Uitspraken

Deze zaak gaat over een slapend dienstverband, zoals bedoeld in de Xella-uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019.1

Meer specifiek gaat het om de beëindiging van het slapende dienstverband van een werknemer van wie de wachttijd al was verstreken toen op 1 juli 2015 de wettelijke transitievergoeding zijn intrede deed, een zogenoemde diepslaper. Is de Xella-norm ook van toepassing op (semi-) diepslapers?

De loondoorbetalingsverplichting (wachttijd) van werkgever Ammeraal jegens Werkneemster was verstreken vóór 1 juli 2015. De bevoegdheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst is – zo moet in cassatie veronderstellenderwijs worden aangenomen – echter pas ontstaan ná 1 juli 2015. Werkneemster vordert in kort geding een veroordeling van Ammeraal om haar arbeidsovereenkomst op te zeggen onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding, versterkt met een dwangsom, omdat Ammeraal in strijd met het goed werkgeverschap handelt door het dienstverband slapend te houden na het verzoek van Werkneemster om mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst, onder toekenning van de transitievergoeding.

De kantonrechter wijst de vordering toe. Het hof vernietigt het vonnis en wijst de vorderingen alsnog af, omdat Ammeraal na betaling van een vergoeding aan Werkneemster geen aanspraak zou hebben kunnen maken op compensatie van (de gehele of een deel van) de transitievergoeding op de voet van art. 7:673e BW. Werkneemster klaagt in cassatie onder meer dat het oordeel van het hof niet in lijn is met de Xella-uitspraak van de Hoge Raad. Mijns inziens is die klacht terecht voorgesteld.

In een andere zaak over slapende dienstverbanden, waarin ik eveneens op 11 februari 2022 een conclusie heb genomen, gaat het ook over de werking van de Xella-norm voor ‘oude gevallen’.2 In die zaak draait het echter om de vraag vanaf wanneer de Xella-norm geldt (de temporele werking van de norm), en dan met name of die norm terugwerkt tot 1 juli 2015, het moment van invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz).

Werkneemster is op 1 april 1978 fulltime in dienst getreden van de rechtsvoorganger van Ammeraal in de functie van secretaresse.

In 2000 is Werkneemster uitgevallen met RSI (gerelateerde) klachten. Met ingang van 2001 is aan Werkneemster een gedeeltelijke uitkering op basis van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 25-35%. Sindsdien ontving Werkneemster, naast haar WAO-uitkering, een aanvulling uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering en een loonaanvulling van Ammeraal.

Met ingang van 7 januari 2013 heeft Werkneemster zich volledig ziek gemeld in de functie die zij op dat moment vervulde. Blijkens de verzuimgegevens van Arboned heeft Werkneemster na een korte periode van volledige uitval, weer gedeeltelijk gewerkt, en is zij met ingang van 13 februari 2015 – de datum waarop zij aan haar schouder werd geopereerd – opnieuw voor 100% ziek gemeld.

Bij besluit van het UWV van 26 januari 2015 in het kader van de herbeoordeling van de WAO, is de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 80-100%, en is aan Werkneemster een loondervingsuitkering toegekend met ingang van 5 januari 2015.

Werkneemster is na de operatie aan haar schouder op 13 februari 2015 met ingang van 7 september 2015 begonnen met re-integreren, opbouwend van 1-1,5 uur per week (spreekuurverslag 17 augustus 2015), tot 4x per week 1-1,5 uur (spreekuurverslag 28 september 2015), en tot 2x per week 2-3 uur (spreekuurverslag 9 november 2015).

Werkneemster is op 8 juni 2016 opnieuw aan haar schouder geopereerd.

Bij brief van 19 mei 2017 heeft Ammeraal aan Werkneemster bevestigd dat het UWV heeft geoordeeld dat het arbeidsongeschiktheidspercentage ongewijzigd 80-100% zou blijven, dat zij (Ammeraal) het dienstverband niet zou beëindigen en dat zij zou stoppen met aanvulling van de WAO-uitkering, welke suppletie zij sinds januari 2015 onverplicht had verricht, en met betaling van de 13e maand.

In juli 2017 heeft de eindafrekening plaatsgevonden.

Werkneemster heeft op 21 november 20194 Ammeraal verzocht in te stemmen met haar voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder uitbetaling van de wettelijke transitievergoeding. Ammeraal heeft dit geweigerd.

De cassatieklachten richten zich tegen rov. 4.10-4.13 van het bestreden arrest. In die overwegingen oordeelt het hof dat Ammeraal niet gehouden was op grond van de norm van goed werkgeverschap in te stemmen met het beëindigingsvoorstel van Werkneemster onder aanbieding van de transitievergoeding, omdat Ammeraal er in 20198 niet van kon uitgaan dat zij op grond van art. 7:673e BW voor de transitievergoeding (of een deel daarvan) zou worden gecompenseerd. Naar het voorlopig oordeel van het hof rechtvaardigt de tekst van art. 7:673e lid 2 BW de vrees van Ammeraal dat zij geen aanspraak op compensatie kon maken.

Het hof stelt hiermee dus als voorwaarde voor (een veroordeling in kort geding tot nakoming van) het inroepen van de Xella-norm, dat de werkgever in een concreet geval erop kan vertrouwen dat hij, al dan niet gedeeltelijk, voor betaling van de transitievergoeding wordt gecompenseerd op de voet van art. 7:673e BW.

De belangrijkste vraag die in deze procedure moet worden beantwoord is of het juist is om een dergelijke voorwaarde te stellen, nu de Hoge Raad in de Xella-uitspraak niet uitdrukkelijk een koppeling maakt tussen de reikwijdte van de norm en het daadwerkelijke recht op (gehele of gedeeltelijke) compensatie.

Onder het tot 1 juli 2015 geldende ontslagrecht was een werkgever bij opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid vrijwel nooit een ontslagvergoeding verschuldigd.9 De beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer was voor de werkgever pre-Wwz dus in beginsel ‘kosteloos’. Dit is ingrijpend veranderd met de invoering van de Wwz. Onder de Wwz geldt namelijk dat de werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever in beginsel recht heeft op de transitievergoeding (art. 7:673 BW), ook als het gaat om beëindiging van het dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

De hoogte van de transitievergoeding wordt bepaald door de duur van het dienstverband en de hoogte van het loon (art. 7:673 lid 2 BW). De transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds bedoeld om de overgang naar ander betaald werk te vergemakkelijken.10 De transitievergoeding behoeft door de werknemer echter niet te worden gebruikt voor zijn transitie naar ander werk. Er bestaat ook recht op de transitievergoeding als het dienstverband wordt opgezegd vlak voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer.11

Aanvankelijk stond in de wet dat de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden moest hebben geduurd voordat de transitievergoeding was verschuldigd (art. 7:673 lid 1 BW (oud). Sinds de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans per 1 januari 2020 geldt deze referte-eis niet meer. De duur van het dienstverband is nog wel van belang voor de hoogte van de vergoeding, maar niet voor het recht daarop.

