gediend bij het ontwerp van het huidige aansprakelijkheidsrecht, maar ook omdat België en Frankrijk geen afzonderlijke wettelijke fundering en begrenzing kennen van de aanspraken van derden bij letsel en overlijden.174 Het elders bestaan van een praktijk van frequente behandeling van schadevergoedingsvorderingen op dit terrein na strafrechtelijke delicten die met de Nederlandse vergelijkbaar is, is ons niet bekend.

Het Duitse recht zoekt fundering en begrenzing van aanspraken in dergelijke gevallen primair in de ernst van de gezondheidsaantasting, één van de bouwstenen van het Duitse onrechtmatigheidsbegrip in § 823 BGB. Het stelt in dat verband hoge eisen aan het psychisch letsel: het moet gaan om pathologisch vast te stellen gevolgen die de gevolgen van normale rouwverwerking voor de gezondheid (fors) te boven gaan, zij moeten ‘Krankheitswert’ hebben.175 Gaat het om ‘Fällen sogenannter Schockschäden infolge des Todes oder der schweren Verletzung Dritter, namentlich naher Angehöriger’, dan gelden ‘erhöhte Anforderungen’:

“Psychische Beeinträchtigungen können in diesen Fällen deshalb nur dann als Gesundheitsverletzung im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB angesehen werden, wenn sie pathologisch fassbar sind und über die gesundheitlichen Beeinträchtigungen hinausgehen, denen Betroffene beim Tod oder einer schweren Verletzung eines nahen Angehörigen in der Regel ausgesetzt sind.”176

De directe betrokkenheid bij de schadeveroorzakende gebeurtenis brengt aldus een belangrijke indicatie mee voor het bestaan van voldoende ernstig geestelijk letsel, terwijl aan het aannemen van geestelijk letsel hogere eisen worden gesteld wanneer iemand ‘enkel’ van het ongeval en de gevolgen ervan heeft vernomen.178

Bij dit alles speelt een rol dat het Duitse recht een gesloten stelsel kent ten aanzien van de aanspraken van derden die schade lijden als gevolg van de kwetsing of het overlijden van een naaste. Het Duitse recht kent sinds 2017 ook een recht op smartengeld voor nabestaanden bij overlijden (anders dan het Nederlandse recht: niet ook bij ernstig en blijvend letsel van een naaste).179 § 844 Abs. 3 BGB luidt:

“Der Ersatzpflichtige hat dem Hinterbliebenen, der zur Zeit der Verletzung zu dem Getöteten in einem besonderen persönlichen Näheverhältnis stand, für das dem Hinterbliebenen zugefügte seelische Leid eine angemessene Entschädigung in Geld zu leisten. Ein besonderes persönliches Näheverhältnis wird vermutet, wenn der Hinterbliebene der Ehegatte, der Lebenspartner, ein Elternteil oder ein Kind des Getöteten war.”

De begroting van het toe te wijzen bedrag is aan de rechter. In de literatuur wordt uitgegaan van bedragen in de orde van grootte van € 10.000 per nabestaande.180 Toewijzingen wegens ‘Schockschaden’ ter zake van smartengeld zien volgens Slizyk op vrij beperkte bedragen en belopen ook bij meer tragische gevallen Slizyk € 5.000 tot € 20.000.181

Over de samenloop van aanspraken wegens verlies van een naaste en wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis vermeldt de wetstoelichting:

“Liegen sowohl die Voraussetzungen auf Ersatz eines „Schockschadens“ nach § 823 Absatz 1 in Verbindung mit § 253 Absatz 2 BGB vor als auch die Voraussetzungen nach § 844 Absatz 3 BGB-E, geht der Anspruch auf Ersatz des Schockschadens dem Anspruch auf Hinterbliebenengeld vor, bzw. letztgenannter geht in erstgenanntem auf.”182

Daaruit volgt dat wanneer is voldaan aan de eisen voor zowel smartengeld voor nabestaanden als vergoeding voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, het smartengeld voor nabestaanden wordt ‘geabsorbeerd’ door het smartengeld wegens geestelijk letsel. Dat laat zich verklaren doordat het laatste is gebaseerd op vergoeding van het concrete met behulp van deskundigen geobjectiveerde leed dat door de gebeurtenis is veroorzaakt.183

Na al het voorgaande zien wij de volgende opties om met de voorliggende problematiek om te gaan.

De Hoge Raad zou zich zoveel mogelijk afzijdig kunnen houden en zich op basis van de huidige ‘vaste rechtspraak’ beperken tot toetsing van motiveringen. Dat heeft als nadeel dat op de punten van de hiervoor geschetste onduidelijkheden hooguit geleidelijk (meer) klaarheid ontstaat en daarmee is de praktijk – niet alleen die van de strafrechter, maar ook de civiele en de buitengerechtelijke – niet gediend.

De Hoge Raad zou ook kunnen kiezen voor uitdrukkelijke verduidelijking op de hiervoor opgeworpen punten (waar liggen de grenzen van wat nog als directe confrontatie geldt?, geldt het vereiste van geestelijk letsel ook voor vergoeding van vermogensschade?, hoe moet worden omgegaan met de afgrenzing tot het derdenschadestelsel?, wat geldt op dat punt voor vermogensschade?). Wordt gekozen voor verduidelijking, en dat heeft onze voorkeur, dan dient zich vervolgens weer een tweetal serieuze denkrichtingen aan.

In de eerste plaats zou de Hoge Raad kunnen voortgaan op de ingeslagen weg: eisen stellen aan het beschermingsbereik van normen in de vorm van een specifiek type confrontatie en aan het bestaan van geestelijk letsel, die dan gelden voor vergoeding van zowel vermogensschade als ander nadeel, en onderscheid laten maken tussen schade door confrontatie en schade door verlies ter afgrenzing van de wettelijke regeling van derdenschade, zowel voor vermogensschade als voor ander nadeel.

Wij werken de laatstgenoemde optie hierna uit en bespreken daarbij tevens waarom deze de voorkeur heeft boven voortgaan op de ingeslagen weg.

De rechtvaardiging om naast de exclusieve wettelijke regeling een aanspraak op vergoeding van schade wegens confrontatie te aanvaarden, ligt volgens ons in de kern in het feit dat de geschrokkene in dat geval als gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis (ook) zelf personenschade van betekenis heeft geleden. In die zin gaat het hier om een ander type gevallen dan schade van derden door inspanningen die zij leveren met de verpleging en verzorging van een gewonde naaste,184 of omzetderving die een werkgever lijdt vanwege de kwetsing van zijn werknemer. Wel is die eigen personenschade op zijn beurt deels afgeleid van het letsel of het overlijden van het primaire slachtoffer, omdat aannemelijk is dat dat letsel of overlijden steeds de ernst van de personenschade van de geschrokkene mede zal hebben bepaald. Dat leiden wij af uit de hiervoor gepresenteerde medische informatie over ziektebeelden (zie 4.6).

De andere elementen die de Hoge Raad benoemt (letsel of overlijden van een ander, een hevige emotionele schok, een nauwe affectieve relatie) zijn vooral illustratief voor het indringende karakter van de gebeurtenis en kunnen bijdragen aan de aannemelijkheid van het ontstaan van de schade, maar vormen geen afzonderlijke vereisten voor aansprakelijkheid.186

Na deze vooropstellingen zetten wij hierna uiteen wat, wat ons betreft, de betekenis zou moeten zijn van het confrontatiecriterium, namelijk geen ‘vereiste’, maar een belangrijke aanwijzing voor het bestaan van schade en causaal verband.