Na het verstrijken van de wachttijd van tenminste twee jaar ziekte (art. 7:670 lid 1 onder a BW, met een eventuele verlenging op grond van art. 7:670 lid 11 BW) geldt niet langer een opzegverbod. Dan kan de werkgever met toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer opzeggen, als ook aan de overige vereisten is voldaan (art. 7:671a BW jo. 7:669 lid 3 onder b BW, zie onder 6.8). Ook de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte vervalt na het verstrijken de wachttijd van in beginsel twee jaar (art. 7:629 lid 1 en 11 BW). Onder meer om betaling van de transitievergoeding te voorkomen, kozen werkgevers er echter vaak voor om niet tot beëindiging van het dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werkgever over te gaan. Er ontstaat dan een zogenoemd slapend dienstverband.

Het fenomeen van het slapende dienstverband is overigens niet pas ontstaan met de invoering van de Wwz.12 Ook onder het vóór 1 juli 2015 geldende ontslagrecht kwamen slapende dienstverband voor. Werkgevers kozen er ook toen soms voor om de arbeidsovereenkomst in stand te laten, ondanks dat bij opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid vrijwel nooit een ontslagvergoeding verschuldigd was. Het afzien van beëindiging werd bijvoorbeeld ingegeven door de verwachting dat de werknemer op termijn zou herstellen en dan (alsnog) zou kunnen re-integreren, of in afwachting van het beschikbaar komen van passende arbeid. Met name werkgevers die eigenrisicodrager zijn voor de WGA (onderdeel van de WIA) hadden een (financieel) belang bij het in stand houden van de arbeidsovereenkomst met het oog op re-integratie van de werknemer, omdat zij maximaal tien jaar lang zelf de kosten van de WGA-uitkering dragen.13 Maar er konden ook voor werknemers voordelen zijn verbonden aan het voortduren van hun slapende dienstverband, zoals het doorlopen van bepaalde arbeidsvoorwaarden (bijv. een WAO-hiaatverzekering14).

De Wet compensatie transitievergoeding van 11 juli 2018,15 die is ingevoerd per 1 april 2020,16 voorziet in een compensatie voor werkgevers die de transitievergoeding moeten betalen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer (hierna: de compensatieregeling).

De compensatieregeling is opgenomen in art. 7:673e BW en nader uitgewerkt in de Regeling compensatie transitievergoeding.17 Art. 7:673e BW dwingt echter niet tot ontslag en de werkgever is op grond van deze bepaling dus niet verplicht om het dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen.18 Ook na de invoering van de compensatieregeling zijn er daarom nog slapende dienstverbanden.

In de Xella-uitspraak van 8 november 2019 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:20

2.5. Voor de beantwoording van de prejudiciële vragen is het volgende van belang.

De Wet compensatie transitievergoeding beoogt aan deze bezwaren tegemoet te komen en de belangrijkste beweegreden voor werkgevers weg te nemen om dienstverbanden na twee jaar arbeidsongeschiktheid slapend te houden. 22 Zij leidt onder meer tot invoering van art. 7:673e BW. 23 Daarin is voorzien in een compensatieregeling voor werkgevers die na beëindiging van een dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, waaronder begrepen een beëindiging met wederzijds goedvinden, een transitievergoeding hebben betaald. Een aanspraak op compensatie is mogelijk voor arbeidsovereenkomsten die op of na 1 juli 2015 zijn geëindigd. De compensatie komt ten laste van het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf) en wordt verstrekt door het UWV. Tegenover de compensatie staat een verhoging van de Awf-premie, die ten laste komt van de werkgevers.”

(…)

Hiermee formuleert de Hoge Raad in de Xella-uitspraak een specifieke norm van goed werkgeverschap (de ‘Xella-norm):26 als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, dan geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding.

De Hoge Raad overweegt uitdrukkelijk dat voor de hoogte van de aan de werknemer te betalen vergoeding niet moet worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen (rov. 2.7.2). Hierdoor kan er een verschil bestaan tussen enerzijds de vergoeding die de werkgever op grond van de Xella-uitspraak aan de werknemer dient te betalen, en anderzijds de compensatie die de werkgever hiervoor van het UWV ontvangt.27

Dit betekent dat de compensatie is gelimiteerd tot de transitievergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd zou zijn bij beëindiging op de dag na het verstrijken van de twee jaren van arbeidsongeschiktheid, bedoeld in art. 7:670 lid 1 onder a BW (de reguliere wachttijd). Het gevolg is dat als de arbeidsovereenkomst nog is doorgelopen nadat de wachttijd is verstreken, de werkgever het risico loopt dat hij een hogere transitievergoeding moet betalen dan waarvoor hij compensatie krijgt van het UWV.

Deze beperking van het compensatiebedrag strekt ertoe misbruik te voorkomen. Beoogd is om tegen te gaan dat de arbeidsovereenkomst uitsluitend met het oog op het verkrijgen van een hogere compensatie wordt voortgezet, zo is vermeld in de memorie van toelichting.28

In rov. 2.7.3 van de Xella-uitspraak overweegt de Hoge Raad dat op het uitgangspunt dat de werkgever moet instemmen met een beëindigingsvoorstel van de langdurig arbeidsongeschikte werkgever, een uitzondering moet worden aanvaard als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer, maar niet in het bijna bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, zo is overwogen. Het is aan de werkgever om daartoe omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen.

Dit betekent dat de ‘Xella-verplichting’ niet absoluut is.32 De verplichting geldt niet als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij de instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Van een dergelijk gerechtvaardigd belang zal niet snel sprake zijn: de uitzondering is weliswaar open, maar restrictief geformuleerd, zo schrijft Houweling.33

De instemmingsverplichting van de werkgever wordt – in de woorden van Bouwens – geactiveerd door een voorstel van de werknemer tot beëindiging met wederzijds goedvinden (een ‘Xella-voorstel’).34 Zonder zo’n voorstel ontstaat er geen verplichting voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst met de langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen, onder betaling van de transitievergoeding. Daar staat echter tegenover dat als de werkgever het dienstverband laat doorlopen, de hoogte van de transitievergoeding vaak zal oplopen, terwijl de vergoeding van het UWV gefixeerd is op het peilmoment dat geldt op grond van de compensatieregeling, namelijk het einde van de reguliere wachttijd (zie onder 6.4-6.9).

Recent heeft de Hoge Raad in de zaak Secretaresse/Advocatenkantoor36 geoordeeld dat als een werknemer een voorstel als bedoeld in de Xella-beslissing, de werkgever niet handelt als een goed werkgever indien hij slechts bereid is het voorstel te aanvaarden op voorwaarde dat de werknemer hem finale kwijting verleent voor mogelijke andere aanspraken (rov. 3.2.3). Hieruit leid ik af dat de werkgever geen nadere voorwaarden mag stellen aan het Xella-voorstel van de werknemer.

De verschuldigdheid van de transitievergoeding vloeit voort uit art. 7:673 BW, dat als onderdeel van het Wwz-ontslagrecht per 1 juli 2015 in werking is getreden.37

De wetgever heeft gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan, nauwkeurig in de wet zijn omschreven. De regeling van de transitievergoeding is dwingendrechtelijk van aard.38

De regeling van de transitievergoeding geeft invulling aan de zorgplicht die de werkgever heeft ten opzichte van de werknemer die wordt ontslagen of waarvan het contract niet wordt verlengd.39 Het doel van de transitievergoeding is tweeledig. De transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.40

De Hoge Raad heeft, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, overwogen dat het abstracte en gestandaardiseerde karakter van de regeling van de transitievergoeding onder meer erin tot uiting komt dat (i) voor de aanspraak niet van belang is of de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst werkloos is, dan wel aansluitend een andere baan heeft gevonden, en dat (ii) ook werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, recht hebben op een transitievergoeding.41

Art. 7:673 BW regelt niet alleen de verschuldigdheid van de transitievergoeding (lid 1, met uitzonderingen in lid 7 en 8) maar ook de hoogte daarvan (lid 2, met nadere regels in lid 3-6 en in de op lid 10 gebaseerde algemene maatregel van bestuur). Hier wordt alleen het recht besproken zoals dat nu geldt en wordt geen aandacht besteed aan het overgangsrecht. Dit in verband met de veelvuldige wijzigingen van art. 7:673 BW.42

De verschuldigdheid van de transitievergoeding is met name opgenomen in art. 7:673 lid 1 BW. Heel kort samengevat bepaalt de daar opgenomen opsomming dat de werkgever die een arbeidsovereenkomst beëindigt, de transitievergoeding verschuldigd is. Dat is de hoofdregel.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat bij een gedeeltelijke beëindiging ook aanspraak kan bestaan op een gedeeltelijke transitievergoeding.43

Indien niet de werkgever maar juist de werknemer het initiatief tot beëindiging neemt, is in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd. Dat kan anders zijn indien sprake is van een causaal verband met ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever (lid 1 onder b).

De werknemer kan dat recht verliezen indien de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (lid 7 en 8).

De hoogte van de transitievergoeding is met name opgenomen in art. 7:673 lid 2 BW. Voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd, bedraagt de transitievergoeding 1/3e van het maandloon. Het bedrag wordt naar evenredigheid berekend.

De berekeningswijze en de mogelijkheid om bepaalde kosten in mindering te brengen is nader uitgewerkt in lid 4-6, het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding,45 het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op de transitievergoeding46 en de Regeling looncomponenten en arbeidsduur.47

De transitievergoeding is momenteel gemaximeerd op € 86.000,-, of op het loon over twaalf maanden indien dat een hoger bedrag is (lid 3).

De berekening van de hoogte van de transitievergoeding is met de WAB gewijzigd. Tot 1 januari 2020 gold een andere berekeningswijze: de transitievergoeding bedroeg toen een 1/6 maandsalaris per vol half dienstjaar en na 120 maanden 1/4 maandsalaris per vol half dienstjaar.

Bij wijze van overgangsmaatregel voorzag de wet in art. 7:673a BW (oud) in een andere opbouw voor oudere werknemers. De afwijkende berekeningswijze gold voor werknemers die bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder waren (lid 1) en van wie de arbeidsovereenkomst ten minste tien jaar heeft geduurd (lid 1), op voorwaarde dat het niet om een ‘kleine werkgever’ ging (lid 2). Voor elke periode van een half jaar na het bereiken van de 50-jarige leeftijd bedroeg de transitievergoeding voor deze groep de helft van het maandloon (oftewel een maandsalaris per jaar).

Uit de memorie van toelichting bij de Wwz blijkt dat de keuze voor het treffen van deze overgangsmaatregel samenhangt met de minder gunstige arbeidsmarktpositie van oudere werknemers. De gevolgen van die minder gunstige arbeidsmarktpositie dienen niet alleen bij de werknemer terecht te komen, zo is de gedachte.50

De 50+regeling uit art. 7:673a BW (oud) is per 1 januari 2020 vervallen.51

De Xella-uitspraak heeft onder meer de vraag opgeroepen hoe moet worden omgegaan met langdurig arbeidsongeschikte werknemers bij wie de wachttijd reeds voorafgaand aan 1 juli 2015 was verstreken, maar van wie de arbeidsovereenkomst (toen) nog niet is opgezegd.52 Geldt dan ook de Xella-norm?

In de Xella-uitspraak was geen sprake van een dergelijke situatie; de betreffende werknemer raakte in januari 2016 (opnieuw) arbeidsongeschikt en de wachttijd eindigde in januari 2018,53 dus twee en een half jaar na 1 juli 2015. Weliswaar heeft de Hoge Raad zijn overwegingen en de normstelling in algemene bewoordingen geformuleerd, maar in de Xella-uitspraak is geen aandacht besteed aan situaties waarin de wachttijd reeds voorafgaand aan 1 juli 2015 was verstreken.

Deze categorie van werknemers – waarin de wachttijd vóór 1 juli 2015 is verstreken – laat zich in twee gevalstypen onderscheiden, afhankelijk van het moment waarop de werkgever bevoegd is geworden de arbeidsovereenkomst te beëindigen (voor of na 1 juli 2015). Zoals hiervoor uiteen is gezet vallen deze momenten immers niet steeds samen (zie onder 6.8-6.9).

Indien vóór 1 juli 2015 niet alleen de wachttijd is verstreken maar ook de bevoegdheid tot beëindiging is ontstaan, wordt wel gesproken van ‘diepslapers’.54

Indien vóór 1 juli 2015 wél de wachttijd is verstreken maar nog niet de bevoegdheid tot beëindiging is ontstaan, spreek ik van ‘semi-diepslapers’.

De reden waarom ik deze twee gevalstypen alvast onderscheid, hangt ermee samen dat wisselend wordt gedacht over de vraag of deze slapende dienstverbanden ook onder het bereik van de Xella-norm vallen. De opvattingen hierover hangen onder meer samen met het al dan niet bestaan van het recht op compensatie, en met het feit dat werkgevers de arbeidsovereenkomst met een diepslaper in beginsel reeds kosteloos hadden kunnen beëindigen onder het ontslagrecht zoals dat gold tot 1 juli 2015. Dat laatste geldt niet voor semi-diepslapers. Op de kwestie of de Xella-norm ook van toepassing is op diepslapers en semi-diepslapers wordt nader ingegaan in hoofdstuk 12.

Voor de goede orde is nog op te merken dat het opleggen van een loonsanctie door het UWV ertoe leidt dat de wachttijd wordt verlengd. Als de wachttijd oorspronkelijk reeds zou eindigen voorafgaand aan 1 juli 2015, maar deze door verlenging pas ná die datum is geëindigd, dan is geen sprake van een diepslaap- of semi-diepslaapsituatie. Voor de vraag of de compensatieregeling van toepassing is, is van belang of de – al dan niet verlengde – wachttijd is geëindigd (art. 7:673e lid 1 onder a BW). Deze gevallen, waarin dus door verlenging de wachttijd ná 1 juli 2015 is geëindigd, zouden kunnen worden aangeduid als ‘verlate slapers’.55

In deze cassatieprocedure moet er veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat Werkneemster een ‘semi-diepslaper’ is (zie onder 12.38).

De per 1 april 2020 ingevoerde Wet compensatie transitievergoeding voorziet in een compensatie voor werkgevers die de transitievergoeding moeten betalen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer.56

Art. 7:673e BW bepaalt onder welke voorwaarden het UWV aan een werkgever een vergoeding verstrekt. De bepaling ziet dus op de rechtsverhouding tussen werkgever en UWV. Het UWV is een bestuursorgaan, waarmee het hier gaat om een bestuursrechtelijke rechtsverhouding. Geschillen over de bepaling horen dan ook thuis bij de bestuursrechter, met de Centrale Raad van Beroep als hoogste rechter. Dat maakt het opmerkelijk dat de bepaling is opgenomen in titel 7.10 BW.57

Art. 7:673e BW heeft dus géén betrekking op de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer. Art. 7:673e BW zegt dan ook niets over de door de werkgever aan de werknemer te betalen transitievergoeding en de hoogte daarvan. In welke gevallen de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding is verschuldigd, is geregeld in art. 7:673 t/m 673c BW (zie onder 7.7-7.11). De hoogte van de transitievergoeding is geregeld in art. 7:673 BW (zie onder 7.12-7.15).