Er zijn in feite – dat leert de feitenrechtspraak inmiddels ook – zeer uiteenlopende schokkende gebeurtenissen en zeer uiteenlopende wijzen van betrokkenheid daarbij denkbaar. Die variëren van verkeersongevallen tot misdrijven, van ‘near misses’ tot gebeurtenissen met ernstig letsel en/of overlijden, en van zelf (ook) in gevaar hebben verkeerd, tot aanwezigheid bij en zien en/of horen van het plaatsvinden van de schokkende gebeurtenis, waarneming van de gevolgen op de plaats van de gebeurtenis na de voltrekking ervan, waarneming van de gebeurtenis via media, al dan niet ‘in real time’, en confrontatie met feitelijke gevolgen van de gebeurtenis: het letsel van de primair getroffene of diens stoffelijk overschot, en confrontatie via beschrijvingen van de schokkende gebeurtenis, al dan niet via media,187 tot allerlei denkbare combinaties daarvan. De feitenrechtspraak leert intussen ook, dat al deze wijzen van confrontatie telkens op zeer indringende wijze kunnen worden beschreven en gepresenteerd. Wij merken op dat aannemelijk is dat vrijwel alle vormen van confrontatie na misdrijven, maar ook na ernstige ongevallen, voor naasten zeer schokkend zijn en ook telkens op indringende wijze kunnen worden beschreven. Daarin zal in de praktijk dus weinig onderscheidend vermogen liggen. Dat geldt ook voor algemene nadere preciseringen zoals dat het zou moeten gaan om ‘onverhoedse’ confrontatie.188 Het is ook niet zo dat het criterium van het bestaan van geestelijk letsel, waarover nader hieronder 4.9.11 e.v., hier naar zijn aard onderscheidend vermogen heeft: door alle beschreven wijzen van confrontatie kan geestelijk letsel ontstaan,189 hooguit misschien door de ene wijze eerder dan door de andere.

De confrontatie-eis dient thans als hulpmiddel voor de fundering en afbakening van aanspraken.190 Daartoe verlangt de rechtspraak van de Hoge Raad een gekwalificeerde vorm van kennisneming van de schadeveroorzakende gebeurtenis: ‘waarneming van die gebeurtenis of confrontatie met de directe gevolgen ervan’. Maar heel precies is deze aanduiding niet. Kenmerk van de confrontatie-eis is dat de enigszins diffuse ratio ervan geen eenduidige aanknopingspunten biedt voor een exacte invulling ervan. De hiervoor beschreven informatie over classificatie van ziektebeelden leert dat voor het bestaan van de schade of voor het verband met de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis niet beslissend is op welke wijze de confrontatie precies heeft plaatsgevonden: ook zonder waarneming of confrontatie met directe gevolgen kan als gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis heel wel schade en een in de psychiatrie erkend ziektebeeld ontstaan. Wel zegt die wijze van confrontatie iets over aannemelijkheid van dat verband. Het trekken van een strikte grens door een vaste invulling van het confrontatiecriterium met een exacte begrenzing, lijkt dus niet goed op basis van medische inzichten te kunnen worden verantwoord. Tegelijkertijd leidt de toepassing van het confrontatiecriterium als zelfstandig vereiste met een bepaalde reikwijdte in de huidige rechtspraak tot een alles-of-niets-oordeel: is niet aan een bepaalde gekwalificeerde vorm van confrontatie voldaan, dan wordt de vordering thans met regelmaat op die grond afgewezen (of niet-ontvankelijk verklaard). Dat betekent dat precisering van de inhoud van de confrontatie-eis, bijvoorbeeld uitdrukkelijke beperking tot gevallen van waarneming van de schokkende gebeurtenis en confrontatie met de gevolgen op de plaats ervan, leidt tot uitkomsten die als willekeurig kunnen worden ervaren, omdat de wijze waarop iemand in een concreet geval met de gebeurtenis wordt geconfronteerd van toeval afhankelijk kan zijn. Dat geldt overigens evenzeer voor ruimere interpretaties van de confrontatie-eis, omdat – als gezegd – de ratio van het vereiste geen concrete aanknopingspunten biedt voor exacte begrenzing ervan, dus ook niet als die begrenzing ruimer zou worden getrokken. Het is niettemin mogelijk om de confrontatie-eis te (blijven) benaderen als zuiver normatief criterium dat tot doel heeft de aansprakelijkheid af te grenzen en om te aanvaarden dat, omdat nu eenmaal ergens een grens moet worden getrokken, die grens soms als willekeurig zal worden ervaren. Wij denken evenwel dat een dergelijke benadering steeds meer onder druk zal komen te staan, omdat steeds meer gevallen aan de rechter zullen worden voorgelegd waarin geen sprake was van waarneming van de gebeurtenis of van gevolgen op de locatie ervan en waarin dus sprake is van minder directe confrontatie. De feitenrechtspraak laat dat nu al zien en wij hebben geen reden om te veronderstellen dat die druk zal afnemen, integendeel.

Als we bepaalde gekwalificeerde vormen van confrontatie als afzonderlijk vereiste zouden loslaten, moeten de door ons geïdentificeerde functies ervan (aannemelijkheid van schade en van causaal verband en afbakening van het bereik van de derdenschaderegeling) op een andere wijze worden vervuld. Wij menen dat dit mogelijk is. Het vereiste van geestelijk letsel impliceert een zekere geobjectiveerde vaststelling daarvan (zie nader hierna 4.9.11 e.v.). Bovendien worden ook in andere gevallen eisen gesteld aan de aannemelijkheid van het causaal verband, zij het dat de vaststelling daarvan bij moeilijk objectiveerbare klachten notoir problematisch is.191 De wijze van confrontatie kan dan worden aangemerkt als omstandigheid die meeweegt bij het oordeel over de aannemelijkheid van het causaal verband en de schade kan worden geobjectiveerd aan de hand van psychologische of psychiatrische rapportages. En plaatsbepaling ten opzichte van de wettelijke derdenschaderegeling kan ook inhouden dat wordt aangenomen dat dit stelsel toelaat dat eigen personenschade die het gevolg is van een aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis voor vergoeding in aanmerking komt, ook als aannemelijk is dat die mede het gevolg is van letsel of overlijden van een ander.

Wij komen ten aanzien van de toepassing van het confrontatiecriterium tot de volgende afweging. Het stellen van specifieke eisen aan de wijze van confrontatie die op zichzelf voorwaarden zijn voor toewijzing van de vordering (in de zin van: bij dit type confrontatie nog wel, en bij dat type niet meer) is gelet op de hiervoor beschreven diffuse functie ervan niet goed mogelijk en evenmin wenselijk. De aansprakelijkheid is dan te zeer afhankelijk van toevalligheden en het kan bovendien de vraag oproepen aan wie die toevalligheden zijn toe te schrijven (de één was tijdig ter plaatse, de ander toevallig niet, welk type confrontatie is ‘gruwelijk genoeg’?, was het wel verstandig om de ‘confrontatie op te zoeken’?). Het aangaan van een confrontatie met gevolgen van verwonding of overlijden van een naaste door een niet-natuurlijke oorzaak is alleszins menselijk en daardoor ontstane schade zal dan ook niet snel aan eigen schuld te wijten zijn. Wij zien ook geen redenen om bepaalde wijzen van confrontatie niet aan de aangesprokene toe te rekenen in de zin van art. 6:98 BW. Dat is niet waar het om gaat. Het condicio sine qua non-verband met de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis is er immers onmiskenbaar en de aard van de aansprakelijkheid en van de schade bieden geen aanknopingspunten om toerekening te beperken, integendeel. Wij zien de wijze van confrontatie met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd als een relevante omstandigheid die de aannemelijkheid van schade en van causaal verband met die gebeurtenis in belangrijke mate ondersteunt. Is die confrontatie minder ‘direct’ of zijn de omstandigheden waarmee de geschrokkene is geconfronteerd minder ernstig, dan ligt het eerder in de rede om twijfels te hebben aan de aannemelijkheid van schade en van causaal verband, die aanleiding kunnen geven tot nader onderzoek daarnaar of een oordeel daarover, dan om de vordering zonder meer op een confrontatie-eis te laten afstuiten.