Per 1 januari 2021 is art. 7:673e BW gewijzigd, namelijk met de Verzamelwet SZW 2021.60 Bij die gelegenheid is het tweede lid opnieuw geformuleerd (waarover nader onder 9.13).61 Met de wijzigingen door de WAB en de Verzamelwet SZW 2021 zijn het doel en de strekking van de compensatieregeling uit art. 7:673e BW echter onveranderd gebleven. Voor de leesbaarheid ga ik in het navolgende uit van de huidige wettekst, zoals die geldt per 1 januari 2021.

Art. 7:673e BW luidt als volgt:

1. Het [UWV] verstrekt op verzoek van de werkgever die op grond van artikel 673 een transitievergoeding verschuldigd was, een vergoeding, indien de arbeidsovereenkomst:

a. na de periode, bedoeld in artikel 670, lid 1, onderdeel 1, en lid 11:

1° is beëindigd omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten; of

2° van rechtswege is geëindigd en de werknemer op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, wegens ziekte of gebreken niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten;
b. (…)

2. De vergoeding, bedoeld in lid 1, is gelijk aan de vergoeding die de werkgever in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer heeft verstrekt, maar bedraagt niet meer dan het bedrag dat de werkgever op grond van artikel 673 aan de werknemer verschuldigd is, verhoogd met de kosten die op grond van artikel 673, lid 6, op dat bedrag in mindering mogen worden gebracht. De vergoeding, bedoeld in lid 1, onderdeel a, bedraagt tevens niet meer dan het bedrag dat de werkgever op grond van artikel 673, voor aftrek van de kosten, bedoeld in artikel 673, lid 6, aan de werknemer verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 670, lid 1, onderdeel a. Artikel 670, lid 1, laatste zin, is van overeenkomstige toepassing op de termijn, bedoeld in de vorige zin.

3. De leden 1 en 2 zijn van overeenkomstige toepassing, indien de werkgever op grond van artikel 673 een transitievergoeding verschuldigd zou zijn als de arbeidsovereenkomst, die bij overeenkomst is beëindigd, door opzegging of door ontbinding zou zijn beëindigd.

(…)

Art. 7:673e lid 1 BW

Art. 7:673e lid 1 BW bevat dus de grondslag voor toekenning van een compensatie aan de werkgever, dus in welke gevallen het UWV een compensatievergoeding verstrekt.

Het tweede lid van art. 7:673e BW bepaalt de hoogte van de door het UWV aan de werkgever te verstrekken vergoeding. Uitgangspunt is dat de compensatie gelijk is aan de vergoeding die de werkgever aan de werknemer heeft betaald. Echter, de compensatie is gelimiteerd tot de transitievergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd zou zijn bij beëindiging op de dag na het verstrijken van 104 weken, bedoeld in art. 7:670 lid 1 onder a BW (de reguliere wachttijd).

Deze beperking van het compensatiebedrag strekt ertoe misbruik te voorkomen; beoogd is om tegen te gaan dat de arbeidsovereenkomst uitsluitend met het oog op het verkrijgen van een hogere compensatie wordt voortgezet, zo is vermeld in de memorie van toelichting.63 Dat betekent dat als de arbeidsovereenkomst nog is doorgelopen nadat de wachttijd is verstreken, de werkgever het risico loopt dat hij een hogere transitievergoeding moet betalen dan waarvoor hij compensatie krijgt van het UWV.

Oorspronkelijk zou art. 7:673e BW als nadere beperking – dus naast de maximering tot het bedrag dat bij einde wachttijd verschuldigd zou zijn – de regel bevatten dat de compensatie niet méér kon bedragen dat het totale brutoloon dat de werkgever tijdens de ziekte van de werknemer heeft doorbetaald. Deze beperking was opgenomen omdat een volledige compensatie van de transitievergoeding niet noodzakelijk werd geacht als de kosten van loondoorbetaling tijdens ziekte beperkt zijn.64 De inwerkingtreding van deze nadere beperking is echter uitgesteld65 en vervolgens met de Verzamelwet SZW 2021 geschrapt,66 zodat dit aspect nooit in werking is getreden. Dit uitstel (en naar moet worden aangenomen: ook het afstel) heeft ermee te maken dat de wetgever bij de WCT over het hoofd heeft gezien dat werknemers tijdens de eerste twee ziektejaren soms ook een uitkering ontvangen (bijv. een vervroegde IVA-uitkering67 of een Ziektewetuitkering door gebruik van de no-riskpolis68),69 waarvan betaling al dan niet via de werkgever verloopt maar welke uitkeringen niet als ‘loon tijdens ziekte’ in het oorspronkelijke art. 7:673e lid 2 BW zijn.70 Ook is in de parlementaire geschiedenis van de WCT geen aandacht besteed aan de situatie waarin de werkgever reeds een deel van het loon vergoed krijgt door middel van een loonkostensubsidie, zo schrijft de minister in een Kamerbrief van 13 december 2019.71 In die brief kondigde de minister aan dit nader te onderzoeken, met uitstel van de invoering van deze nadere beperking. Parlementaire stukken waarin de uitkomsten van dat nadere onderzoek zouden zijn opgenomen, heb ik niet gevonden. Dat deze nadere beperking is geschrapt, valt overigens niet direct af te leiden uit de (eerste nota van wijziging bij het wetsvoorstel) Verzamelwet SZW 2021,72 nu daarin een geheel nieuwe tekst voor lid 2 is voorgesteld en de schrapping op die plaats dus in feite niet als zodanig is gepresenteerd, ook niet in de toelichting op het voorstel.73

De compensatie die het UWV aan de werkgever verstrekt, is dus gemaximeerd op het bedrag dat de werkgever aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij een beëindiging direct na het verstrijken van de wachttijd van 104 weken. Door die maximering zal de hoogte van de compensatie niet steeds gelijk te zijn aan de betaalde vergoeding, maar kan deze lager liggen.