Zien wij het goed, dan wordt de hiervoor ontvouwde visie (de wijze van confrontatie is relevant, onder meer voor aannemelijkheid van het causaal verband en voor afbakening van de derdenschaderegeling, maar de aansprakelijkheid is niet begrensd tot een specifieke wijze) gedekt door de formuleringen in de rechtspraak van de Hoge Raad.192 De Hoge Raad heeft de confrontatie-eis immers als volgt geformuleerd:

“4.3 Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. […]”193

Deze overwegingen brengen enerzijds tot uitdrukking dat de wijze van confrontatie van betekenis is voor het oordeel over de veroorzaking van de schade (“bij wie door het waarnemen…”, “voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat” [cursiveringen van ons A-G’s]) en anderzijds dat het begrip confrontatie niet strikt omlijnd is (“door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan”, “Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis…”, “dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (…) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden”). Deze overwegingen bieden de rechter dus enige beoordelingsruimte bij beantwoording van de vraag of aannemelijk is dat de wijze van confrontatie in kwestie in het concrete geval de schade heeft veroorzaakt. De uitspraak in de latere Vilt-zaak ademt weliswaar terughoudendheid, maar houdt naar de letter ervan niet meer in dan dat volgens de Hoge Raad geen plaats is om het eerder geformuleerde vereiste van waarneming of directe confrontatie “terzijde te stellen of af te zwakken”.195 Dat laat onverlet dat de rechter beoordelingsruimte heeft ten aanzien van de vraag of is voldaan aan de in het Taxibus-arrest gestelde eisen.196 Niettemin verdient het, als de Hoge Raad deze zienswijze volgt, wel aanbeveling om dat voor de feitenrechter te expliciteren.

Het voorgaande kan aldus worden samengevat. De wijze van confrontatie dient ertoe om de aannemelijkheid van het bestaan van schade en van causaal verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd te onderbouwen. De aard en functie van het confrontatiecriterium bieden geen aanknopingspunten voor een strikte afbakening ervan. Naarmate de confrontatie minder direct is, zullen de schade en het causaal verband op andere gronden voldoende aannemelijk moeten zijn. De rechtspraak van de Hoge Raad laat zich – met wat goede wil – aldus lezen, maar verduidelijking voor de feitenrechter is gewenst.

Geestelijk letsel

Naast (maar niet los van) de vraag naar de betekenis van het confrontatiecriterium staat de vraag naar het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel. Voor vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade is die eis goed te plaatsen en te rechtvaardigen.197 De wet (art. 6:95 lid 1 BW) vereist op dit punt een afzonderlijke wettelijke grondslag (art. 6:106 BW) en het ligt in de rede om, zoals de Hoge Raad heeft gedaan, in gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis alleen een aanspraak op vergoeding van deze (immateriële) schade te aanvaarden in geval van geestelijk letsel in de vorm van een naar objectieve maatstaven vastgesteld erkend ziektebeeld. Het ligt ook in de rede om dan serieuze eisen te stellen aan de vaststelling daarvan naar objectieve maatstaven door ter zake gekwalificeerde deskundigen,198 en eventueel aan de ernst van het ziektebeeld.199 Dat hier een zekere drempel in ernst geldt, waarvan voor de hand ligt dat die zich ook in de omvang van de vergoeding vertaalt,200 is eens te meer gerechtvaardigd wanneer het confrontatiecriterium minder strikt wordt opgevat zoals door ons bepleit. De vordering tot schadevergoeding wegens ‘confrontatie’ wordt anders al snel een route om de beperkte kring van aanspraakgerechtigden tot vergoeding van ‘affectieschade’ te omzeilen.201 Het ligt evenzeer in de rede om de omvang van de vergoeding dan in essentie te relateren aan de door de deskundige vastgestelde aard, ernst en te verwachten duur van de stoornis.

De vraag is evenwel of het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel ook moet gelden voor aanspraken op vergoeding van vermogensschade die het gevolg is van confrontatie met een schokkende gebeurtenis. Een dergelijke eis wordt in andere gevallen van personenschade niet gesteld, ook niet in andere gevallen waarin die schade niet door fysieke impact is veroorzaakt.202 Het stellen ervan draagt weliswaar bij aan de objectivering van de (ernst van de) schade, maar heeft onder meer als praktisch nadeel dat kosten van behandeling ter voorkoming van geestelijk letsel niet voor vergoeding in aanmerking komen als die behandeling effect heeft gesorteerd.203 (Als het bestaan van geestelijk letsel onderdeel uitmaakt van de relativiteitseis – zoals wij de rechtspraak van de Hoge Raad lezen – bestaat dan immers geen aanspraak op vergoeding van kosten ter voorkoming van schade in de zin van art. 6:96 lid 2 BW, omdat jegens de geschrokkene geen grondslag voor aansprakelijkheid bestaat.204) Het belang van objectivering dat met het vereiste van geestelijk letsel wordt gediend, zou voor vergoeding van vermogensschade ook kunnen worden gewaarborgd door het stellen van de gebruikelijke eisen aan de aannemelijkheid van het bestaan en de omvang van vermogensschade en van causaal verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust en, als het om kosten gaat, de redelijkheid van het maken van die kosten en van de omvang ervan.205 In dat kader zullen, bijvoorbeeld als het gaat om verlies aan arbeidsvermogen, rapportages van ter zake deskundigen over de omvang van die schade en de relatie ervan tot de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis uiteraard wel van grote betekenis zijn.

Het stellen van de eis van geestelijk letsel voor vergoeding van vermogensschade is daarom volgens ons niet noodzakelijk. Het niet stellen ervan heeft bovendien als voordeel dat tegemoetgekomen kan worden aan de wens van naasten en nabestaanden om in geval van kwetsing of overlijden van een naaste aanspraak te hebben op vergoeding van de kosten van therapie.206 Het stellen van de eis van geestelijk letsel voor vergoeding van vermogensschade is volgens ons daarom ook niet wenselijk. Omdat wij de rechtspraak van de Hoge Raad zo verstaan dat het vereiste van geestelijk letsel ook geldt voor vergoeding van vermogensschade, verdient die rechtspraak op dit punt bijstelling.

Samenloop met de wettelijke derdenschaderegeling

De verhouding van vorderingen tot schadevergoeding na confrontatie met een schokkende gebeurtenis tot de wettelijke derdenschaderegeling (art. 6:107, 107a en 108 BW) kan worden geproblematiseerd, maar men kan haar ook praktisch benaderen.

Hiervoor is uiteengezet dat het lijden van eigen personenschade van betekenis, de rechtvaardiging vormt voor het aannemen van een aanspraak op schadevergoeding van de ‘geschrokkene’ (zie hiervoor onder 4.9.1). Bovendien hebben we vastgesteld dat in gevallen van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis waardoor een naaste is getroffen op het niveau van de schade geen zinvol onderscheid valt te maken tussen schade die het gevolg is van de confrontatie en schade die het gevolg is van de verwonding of het verlies van de naaste. Zie hiervoor onder 4.6 en 4.9.1.207 Van het maken van dat onderscheid komt in de door ons bestudeerde feitenrechtspraak ook weinig terecht.208 Wanneer dan vaststaat dat de benadeelde eigen personenschade heeft geleden die in condicio sine qua non-verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd (het ongeval, het misdrijf), heeft deze wat ons betreft in beginsel (behoudens de gebruikelijke beperkende omstandigheden zoals voordeelstoerekening, eigen schuld, etc.) aanspraak op vergoeding van zijn volledige vermogensschade en – wanneer sprake is van geestelijk letsel – van ander nadeel naar billijkheid.

Voor wat betreft de aanspraak op vergoeding van vermogensschade wegens eigen personenschade (bijvoorbeeld kosten van behandeling, verlies van arbeidsvermogen) betekent dit dat deze kan bestaan naast de eventuele aanspraken op vergoeding van vermogensschade op grond van art. 6:107 BW (verplaatste schade) en art. 6:108 BW (derving van levensonderhoud en kosten van lijkbezorging). Hier is geen sprake van dubbelloop, omdat de aanspraken op vergoeding van vermogensschade op grond van art. 6:107 en 108 BW geen aanspraken zijn wegens eigen personenschade van de geschrokkene. Dat de vermogensschade als gevolg van confrontatie met een schokkende gebeurtenis waarbij tevens een naaste is getroffen tevens mede het gevolg zal zijn van de kwetsing of het overlijden van die naaste, en de aanspraak op vergoeding ervan dus ‘schuurt’ met het exclusieve karakter van het stelsel van art. 6:107, 107a en 108 BW, is wat ons betreft voor lief te nemen. Wij zien op dit punt geen redelijk en werkbaar alternatief. Bovendien zou beperking van de vordering tot vergoeding van eigen personenschade vanwege de exclusieve werking van het wettelijk stelsel inzake derdenschade, naasten in zekere zin ‘discrimineren’ ten opzichte van anderen die schade lijden door confrontatie met een schokkende gebeurtenis waarbij geen naaste is betrokken.

Voor wat betreft de aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade (‘smartengeld’), ligt het in de rede om dat nadeel, zoals dat bij letsel gebruikelijk is, ook bij geestelijk letsel in de vorm van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld in het individuele geval concreet vast te stellen aan de hand van de aard, de ernst en de duur ervan.209 Wij zien dan ten aanzien van deze eigen personenschade geen goede mogelijkheid, maar ook geen goede reden, om nog onderscheid te maken tussen schade die het gevolg is van confrontatie en schade die het gevolg is van het letsel of overlijden van een ander. De consequentie van deze gedachtegang is dat er, in gevallen waarin is voldaan aan de vereisten voor een aanspraak op vergoeding van de volledige personenschade (vermogensschade en ander nadeel), geen ruimte en geen reden is voor een afzonderlijke vergoeding wegens kwetsing of verlies van een naaste (‘affectieschade’). Nu in deze gevallen de omvang van het smartengeld wordt gebaseerd op de daadwerkelijk door het geestelijk letsel – dat steeds mede het gevolg zal zijn van de kwetsing of het verlies van de naaste – geleden schade (zie nader 4.9.20 e.v.), zou een afzonderlijke forfaitaire vergoeding daarnaast van leed dat (ook) door die kwetsing of dat overlijden van de naaste wordt geleden, leiden tot dubbeltelling. Het doel van de vergoeding van affectieschade – erkenning van het leed van de naaste210 – wordt in die gevallen genoegzaam gediend door de volledige vergoeding van de eigen personenschade van de naaste. Het betekent ook dat anderen dan de volgens de wet gerechtigden tot een aanspraak op smartengeld voor naasten en nabestaanden, wanneer zij door een aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis eigen personenschade in de vorm van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld lijden, dan in feite mede een vergoeding ontvangen die de gevolgen omvat van de kwetsing of het verlies van hun naaste. Dat is evenwel, gelet op de causale verwevenheid van deze elementen onvermijdelijk, maar wordt in die gevallen ook gerechtvaardigd door de ernst van de concreet en geobjectiveerd vastgestelde personenschade die zij hebben opgelopen.

Het gevolg van deze gedachtegang is dus dat een benadeelde, in gevallen waarin aan de wettelijke vereisten voor vergoeding van ‘affectieschade’ is voldaan, kan kiezen voor het forfaitaire wettelijke smartengeldbedrag voor naasten/nabestaanden of voor de vergoeding van de concreet door het geestelijk letsel (waarvan de omvang mede wordt bepaald door de kwetsing of het verlies van een naaste) geleden immateriële schade, maar dan moet aan de daarvoor geldende nadere eisen (door gekwalificeerde deskundige vastgesteld in de psychiatrie erkend ziektebeeld van een zekere ernst) zijn voldaan.

Gelet op de eerdere overweging van de Hoge Raad, dat bij vergoeding van schade door confrontatie onderscheid moet worden gemaakt tussen schade als gevolg van confrontatie en schade als gevolg van verwonding of overlijden van een naaste, zou de Hoge Raad, als onze visie wordt gevolgd, op dit oordeel moeten terugkomen. Nu het wettelijk stelsel inmiddels wel een recht op smartengeld voor naasten en nabestaanden biedt, en de wet geen uitsluitsel biedt over samenloop met vergoedingen wegens geestelijk letsel, nodigen wij de Hoge Raad uit zich hierover in de hiervoor geschetste zin uit te laten. De hiervoor onder 4.2.15 e.v. verwoorde toelichting op het wetsvoorstel Affectieschade staat hieraan niet in de weg, omdat daarin geen principiële gemotiveerde keuze is gemaakt op het punt van de samenloop. Omdat de samenloop van vorderingen wegens confrontatie met smartengeld voor naasten en nabestaanden zich sinds 1 januari 2019 in toenemende mate voordoet, kan deze beslissing het beste zo snel mogelijk worden genomen.

Omvang van het smartengeld

Voor de omvang van het smartengeld betekent de door ons bepleite benadering het volgende. Bestaat in geval van aansprakelijkheid voor eigen personenschade wegens geestelijk letsel een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, dan zal de omvang daarvan, net als in andere gevallen van geestelijk letsel, moeten worden vastgesteld aan de hand van de aard, de ernst en de duur van het geestelijk letsel en van de invloed daarvan op het leven van de benadeelde, in aanmerking genomen diens leeftijd en met inachtneming van de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt. Voor de vaststelling van de aanwezigheid van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld zal de rechter zich van voorlichting door een gekwalificeerde psycholoog of psychiater moeten laten voorzien. Het ligt in de rede dat deze deskundige daarbij ook wordt gevraagd te rapporteren over de aard, de ernst en de (verwachte) duur van de aandoening, zodat de rechter daar zijn oordeel over de omvang van het smartengeld op kan baseren. Dit betekent dat het belangrijkste aanknopingspunt voor vergelijking met andere gevallen – die voor de vaststelling van smartengeld naar billijkheid immers steeds geïndiceerd is211 – zal liggen in de aard, de ernst en de duur van het geestelijk letsel, en bijvoorbeeld niet in de aard of ernst van de gebeurtenis, de wijze van confrontatie of de aard van de relatie met de primair getroffene (tenzij uit de deskundigenrapportage blijkt dat die juist relevant zijn voor de aard, ernst en duur van het letsel).