Ook kan worden gedacht aan de situatie waarin de werkgever een dienstverband al langere tijd slapend houdt, en vervolgens alsnog tot opzegging overgaat. Dan is het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst later gelegen dan het moment waarop de wachttijd eindigde. Ook dit kan ertoe leiden dat de werkgever voor een deel van de aan de werknemer betaalde transitievergoeding niet wordt gecompenseerd.77 Zie hierover de volgende uitlating van de minister tijdens de bespreking van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer:78

Zowel lid 1 als lid 2 zijn van overeenkomstige toepassing als de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd, zo volgt uit lid 3.83 Die bepaling is nodig, omdat bij een beëindiging met wederzijds goedvinden op grond van de wet geen transitievergoeding verschuldigd is (zie onder 7.11). Daarmee wordt dus niet aan de voorwaarde uit art. 7:673e lid 1 BW voldaan. Door deze situatie toch onder de compensatieregeling te laten vallen, wordt beoogd te voorkomen dat een werkgever zich onnodig tot het UWV of de rechter wendt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, zo is vermeld in de memorie van toelichting.84 Dat bij een beëindiging met wederzijds goedvinden geen transitievergoeding is verschuldigd, laat zich overigens in zoverre relativeren, dat de regering in de memorie van toelichting bij de Wwz de verwachting heeft uitgesproken dat de regeling van de transitievergoeding reflexwerking zal hebben op de inhoud van de voorwaarden waarop de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt.85

Volgens de Xella-uitspraak geldt de verplichting om een vergoeding te betalen bij beëindiging van het dienstverband van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer ook als sprake is van een beëindiging met wederzijds goedvinden (zie onder 6.2 en 6.12). De vergoeding die bij instemming met het voorstel van de werknemer wordt betaald kan in beginsel dus voor compensatie door het UWV in aanmerking komen.

Hoewel art. 7:673e BW per 1 april 2020 in werking is getreden87 is aan de compensatieregeling terugwerkende kracht verleend tot 1 juli 2015,88 het moment waarop de wettelijke transitievergoeding zijn intrede deed.89

Vanwege deze terugwerkende kracht komen ook vergoedingen die vóór 1 april 2020 zijn betaald, voor compensatie in aanmerking. In mijn conclusie in de parallelle zaak over slapende dienstverbanden wordt meer uitgebreid ingegaan op de terugwerkende kracht van de compensatieregeling.90

Het is op dit moment onzeker of een werkgever compensatie kan krijgen indien hij overgaat of is overgegaan tot beëindiging van een slapend dienstverband ten aanzien waarvan de wachttijd reeds was verstreken voorafgaand aan 1 juli 2015. Hierbij gaat het zowel om de diepslapers als om de semi-diepslapers (zie hierover onder 8.1-8.6). Ook is onzeker of compensatie kan worden verkregen indien het einde van de wachttijd als gevolg van een loonsanctie niet vóór maar ná 1 juli 2015 is komen te liggen, dus in geval van de al genoemde ‘verlate slapers’ (zie onder 8.7).

Hierna (in hoofdstuk 11) zal ik beargumenteren dat voor de vraag of de werkgever de transitievergoeding is verschuldigd bij de beëindiging van een slapend dienstverband, óók als het gaat om een diepslaper, een semi-diepslaper of een verlate slaper, niet van belang is of de werkgever daarvoor gecompenseerd wordt door het UWV. Kort gezegd: het recht op de beëindigings- of transitievergoeding van de werknemer jegens de werkgever en de aanspraak op compensatie van de werkgever jegens het UWV zijn twee verschillende dingen. Als het recht van de werknemer op de transitievergoeding een daaraan gelijk te stellen vergoeding conform de Xella-uitspraak afhankelijk wordt gesteld van het recht van de werkgever op compensatie, wordt aan dat recht in feite een extra voorwaarde gesteld. Dat is niet in lijn met het dwingendrechtelijke wettelijke systeem van de transitievergoeding (zie onder 11.5-11.7).

Daarmee is bij het beoordelen of een werknemer jegens zijn werkgever recht heeft op een transitievergoeding (of een daaraan gelijk te stellen vergoeding conform de Xella-uitspraak) dus niet van belang of de werkgever op grond van art. 7:673e BW aanspraak kan maken op compensatie voor die vergoeding. Dat betekent dat evenmin van belang is hoe de compensatiebepaling in de bestuursrechtelijke rechtspraak wordt uitgelegd.

Omdat aan deze compensatiekwestie veel aandacht is besteed in de processtukken (en in arbeidsrechtelijke literatuur en rechtspraak), zal ik daar echter toch op ingaan. In mijn visie zou de rest van dit hoofdstuk echter kunnen worden overgeslagen als het gaat om de beoordeling van het voorliggende cassatieberoep.

Voor de uitleg van art. 7:673e BW is beslissend wat de Centrale Raad van Beroep (CRvB) daarover oordeelt. Op dit moment heeft de CRvB zich nog niet uitgelaten over de compensatieregeling. Daarmee is er dus ook nog geen rechtspraak van de CRvB over de vraag of er aanspraak op compensatie is als de werkgever bij de beëindiging van een slapend dienstverband ná 1 juli 2015 de transitievergoeding heeft betaald, maar de wachttijd al vóór 1 juli 2015 was verstreken of zou zijn verstreken (als geen loonsanctie was opgelegd). Daarmee heb ik het oog op zowel de diepslapers als de semi-diepslapers en de ‘verlate slapers’.

Wel zijn er over deze gevallen verschillende uitspraken gedaan door bestuursrechters in eerste aanleg, waarvan ik een aantal bespreek. Uit die bespreking zal blijken dat niet alle bestuursrechters op dezelfde lijn zitten. Het gaat hierbij steeds om uitleg van art. 7:673e lid 2 BW. Daarin is onder meer bepaald dat de compensatie niet méér bedraagt dan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij het beëindigen op de dag na het verstrijken van de wachttijd van twee jaar (zie onder 9.11-9.12). Kort samengevat zien sommige bestuursrechters lid 2 als een belemmering voor het UWV om compensatie te verstrekken, terwijl dit tweede lid in de meerderheid van de tot nu toe gepubliceerde bestuursrechtelijke uitspraken meer als rekenvoorschrift wordt beschouwd (op basis waarvan ook tot compensatie kan worden gekomen bij een peildatum gelegen vóór 1 juli 2015).

Allereerst de rechtbank Limburg. In een uitspraak van 22 januari 2022 gaat het om een werknemer van wie de wachttijd reeds voorafgaand aan 1 juli 2015 was verstreken, maar waarbij de rechtbank tot het oordeel komt dat er wél recht is op compensatie.91 In deze zaak was de wachttijd verstreken op 17 maart 2015 en was (vermoedelijk) op dat moment ook de bevoegdheid tot opzegging ontstaan. Het betreft dus een diepslaper. Op 12 januari 2020 hebben partijen een beëindigingsovereenkomst gesloten, waarin is opgenomen dat het dienstverband met ingang van 31 december 2019 eindigt. De rechtbank overweegt het volgende:

De rechtbank Limburg interpreteert art. 7:673e lid 2 BW dus zó dat bij het bepalen van de hoogte van compensatie niet relevant is dat bij het verstrijken van de wachttijd vóór 1 juli 2015 de transitievergoeding nog niet bestond. Dat de wachttijd toen al was verstreken, staat niet in de weg aan compensatie van een door de werkgever verschuldigde transitievergoeding. In uitspraken met betrekking tot verlate slapers komt de rechtbank tot eenzelfde conclusie.92

Ook de rechtbank Den Haag is van oordeel dat wel recht bestaat op compensatie.93 In deze zaak was op 20 december 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van een arbeidsovereenkomst die reeds sinds 16 december 2014 slapend was voortgezet. Met dezelfde redenering als in de hiervoor geciteerde uitspraak van de rechtbank Limburg wordt geoordeeld dat een redelijke wetsuitleg van de maximeringsbepaling meebrengt dat als het einde van het opzegverbod wegens ziekte vóór 1 juli 2015 is gelegen, dit niet in de weg staat aan compensatie van een over de voorafgaande periode opgebouwde transitievergoeding, aldus de rechtbank.