Het is aan de feitenrechter om te beoordelen welke bedragen volgens de billijkheidsmaatstaf passend zijn. Het ligt in de rede om het wegens geestelijk letsel toe te wijzen bedrag hoger te laten uitvallen dan de bij wet voor ‘affectieschade’ vastgestelde bedragen. Dat laat zich rechtvaardigen doordat op basis van objectieve rapportage door deskundigen is vastgesteld dat de concreet door het geestelijk letsel geleden schade het leed om de kwetsing of het overlijden van de naaste overstijgt. Dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld impliceert immers dat de nadelige gevolgen de lasten van normale verwerking te boven gaan. (zie hiervoor onder 4.6). Dat betekent niet dat voor het vinden van een passend bedrag de thans in de rechtspraak inzake ‘shockschade’ toegewezen smartengeldbedragen eenvoudig kunnen worden ‘opgeteld’ bij de vaste bedragen voor ‘affectieschade’. Niet alleen lopen de tot nu toe toegewezen bedragen voor ‘shockschade’ (heel) fors uiteen,212 maar ook blijkt uit de motiveringen onvoldoende welke omstandigheden bij de keuze voor die bedragen bepalend waren en of (en zo ja, hoe) daarbij rekening is gehouden met de aanwijzing van de Hoge Raad dat daarbij geen vergoeding mocht worden toegewezen wegens het verdriet om de verwonding of het overlijden van een naaste.

Hetgeen hier wordt bepleit, valt binnen de door de Hoge Raad gehanteerde formuleringen. Explicitering ervan door de Hoge Raad zou wel dienstig zijn voor de feitenrechter.

Op de meer algemene, niet tot de problematiek van schade wegens geestelijk letsel beperkte, vragen hoe eventueel nader richting kan worden gegeven aan de vaststelling van omvang van smartengeld, en of daarin een rol is weggelegd voor de Hoge Raad, gaan wij nog nader in onder 5.

Door de rechter te beantwoorden vragen

De rechter hoeft zich dan niet meer te bekommeren over de vraag of mede sprake is van schade die door het stelsel van art. 6:107 en 108 BW wordt beheerst.

Bij de behandeling van vorderingen wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis, maar ook in andere zaken, moet dikwijls de omvang van smartengeld worden vastgesteld. Die taak wordt tegenwoordig steeds vaker ook door de strafrechter vervuld. Op dat punt is hem kritiek ten deel gevallen: de uitkomst zou onvoorspelbaar, en zelfs willekeurig zijn.213 Dat roept de vraag op of aan die vaststelling richting kan worden gegeven, of daarin een rol voor de Hoge Raad is weggelegd, en zo ja, welke dat zou kunnen zijn. Vanwege het meer algemene belang van deze vraag, dat is niet beperkt tot vorderingen wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis (en overigens ook niet tot oordelen van strafrechters), gaan wij daarop nog kort in.

Vooraf maken wij twee opmerkingen over vaststelling van smartengeld door de strafrechter die voor het navolgende van belang zijn. De rechter heeft bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld een grote mate van vrijheid, die door de strafrechter bij uitstek kan worden benut. De inmiddels frequente beoordeling van smartengeldvorderingen door de strafrechter en de veelal zeer beperkte motivering ervan kunnen niettemin de rechtseenheid en rechtszekerheid bedreigen. Tegelijkertijd heeft de strafrechter de mogelijkheid om de smartengeldvordering gedeeltelijk te behandelen en voor het overige niet-ontvankelijk te verklaren. Dat biedt kansen voor een zekere standaardisering.

Vaststelling van de omvang van het smartengeld geschiedt volgens art. 6:106 BW door de rechter naar billijkheid. Het is niet toevallig dat daar niet ‘redelijkheid en billijkheid’ staat, omdat ander nadeel dan vermogensschade zich in de kern niet naar rationele maatstaven in geld laat uitdrukken en een juist bedrag zich dus niet aan de hand van redelijkheid met argumenten dwingend laat motiveren.214 Vaststelling ‘naar billijkheid’ betekent volgens de parlementaire geschiedenis dat de rechter, vanwege de dubbele functie van smartengeld – genoegdoening en compensatie – rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval.215

In het Overzichtsarrest heeft de Hoge Raad op dit punt overwogen:

“De begroting van immateriële schade geschiedt naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, alsmede, in het geval van letselschade, de aard van het letsel, de ernst van het letsel, (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.”216

Dit sluit aan bij eerdere rechtspraak van de civiele kamer.217 Volgens ons betekent het dat de rechter bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld aan de hand van de aard, de ernst en de duur van het letsel moet vergelijken met gevallen waarin eerder door de rechter smartengeld is toegewezen, dat hij daarbij eventuele geldontwaarding in acht moet nemen, en dat hij voor de omvang van het bedrag mede (enige) betekenis mag toekennen aan de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt.

Ten aanzien van de toetsing van de begroting van ander nadeel dan vermogensschade heeft de civiele kamer van de Hoge Raad zich terughoudend opgesteld. De volgende overweging is nog steeds richtinggevend:

“De begroting van deze schade is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zij is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst, terwijl de rechter daarbij ook niet gebonden is aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijs. Wel zal in cassatie kunnen worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, of ter zake van de wijze van begroting.”218

Wij roepen op dit punt de bespiegeling van Bloembergen in zijn noot bij dit arrest in herinnering, waaruit het vorige citaat afkomstig is:

De Hoge Raad heeft voor zover wij hebben kunnen zien tot nu toe slechts een enkele maal ingegrepen bij de vaststelling van de omvang van smartengeld.220 Het betrof (ook) een zaak over schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis. Het hof had overwogen:

Wij lezen deze rechtspraak zo, dat de feitenrechter een zeer grote mate van vrijheid toekomt bij de keuze voor een bepaald smartengeldbedrag en dat het tot op zekere hoogte van het partijdebat afhangt of het door de rechter gekozen bedrag en de daartoe aangevoerde motivering (niet on)begrijpelijk is. In het licht van de door de wetgever voorgeschreven maatstaf van de billijkheid kan dat eigenlijk ook niet anders. Onbegrijpelijk kan een oordeel op dit punt vooral zijn als de motivering niet de juiste omstandigheden in aanmerking heeft genomen, geen recht doet aan het partijdebat en het door de rechter gekozen bedrag ligt buiten de gebruikelijke bandbreedtes. Maar ook op deze punten heeft de feitenrechter – gelet op de billijkheidsmaatstaf – een tamelijk ruime beoordelingsvrijheid.