Dezelfde opvatting komt tot uitdrukking in een aantal uitspraken van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Die uitspraken hadden betrekking op een diepslaper95 en op een aantal verlate slapers.96

Tegengestelde oordelen zijn er echter ook. Zo heeft de rechtbank Utrecht op 28 juli 2021 geoordeeld dat in geval van een verlate slaper juist géén recht bestaat op compensatie.97 In deze zaak was het opzegverbod geëindigd in oktober 2014, maar moest de werkgever in verband met een loonsanctie loon blijven betalen tot 9 oktober 2015. Op 6 november 2015 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid opgezegd tegen 1 maart 2016, onder betaling van een transitievergoeding. In april 2020 heeft de werkgever het UWV om compensatie verzocht. Het UWV heeft de aanvraag afgewezen en het bezwaar van de werkgever ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank heeft de werkgever in deze situatie geen recht op compensatie door het UWV:

“9. De rechtbank oordeelt dat de wettekst duidelijk is: als de periode van twee jaar voor 1 juli 2015 eindigde, dan is er geen recht op compensatie. Voor het Uwv is er geen ruimte om daarvan af te wijken. De bedoeling van de wetgever kan geen rol spelen als er geen ruimte is voor wetsuitleg. Hoewel dit werkgevers zoals eiseres benadeelt ten opzichte van andere werkgevers die later in een vergelijkbare situatie zijn gekomen, is het niet aan de bestuursrechter om daarvoor een regeling te treffen.”

Verder is in deze uitspraak nog het volgende overwogen:

“16. De rechtbank overweegt nog het volgende. Eiseres heeft het dienstverband met de werkneemster beëindigd en heeft daarbij een transitievergoeding betaald. Het is een arbeidsrechtelijke vraag of zij daartoe vanuit het oogpunt van goed werkgeverschap in dit geval ook gehouden was. Die vraag moet niet door de bestuursrechter, maar door de kantonrechter beantwoord worden. Het Xella-arrest van de Hoge Raad voorziet naar het oordeel van de rechtbank niet in een antwoord op deze vraag in dit specifieke geval, waarbij wel een transitievergoeding moet worden betaald, maar geen compensatie van het Uwv volgt. Wel is er in de arbeidsrechtspraak een lijn te zien die erop duidt dat van een werkgever in het kader van goed werkgeverschap niet verwacht hoeft te worden dat een slapend dienstverband wordt beëindigd, als de werkgever niet gecompenseerd wordt voor de te betalen transitievergoeding.98 Die lijn volgend had eiseres er ook voor kunnen kiezen om het dienstverband met de werkneemster niet te beëindigen. Dan had zij ook geen transitievergoeding hoeven te betalen.

17. Eiseres heeft er gelijk in dat het juist de bedoeling van de wetgever is geweest om slapende dienstverbanden te voorkomen en dat de compensatieregeling daarvoor in het leven is geroepen. Eiseres heeft gehandeld in lijn met die bedoeling, door het dienstverband – voortvarend, al in 2016 – te beëindigen en niet slapend te houden. Dat zij nu niet gecompenseerd wordt, voelt voor haar oneerlijk. De rechtbank overweegt echter dat deze specifieke situatie zich alleen voordoet in het overgangsgeval waarbij door een verlenging van de periode van het reguliere opzegverbod de datum van 1 juli 2015 wordt overschreden. Voor gevallen waarin een loonsanctie pas ná die datum is opgelegd geldt deze uitkomst niet: dan wordt er in beginsel wel gecompenseerd voor de transitievergoeding. Voor het grootste deel van de gevallen zal de compensatieregeling dus het effect sorteren dat de wetgever ook bedoelde: het voorkomen en beëindigen van slapende dienstverbanden. Als het wenselijk wordt geacht om ook de naar verwachting kleine groep van gevallen zoals die van eiseres te compenseren, ligt het op de weg van de wetgever hier een regeling voor te treffen. De bestuursrechter is daarvoor niet aan zet.”

Kortom, bestuursrechters passen art. 7:673e lid 2 BW op tegengestelde wijze toe. Bij die stand van zaken is onzeker of werkgevers recht hebben op compensatie door het UWV indien zij zijn overgegaan tot beëindiging van een slapend dienstverband met een diepslaper, een semi-diepslaper of een verlate slaper.

In de arbeidsrechtelijke literatuur wordt verschillend gedacht over het recht op compensatie bij het verstrijken van de wachttijd vóór 1 juli 2015, maar de meeste auteurs neigen tot het standpunt dat dat recht er niet is.100 Deze publicaties dateren overigens van vóór de hiervoor besproken uitspraken in de bestuursrechtelijke rechtspraak. Verder is nog op te merken dat op de website van de Rijksoverheid vermeld is geweest (in elk geval tot oktober 2020)101 dat geen compensatie mogelijk is voor gevallen waarin het einde van de periode van twee jaar ziekte al vóór 1 juli 2015 lag. Die mededeling is echter later verwijderd.

Ook in de civiele feitenrechtspraak zijn er verschillende opvattingen over (de aannemelijkheid van) het antwoord op de vraag of het UWV moet overgaan tot compensatie van door de werkgever aan de werknemer betaalde beëindigingsvergoedingen indien de reguliere wachttijd reeds voor 1 juli 2015 is verstreken.102

De Xella-verplichting is dus gebaseerd op ‘de compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen’. Ook in rov. 2.5, waarin een aantal inleidende opmerkingen wordt gemaakt over de prejudiciële vragen, gaat de Hoge Raad al in op de compensatieregeling en de daarvoor in de wetsgeschiedenis gegeven redenen.

Dat betekent echter niet dat de Xella-norm alleen geldt indien de werkgever in een concreet geval daadwerkelijk recht op compensatie heeft. De Hoge Raad heeft dit niet zo beslist (eerder in tegendeel, zie onder 11.9-11.10) en die voorwaarde geldt naar mijn mening niet.

De Xella-norm geeft (voor een specifiek soort gevallen) via de band van art. 7:611 BW een uitwerking aan art. 7:673 BW, waarin het recht van de werknemer op de transitievergoeding is neergelegd. Dit recht geldt in de verhouding van de werknemer tot zijn werkgever. Art. 7:673 BW bevat de voorwaarden voor het recht op de transitievergoeding (zie hiervoor in hoofdstuk 7). Maar noch in art. 7:673 BW noch in een van de daarop volgende bepalingen is als voorwaarde gesteld dat de werkgever aanspraak kan maken op compensatie van de transitievergoeding. Daarmee ontbreekt een wettelijke grondslag voor het stellen van die eis.