Nu de strafrechter veelvuldig moet beslissen over de omvang van het smartengeld en de oordelen daarover niet steeds verklaarbaar uiteenlopen, ook ten opzichte van die van civiele rechters, is ten behoeve van de rechtspraktijk meer consistentie gewenst. Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat het vandaag de dag juist de strafrechter is die hier, op het punt van de schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, maar ook in andere zaken, bijvoorbeeld waar het gaat om de ‘top van de smartengeldpiramide’, de toon zet,221 althans degene is die de meeste noten blaast. Uitspraken over smartengeld inzake confrontatie met een schokkende gebeurtenis, maar ook uitspraken inzake lichamelijk letsel en inzake aantasting in de persoon door de ‘aard en ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan’ worden tegenwoordig vooral op het bord van de strafrechter gelegd. In dat licht is het volgens ons aangewezen om in deze rechtspraak op dit punt meer orde aan te brengen.222 Dat bevordert niet alleen de vergelijkbare behandeling van vergelijkbare gevallen en de voorspelbaarheid van uitkomsten voor partijen, waar ook de buitengerechtelijke praktijk zijn voordeel mee kan doen, maar biedt ook de rechter houvast.

Wij hebben ons afgevraagd hoe dit bewerkstelligd zou kunnen worden.

Rechterlijke overlegorganen bieden daarvoor mogelijkheden, die ons inziens primair zouden moeten worden benut. Om goed richting te geven aan de vaststelling van de omvang van smartengeld is immers nogal wat inzicht en overzicht nodig. Het gaat dan om vragen zoals: welke categorieën gevallen zijn om welke reden met elkaar vergelijkbaar? Welke bedragen passen daar, gelet op de bestaande rechtspraak, bij? Welke bandbreedtes zouden daarbij in acht kunnen worden genomen? Welke omstandigheden geven aanleiding om binnen of zelfs buiten die bandbreedtes te variëren? Hoe kan met ontwikkelingen, zowel in de waardering van letsels als in de ontwaarding van geld, rekening worden gehouden?223

In afwachting daarvan zou de strafrechter zich, gelet op de beperkingen die het strafgeding voor de behandeling van schadevergoedingsvorderingen meebrengt, terughoudender kunnen opstellen door ermee te volstaan slechts een deel van de geleden immateriële schade, waarvan aannemelijk is dat die in ieder geval zal zijn of worden geleden, te begroten en de vordering voor het overige niet ontvankelijk te verklaren. Vorderingen ter zake waarvan meer informatie nodig is voor de vaststelling van het smartengeld, bijvoorbeeld omdat toekomstige ontwikkelingen ten aanzien van de ernst en duur van het letsel ongewis zijn, zouden dan aan de civiele rechter kunnen worden overgelaten. De rechtspraak van de Hoge Raad laat dat ook toe, in ieder geval voor gevallen waarin mag worden aangenomen dat de schade ten minste een bepaald bedrag beloopt.225 En die ruimte kan door de strafrechter, die de vordering ‘voor het overige’ niet-ontvankelijk kan verklaren, bij uitstek worden benut.226

Wij zijn dus van mening dat nadere rechterlijke normering (voorlopig) wenselijker is dan een normering door een toetsing in cassatie. Deze toetsingsruimte ten aanzien van de (weging van) voor de omvang relevante factoren en van in concreto toegewezen bedragen is in cassatie immers heel beperkt. Dat zou ons inziens in ieder geval voorlopig – in afwachting van bovengeschetste wenselijke ontwikkelingen – ook zo moeten blijven.

Een en ander neemt niet weg dat instructie van de feitenrechter door de Hoge Raad ten aanzien van in bepaalde typen gevallen bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld in aanmerking te nemen concrete omstandigheden wel raadzaam kan zijn. Wij verwijzen daarbij naar hetgeen wij hiervoor (onder 4.9.20 e.v.) hebben opgemerkt over de vaststelling van smartengeld wegens geestelijk letsel.

Wat betekenen de hiervoor gepresenteerde aanbevelingen voor de behandeling van vorderingen tot – in essentie – vergoeding van schade door geestelijk letsel als gevolg van jegens naasten gepleegde ernstige delicten binnen het bestek van het strafgeding?

De hiervoor gepresenteerde aanbevelingen tot herstructurering hebben betrekking op het materiële civiele recht en beogen de daarin gesignaleerde onduidelijkheden weg te nemen. Dat is van belang voor de toepassing van het recht zowel door de civiele rechter als de strafrechter (en uiteraard voor de buitengerechtelijke rechtspraktijk). Dat neemt niet weg dat de behandeling van vorderingen wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis complex kan blijven. Dat is ook de reden dat de strafrechter in art. 361 lid 3 Sv de bevoegdheid heeft dergelijke vorderingen, al dan niet gedeeltelijk, niet-ontvankelijk te verklaren indien de behandeling ervan een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren. Na een niet-ontvankelijkverklaring kan de benadeelde partij zich nog tot de civiele rechter wenden. Dat laatste staat wel op gespannen voet met het belang van benadeelde partijen bij afdoening van dergelijke vorderingen op een meer laagdrempelige wijze in het kader van het strafproces, zoals door de wetgever in de laatste wetswijzigingen op dit gebied is nagestreefd.

Naar aanleiding van dit spanningsveld brengen wij hierna, als afsluiting van onze algemene beschouwingen, in kaart hoe de ontvankelijkheid van vorderingen van benadeelde partijen in het strafgeding is vormgegeven (6.2) en wat de stand van de rechtspraak van de Hoge Raad is ten aanzien van de ruimte voor de behandeling van vorderingen tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis (6.3). Daarna brengen wij in herinnering wat in het licht van de hiervoor gepresenteerde aanbevelingen nodig is voor behandeling van dergelijke vorderingen (6.4) en vatten wij samen wat dit betekent voor de behandeling van dergelijke vorderingen binnen het bestek van het strafproces (6.5).

De vordering van de benadeelde partij is volgens art. 361 lid 2 Sv ontvankelijk, wanneer aan de verdachte een straf of maatregel is opgelegd, dan wel of toepassing is gegeven aan art. 9a Sr en aan de benadeelde partij (kort gezegd) rechtstreeks schade is ontstaan door het bewezenverklaarde feit. Het begrip ‘rechtstreeks schade is ontstaan door’ is niet van bijzondere betekenis voor vorderingen wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis.227

Deze bepaling, die overigens op grond van art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, is het resultaat van een wetswijziging per 1 januari 2011.228 Kort gezegd is het criterium ‘niet eenvoudig van aard’ toen vervangen door het criterium van de ‘onevenredige belasting van het strafgeding’. Met deze wijziging werd beoogd de strafrechter zoveel als mogelijk inhoudelijk op de vordering van de benadeelde partij te laten beslissen en minder vorderingen niet-ontvankelijk te laten verklaren. Aan de rechter werd de opdracht meegegeven om de vordering van de benadeelde partij vaker inhoudelijk af te doen. Zo zou de positie van het slachtoffer in het strafproces worden versterkt en de civiele rechter niet worden belast met zaken die die in het strafproces kunnen worden afgedaan.229 Deze wetswijziging was het gevolg van een amendement van de leden Wolfsen en Teeven.230 Dat amendement bevat de volgende toelichting:

“Dit amendement beoogt te bewerkstelligen dat de strafrechter zoveel als mogelijk – en vaker dan nu het geval is – inhoudelijk over de vordering van de benadeelde partij beslist. Het enkele feit dat een vordering wordt betwist, niet onmiddellijk met voldoende bewijsmiddelen wordt onderbouwd of dat er bijvoorbeeld een enkele getuige of deskundige moet worden gehoord of het gevorderde bedrag hoger is dan gemiddeld, mag geen reden (meer) zijn de vordering om die reden niet-ontvankelijk te verklaren. Daartoe wordt voorgesteld het criterium "eenvoudig van aard" te vervangen door het strengere criterium "onevenredige belasting". Dat de omvang van de schade – ook immateriële – wellicht vaker dan nu het geval is zal worden bepaald door schatting, acht de indiener geen groot bezwaar. De voordelen voor het slachtoffer zijn immers groot. Het voorgestelde criterium is ontleend aan het onderzoeksproject Strafvordering 2001.”231

Wij merken op dat het belang van de benadeelde partij om haar vordering tot schadevergoeding in het kader van het strafgeding behandeld te zien aanzienlijk wordt versterkt door de mogelijkheid van het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel en de daaraan verbonden ‘voorschot’regeling van art. 6:4:2 lid 7 jo. art. 6:4:8 lid 3 Sv, die in veel gevallen voldoening van de gehele of gedeeltelijke vordering door de Staat garandeert.

In het Overzichtsarrest overwoog de Hoge Raad ten aanzien van de ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde partij:232

“Inleiding

2.8.1 Voor de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij gelden niet de bewijs(minimum)regels van het Wetboek van Strafvordering maar de regels van stelplicht en bewijslastverdeling in civiele zaken.234 Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de benadeelde partij die een vordering instelt in beginsel de last de feiten en omstandigheden te stellen – en in geval van betwisting daarvan bewijs bij te brengen – die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden.235 In de context van het strafproces heeft die stelplicht in het bijzonder betrekking op de feiten en omstandigheden die niet kunnen worden vastgesteld aan de hand van uit het strafdossier af te leiden gegevens met betrekking tot het aan de verdachte tenlastegelegde strafbare feit, hetgeen in het bijzonder geldt voor feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de aard en omvang van de gevorderde schade.

2.8.2 In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij betwist zal de rechter aan de hand van de onderbouwing van de stellingen over en weer moeten beoordelen of de feiten en omstandigheden die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden in voldoende mate zijn komen vast te staan.

2.8.3 In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet (gemotiveerd) betwist, zal de rechter uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten (vgl. art. 149 Rv) en zal de vordering in de regel worden toegewezen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt of zich het hiervoor onder 2.1 bedoelde geval voordoet waarin de rechter door de beperkingen van het strafproces niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest hun stellingen en onderbouwingen met betrekking tot de toewijsbaarheid genoegzaam naar voren te brengen. In laatstgenoemd geval ligt het in de rede dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is en zij haar vordering bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Slechts in gevallen waarin de niet-toewijsbaarheid niet volgt uit de beperkingen van het strafproces, de benadeelde partij genoegzaam in de gelegenheid is geweest haar vordering te onderbouwen en de ongegrondheid van die vordering in voldoende mate is komen vast te staan, kan de rechter ervoor kiezen de vordering af te wijzen.

2.8.4 Het staat de rechter vrij in zijn oordeel over een vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk een inhoudelijke beslissing te nemen in de vorm van een toe- of afwijzing, en de vordering voor het resterende deel niet-ontvankelijk te verklaren. Een dergelijke splitsing van de vordering maakt het voor de strafrechter mogelijk te beslissen over dat deel van de vordering waarvan de behandeling niet een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, terwijl de benadeelde partij het resterende deel van haar vordering aan de burgerlijke rechter kan voorleggen.236 Het voorgaande betekent echter niet dat de strafrechter op grond van zijn voorlopig oordeel een gevorderd (schade)bedrag geheel of gedeeltelijk kan toewijzen bij wege van voorschot, in afwachting van een definitief oordeel van de civiele rechter.237

2.8.6 Art. 361, vierde lid, Sv schrijft voor dat de beslissing op de vordering van de benadeelde partij met redenen is omkleed. De begrijpelijkheid van de beslissingen over de vordering van de benadeelde partij is mede afhankelijk van de wijze waarop (en de stukken waarmee) enerzijds de vordering is onderbouwd en anderzijds daartegen verweer is gevoerd. Naarmate de vordering uitvoeriger en specifieker wordt weersproken, zal de motivering van de toewijzing van de vordering dus meer aandacht vragen.239

2.8.7 Met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 2.4 reeds is overwogen, begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Indien de omvang van de schade zonder nader onderzoek dat een onevenredige vertraging van het strafgeding zou opleveren, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, kan die omvang in veel gevallen worden geschat (art. 6:97 BW). De rechter dient in zijn motivering van die schatting zoveel mogelijk aan te sluiten bij de vaststaande feiten.240 Indien de gehele schade of een bepaalde schadepost wordt geschat op een bepaald bedrag impliceert de beslissing met betrekking tot die schade(post) de afwijzing van hetgeen meer werd gevorderd, tenzij uit die beslissing blijkt dat sprake is van een gedeeltelijke toewijzing zoals hiervoor onder 2.8.4 bedoeld.

De begroting van immateriële schade geschiedt naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, alsmede, in geval van letselschade, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.241

Dat de vordering van de benadeelde partij strekt tot vergoeding van zogenoemde ‘shockschade’ als hiervoor onder 2.4.5 bedoeld, sluit niet uit dat deze vordering zich leent voor behandeling in een strafgeding.242” [voetnoten overgenomen maar doorgenummerd, A-G’s]

De Hoge Raad laat de feitenrechter veel ruimte bij diens oordeel over de vraag of de behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert en daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dit oordeel kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.243

Onder de vigeur van het oude voegingscriterium (‘niet eenvoudig van aard’) werden geen hoge eisen gesteld aan de motivering van de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring omdat de vordering niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding.244 Onder het regime van het huidige voegingscriterium heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een klacht over ontoereikende motivering van de onevenredige belasting kan afstuiten op hetgeen ten processe is komen vast te staan, ook al is dat oordeel verder niet gemotiveerd.245

De slotalinea van het citaat uit het Overzichtsarrest impliceert dat ook vorderingen tot vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis onderwerp van behandeling in het strafproces kunnen zijn. Die overweging is het resultaat van een ontwikkeling in de rechtspraak die naar wij aannemen samenhangt met de wijziging van het voegingscriterium en het hierboven beschreven toegenomen belang van benadeelde partijen bij behandeling van dergelijke vorderingen in het strafproces, dat in het bijzonder wordt gevoed door de mogelijkheid van het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel en de daaraan verbonden betalingsgarantie door de Staat.

Onder verwijzing naar art. 361 (oud) Sv heeft de Hoge Raad meerdere malen beslissingen in stand gelaten waarbij de vordering van de benadeelde partij tot vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis is bestempeld als ‘van niet eenvoudige aard’ en (reeds) om die reden de vordering niet ontvankelijk is verklaard.246 Zien wij het goed, dan ging het daarbij steeds (in ieder geval onder meer) om de vraag of sprake was van geestelijk letsel. Gelet op de hiervoor beschreven noodzaak van rapportage door deskundigen op dit punt en het feit dat daarmee soms veel tijd gepaard kan gaan, is dat begrijpelijk.