Hierbij is ook van belang dat de Xella-uitspraak niet een ‘speciaal soort vergoeding’ in het leven heeft geroepen. Woorden als de ‘Xella-vergoeding’ of de ‘611-vergoeding’,104 zijn in dat opzicht wat verwarrend. Weliswaar is de aanspraak op de transitievergoeding in de Xella-uitspraak gekoppeld aan het goed werkgeverschap en daarmee aan de norm van art. 7:611 BW, maar dat betekent niet dat het gaat om een eigensoortige vergoeding. Uiteindelijk gaat het gewoon om de verplichting van de werkgever om de transitievergoeding te betalen. Ook het feit dat de Hoge Raad spreekt over een ‘vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding’ (rov. 2.7.3) maakt dit niet anders. De reden dat die uitdrukking wordt gebruikt, is dat beoogd is om óók de vergoedingen die betaald zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder het bereik van de Xella-norm te brengen. Strikt genomen gaat het in dat laatste geval immers niet om betaling van de transitievergoeding, maar om een aanspraak die via de reflexwerking van het recht op de transitievergoeding bestaat (vgl. hiervoor onder 7.11). Maar materieel gaat het uiteindelijk onmiskenbaar om de aanspraak op de transitievergoeding. Dat neemt overigens niet weg dat die vergoeding juridisch wel ‘van kleur verschiet’ indien een werkgever ten onrechte niet met een beëindigingsvoorstel heeft ingestemd en vervolgens tot betaling van schadevergoeding wordt veroordeeld.

Het voorgaande komt er dus op neer dat de Xella-vergoeding in de kern de transitievergoeding betreft. Tegen die achtergrond is het mijns inziens in strijd met het wettelijke systeem om aan de verschuldigdheid een extra voorwaarde te stellen, namelijk het recht op compensatie van de werkgever.

De Hoge Raad heeft dus onder ogen gezien dat sprake kan zijn van een discrepantie tussen de hoogte van het door de werkgever aan de werknemer te betalen bedrag, en de door de werkgever te ontvangen compensatie. Dat is een gevolg van het feit dat voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding een peildatum geldt die kan afwijken (want: later kan zijn gelegen dan) van het moment waarop de door het UWV te verstrekken compensatie is gemaximeerd (zie onder 6.4-6.9). De Hoge Raad heeft, in de woorden van Houweling, gekozen voor ‘de fictie van een werkelijke beëindiging’ en niet voor aansluiting bij de formulering van art. 7:673e BW.105

De consequentie hiervan is dat als bij het einde van de reguliere wachttijd nog niet de bevoegdheid voor opzegging is ontstaan, de door de werkgever te betalen transitievergoeding hoger kan zijn dan het bedrag dat de werkgever aan compensatie ontvangt. Otto constateert dan ook dat de werkgever hierdoor kan achterblijven ‘met een zeker deel van de transitievergoeding dat niet wordt gecompenseerd.’106

Behalve dat er discrepantie kan zijn tussen enerzijds de hoogte van de transitievergoeding of de daarmee gelijk te stellen vergoeding en anderzijds de hoogte van de compensatie, kan zich ook voordoen dat de aanspraak op de aan de werknemer te betalen vergoeding niet samenvalt met het recht van de werkgever op compensatie. Zo staat niet vast dat art. 7:673e BW ook betrekking heeft op door de werkgever aan de werknemer betaalde schadevergoeding.110 Mogelijk ontbreekt ook een recht op compensatie bij de gevallen waarin de reguliere wachttijd is verstreken vóór 1 juli 2015, maar de arbeidsovereenkomst pas daarna wordt opgezegd (zie hoofdstuk 10). Het kan hier dus gaan om zowel de diepslapers, de semi-diepslapers als de verlate slapers (zie hoofdstuk 8). Concreet is het de vraag of voor deze slapende dienstverbanden óók de Xella-norm geldt.

Tegen de achtergrond van mijn eerdere constatering dat het recht op compensatie van een werkgever geen voorwaarde is voor de toepasselijkheid van de Xella-norm, bespreek ik of die norm ook van toepassing is op werknemers van wie de reguliere wachttijd voorafgaand aan 1 juli 2015 al was verstreken. Dat betreft dus de diepslapers, semi-diepslapers en verlate slapers.

In lijn met de gedachte dat compensatie een voorwaarde is voor het recht op de Xella-vergoeding (wat mijns inziens niet juist is, zie hoofdstuk 11), zijn de meeste auteurs van mening dat in alle gevallen waarin de wachttijd is verstreken vóór 1 juli 2015, de werknemer zich niet kan beroepen op de Xella-norm, omdat de werkgever in zo’n geval niet gecompenseerd zal worden. Hierbij wordt overigens niet steeds onderscheid gemaakt tussen de situatie van de diepslapers, de semi-diepslapers en de verlate slapers.

Vermulst veronderstelt dat aan werknemers geen Xella-vergoeding toekomt in alle gevallen waarin de wachttijd reeds vóór 1 juli 2015 is verstreken.112 In die situaties kan de werkgever geen compensatie krijgen, terwijl de Xella-uitspraak juist geënt is op de invoering van de compensatieregeling.

Frikkee deelt deze opvatting, waar zij schrijft dat het logisch is om geen verplichting tot betaling van een Xella-vergoeding aan te nemen voor werknemers waarvan de wachttijd reeds vóór 1 juli 2015 is verstreken, omdat de Hoge Raad de verplichting om mee te werken aan een voorstel tot beëindiging van een slapend dienstverband uit hoofde van goed werkgeverschap koppelt aan het bestaan van de wettelijke compensatieregeling waar de werkgever een beroep op kan doen.113

Volgens Houweling blijkt uit de Xella-uitspraak ‘dat de compensatieregeling een voorwaarde is voor toewijzing van het 611-verzoek’. Hij vreest dan ook dat slapers van voor 1 juli 2015 ‘nog steeds geen aanspraak kunnen maken op hun transitievergoeding’.114

De Groot schrijft dat de Xella-norm de werknemer niet aan een transitievergoeding lijkt te helpen als de wachttijd al vóór 1 juli 2015 is verstreken.115 Volgens haar lijkt in gevallen waarin geen recht op compensatie bestaat, iedere grond voor toepassing van de Xella-norm te ontbreken. Echter, volgens De Groot geldt de Xella-norm wél indien een loonsanctie de reden is waarom het dienstverband niet is gaan slapen voorafgaand aan 1 juli 2015 maar juist daarna.116 Hier gaat het dus niet om een semi-diepslaper, maar om een ‘verlate slaper’ (zie hiervoor onder 8.7).

Ten slotte schrijft ook Manse in de noot onder het hier voorliggende arrest van het hof Amsterdam dat bij het ontbreken van recht op compensatie 'iedere grond voor toepassing van de Xella-norm lijkt te ontbreken’.117

Er zijn echter ook auteurs die van mening zijn dat het recht op de transitievergoeding losstaat van het recht op compensatie.

Ook Dop stelt zich op het standpunt dat er wél recht op vergoeding bestaat indien het dienstverband pas na het einde van de wachttijd en tevens na 1 juli 2015 kon worden beëindigd (bijvoorbeeld omdat er eerst nog herstelmogelijkheden te voorzien waren of omdat aan de werkgever een loonsanctie is opgelegd).120 Volgens hem heeft de semi-diepslaper en de verlate slaper dus wél aanspraak op een Xella-vergoeding.

Ook het hof Arnhem-Leeuwarden gaat hiervan uit, eveneens in het kader van een diepslaper:122

6.6. De overweging in 2.7.2 van de Xella-beslissing dat “voor de hoogte van die vergoeding niet

6.7. Pax was daarom niet in beginsel gehouden om in te stemmen met het voorstel van [verweerder] tot beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden onder toekenning van de transitievergoeding, als zij niet in aanmerking zou komen voor de compensatieregeling. (…)”

Verder wordt ook in de in cassatie voorliggende uitspraak van het hof Amsterdam aangenomen dat het recht op compensatie een voorwaarde is voor het toepasselijk zijn van de Xella-norm.123 Het hof laat daarbij overigens in het midden of sprake is van een diepslaper of van een semi-diepslaper.