Uit rechtspraak onder het huidige niet-ontvankelijkheidscriterium blijkt dat, als vorderingen tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis wél door de feitenrechter zijn ontvangen, een dergelijke behandeling in cassatie stand houdt. Illustratief daarvoor zijn de volgende overwegingen:247

“3.4. Gelet op HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240 kan vergoeding van immateriële schade plaatsvinden als door het waarnemen van het tenlastegelegde of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het tenlastegelegde is gedood of gewond. Voor vergoeding is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

In zijn noot onder dat arrest schreef de annotator:

“De eerdere restrictieve rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt sloot ontvankelijkheid van dit type vorderingen volgens mij niet categorisch uit, terwijl het onderhavige arrest de sluizen evenmin open zet. Met name in latere uitspraken (bijv. HR 29 september 2015, NJ 2016/70) motiveert de Hoge Raad zijn niet-ontvankelijkheidsoordeel door te refereren aan ‘hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte is aangevoerd met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij’. Dat liet ruimte dat het oordeel over ontvankelijkheid anders luidt wanneer het ‘partijdebat’ anders is verlopen. Maar niet alleen het partijdebat is beslissend. Zoals de onderhavige zaak illustreert is cruciaal of ten tijde van de behandeling van de vordering van de benadeelde partij voldoende gedocumenteerd is onderbouwd dat de benadeelde partij lijdt aan een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Is dat wel het geval, dan kan de benadeelde partij, ondanks verweer van de verdachte, ontvankelijk zijn. Praktisch betekent dit dat psychiatrische diagnose en verslaglegging daarvan moet hebben plaatsgevonden voordat de vordering van de benadeelde partij wordt behandeld, omdat het veelal een onevenredige belasting van het strafgeding zal vormen om een dergelijk onderzoek alsnog te laten plaatsvinden. De vraag of de benadeelde partij overigens voldoet aan het relativiteitscriterium (de ‘confrontatie-eis’) lijkt me een kwestie die op zichzelf geen onevenredige belasting hoeft te vormen: dat is — als de feiten op dit punt voldoende vaststaan — gewoon een knoop die moet worden doorgehakt.”248

De in het Overzichtsarrest gebezigde formulering “Dat de vordering van de benadeelde partij strekt tot vergoeding van zogenoemde ‘shockschade” als hiervoor onder 2.4.5 bedoeld, sluit niet uit dat deze vordering zich leent voor behandeling in een strafgeding.’ is overigens niet alleen zuinig (“sluit niet uit”), maar ook subtiel: “zich leent voor behandeling in een strafgeding”. Die behandeling kan immers tot verschillende uitkomsten leiden: de vordering wordt toegewezen, afgewezen, of alsnog – dus na ‘behandeling’ – ten dele of geheel niet-ontvankelijk verklaard. Dat laatste kan aan de orde zijn als de rechter bij de behandeling van de vordering vaststelt dat hij “niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren.” Maar het kan ook zijn dat de rechter oordeelt dat niet is voldaan aan de vereisten voor toewijzing van de vordering en de vordering, in plaats van deze af te wijzen, niet-ontvankelijk verklaart. Dat laatste is overigens in de feitenrechtspraak met betrekking tot vorderingen tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis ‘staande praktijk’. ‘Harde afwijzingen’ door de strafrechter zijn, ook in gevallen waarin hij oordeelt dat niet is voldaan aan de confrontatie-eis, zeldzaam.249 Die praktijk kan volgens ons overigens ook door de beugel van de formulering van de ruimte voor afwijzing van benadeelde partijvorderingen in het strafproces:

Over de ruimte die de strafrechter heeft voor een dergelijke ‘impliciete afwijzing’ schrijft annotator Keulen in zijn noot onder HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7349, NJ 2012/520, onder 4:

“Niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij blokkeert (anders dan een afwijzing) de weg naar de burgerlijke rechter niet. Dat kan de strafrechter er toe brengen de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren, als hij meent dat deze niet voor (gedeeltelijke) toewijzing in aanmerking komt. Daarmee verkort hij de rechten van de benadeelde partij niet voor het geval de burgerlijke rechter daar toch anders over mocht denken. Met de gedachtegang die tot invoering van het in art. 361, derde lid, Sv opgenomen criterium heeft geleid , komt dat niet in strijd. Daarin staan de ‘voordelen voor het slachtoffer’ centraal; niet de wens om tot een snellere beslissing van diens vordering te komen als die beslissing een afwijzing van de vordering is (Kamerstukken II 2007/08, 30 143, nr. 16).”

Vergelijk in dit verband ook nog HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:528, NJ 2014/183 waar A-G Spronken (ECLI:NL:PHR:2013:2233) had geconcludeerd tot vernietiging, omdat het oordeel dat het strafgeding onevenredig zou worden belast door het hof niet was gemotiveerd en zij dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk vond. De Hoge Raad oordeelde niettemin:

“Het Hof heeft de niet-ontvankelijkverklaring gegrond op zijn oordeel dat de behandeling van de desbetreffende vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Daarbij heeft het Hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat de rechtsvraag of de verdachte naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de door de benadeelde partij geleden immateriële schade niet eenvoudig te beoordelen valt. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat voor vergoeding van immateriële schade als hier gevorderd, is vereist dat het bestaan van geestelijk letsel waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld (vgl. HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240 en HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583, NJ 2010/387).”

Behalve naar het voorgaande verwijzen wij volledigheidshalve nog naar de vorig jaar door de ‘Commissie Donner’ gesignaleerde fricties die behandeling van in omvang en complexiteit toenemende vorderingen van benadeelde partijen in het strafproces meebrengt.250 In dat kader is aanbevolen om onder meer met behulp van standaardisering van schadevergoedingen te komen tot een in het strafproces hanteerbaar schadebegrip.251

De vraag of de modernisering van het Wetboek van Strafvordering in het voorgaande verandering brengt, laten wij vanwege de onzekerheid over de te verwachten contouren ervan hier onbesproken.252

Een deugdelijke beantwoording van deze vragen vraagt feitenonderzoek ter zake van de toedracht en van de wijze van confrontatie, deskundigenonderzoek ten aanzien van de diagnose van de psychische gevolgen, (mogelijk deskundigen)onderzoek naar de wijze waarop en de mate waarin die psychische gevolgen schade veroorzaken in de vorm van kosten van medische behandeling, verlies aan arbeidsvermogen, studievertraging, kosten van expertise en ander nadeel dan vermogensschade, en een juridische beoordeling van dat alles.

Behandeling van deze aspecten vindt in reguliere (civiele) personenschadezaken in de praktijk weinig plaats in rechte, maar in veruit de meeste gevallen buiten rechte tussen partijen onderling (in de praktijk doorgaans een belangenbehartiger van het slachtoffer en de verzekeraar van de aangesproken partij). Dat betekent dat in die gevallen partijen de voortgang bepalen, dat zij – tegen de achtergrond van het recht – zelf beslissen welke aspecten op welke wijze op welk moment nader onderzoek verdienen, maar ook dat zij doorgaans zelf beslissen met welke uitkomsten zij in het kader van buitengerechtelijke onderhandelingen genoegen nemen.

In strafzaken waarin vergoeding wordt gevorderd van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis is buitengerechtelijke afwikkeling van schade doorgaans254 niet aan de orde en laat het strafproces een volledige behandeling zoals hiervoor geschetst van dergelijke vorderingen meestal niet toe. Niettemin hebben benadeelde partijen, zeker in het huidige stelsel waarin voldoening van hun in het strafproces toegewezen vordering door de Staat wordt gegarandeerd, evident belang bij adequate behandeling van dergelijke vorderingen door de strafrechter.

De conclusie is dat binnen het aldus geschetste kader vorderingen tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis zich voor al dan niet gedeeltelijke afdoening binnen het kader van het strafproces kunnen lenen.