Er zijn echter ook uitspraken van feitenrechters waarin is geoordeeld dat bij het verstrijken van de wachttijd vóór 1 juli 2015 werkgevers wél dienen in te stemmen met een Xella-voorstel. Te noemen is de uitspraak van de kantonrechter Alkmaar van 23 december 2019 in de nu voorliggende zaak,124 waarin de kantonrechter overwoog dat niet reeds voor 1 juli 2015 beëindigd had kunnen worden en waarin Werkneemster dus als een semi-diepslaper werd beschouwd.

De redenering dat er in gevallen waarin de reguliere wachttijd is verstreken vóór 1 juli 2015 geen recht bestaat op een vergoeding volgens de Xella-norm, houdt mijns inziens geen stand.

Het belangrijkste argument daarvoor is dat de vraag naar de aanspraak op de transitievergoeding van de werknemer losstaat van de aanspraak van de werkgever op de compensatie van het UWV (zie onder 9.3 en 11.7-11.8). Er is geen wettelijk aanknopingspunt om de transitievergoeding te onthouden aan werknemers die reeds vóór 1 juli 2015 in een slapend dienstverband terecht zijn gekomen, maar wiens arbeidsovereenkomst na die datum is beëindigd.

Deze benadering doet ook zoveel mogelijk recht aan de algemene bewoordingen waarin de Hoge Raad in de Xella-norm heeft geformuleerd. Zij doet bovendien het meeste recht aan de wens van de wetgever, dat slapende dienstverbanden zoveel mogelijk moeten worden beëindigd.127

Hierbij komt nog dat op dit moment helemaal niet vast staat dat de geen aanspraak heeft op compensatie indien de reguliere wachttijd voorafgaand aan 1 juli 2015 is verstreken. Daarover heeft de CRvB nog geen uitspraak gedaan, terwijl de uitspraken van de rechtbanken, sector bestuursrecht, in meerderheid neigen naar het standpunt dat er wél recht op compensatie bestaat (zie onder 10.5-10.15).

In dit verband is nog op te merken dat de parlementaire geschiedenis van de compensatieregeling geen duidelijke aanwijzingen bevat over de vraag of wel of niet compensatie wordt verstrekt in gevallen als hier bedoeld (zie daarover ook de bestuursrechtelijke uitspraken besproken onder 10.6-10.13).128

Ondanks dat het recht op compensatie geen voorwaarde is voor het doen ontstaan van een recht op de transitievergoeding conform de Xella-norm, moet er naar mijn mening toch van worden uitgegaan dat diepslapers jegens hun werkgever geen aanspraak kunnen maken op betaling van de transitievergoeding of een daarmee gelijk te stellen vergoeding.

Bij diepslapers bestond op de bedoelde dag de transitievergoeding nog niet. Die dag ligt immers vóór 1 juli 2015, toen de transitievergoeding nog niet bestond en de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel kon beëindigen zonder enige vergoeding te betalen aan de werknemer (zie onder 5.1). Dat betekent dat de verschuldigde transitievergoeding op die dag nihil was, en daarmee de vergoeding volgens de Xella-norm ook nihil is.129

Ook in de feitenrechtspraak wordt vrij algemeen aangenomen dat werkgevers geen vergoeding hoeven te betalen bij beëindiging van een slapend dienstverband met een diepslaper.130 Daarbij wordt in sommige uitspraken de redenering gevolgd dat dat niet hoeft omdat er geen recht op compensatie bestaat. In andere uitspraken wordt beargumenteerd dat de vergoeding nihil is, omdat op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen geen transitievergoeding verschuldigd zou zijn. Deze laatste redenering lijkt mij dus de juiste.

De consequentie hiervan lijkt mij dat een klein gedeelte van slapende dienstverbanden niet beëindigd zal worden, namelijk voor zover sprake is van een arbeidsovereenkomst met een diepslaper en die overeenkomst inmiddels niet al wegens andere redenen is beëindigd (zoals het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd).

Voor de volledigheid: dit neemt niet weg dat wél een transitievergoeding is verschuldigd indien de werkgever om hem moverende reden de arbeidsovereenkomst alsnog opzegt (hoewel de werkgever daartoe dus niet gehouden is). Bij een dergelijke opzegging is de transitievergoeding immers gewoon verschuldigd op grond van art. 7:673 lid 1 onder a sub 1 BW.

Nu de Xella-norm mijns inziens op alle slapende dienstverbanden van toepassing is, geldt dat ook voor de semi-diepslapers (bij wie de wachttijd al vóór 1 juli 2015 was verstreken, maar de bevoegdheid tot opzegging pas na die datum ontstond) en voor de verlate slapers (bij wie de wachttijd tot na 1 juli 2015 is verlengd).

Bij deze gevallen leidt de toepassing van de Xella-norm er wél toe dat de werkgever gehouden is om in te stemmen met een voorstel tot beëindiging waarbij ook een vergoeding verschuldigd is.

Het gaat dan om het bedrag dat aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen (rov. 2.7.3 van de Xella-uitspraak).

Bij zowel de semi-diepslapers als de verlate slapers gaat het hier om een datum die is gelegen ná 1 juli 2015, zodat bij een dergelijke beëindiging inderdaad een transitievergoeding verschuldigd zou zijn.

Dit is dus een verschil met de diepslapers (zie onder 12.32). Ten overvloede: met betrekking tot een diepslaper had de werkgever het dienstverband reeds voorafgaand aan de Wwz kosteloos kunnen beëindigen (zie onder 5.1), terwijl het kenmerk van semi-diepslapers en verlate slapers nu juist is dat die mogelijkheid nog niet bestond.

Er zijn echter ook uitspraken waarin van een tegengestelde opvatting wordt uitgegaan (zie onder 12.18-12.19).

Een enigszins andere gedachte zou kunnen zijn dat de toepasselijkheid van de Xella-norm weliswaar niet afhankelijk is van het recht op compensatie van de werkgever, maar dat via de uitzondering die in de Xella-uitspraak is aangenomen voor ‘een gerechtvaardigd belang van de werkgever bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst’, toch tot het resultaat zou kunnen worden gekomen dat de werkgever zonder recht op compensatie, geen vergoeding hoeft te betalen.

De vraag is dan of zo’n belang óók zou kunnen zijn gelegen in het niet gecompenseerd krijgen van de transitievergoeding door de werkgever.

Een aanknopingspunt daarvoor zou kunnen worden gevonden in mijn conclusie voor de Xella-uitspraak. Daarin stond het volgende:132

“19.11 (…) Daarbij zou aan de volgende omstandigheden kunnen worden gedacht:133

• -

  i) het bestaan van reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer, waardoor de werkgever een belang heeft bij het in diensthouden van de werknemer;

• -

  ii) (…)

• -

  iii) het niet (geheel of gedeeltelijk) gecompenseerd zullen krijgen van de transitievergoeding.

• -

  Hierbij zou een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen omstandigheden (die debet zijn aan het niet of niet volledig gecompenseerd krijgen van de transitievergoeding) die in de risicosfeer van de werkgever liggen, en omstandigheden die in de risicosfeer van de werknemer liggen.

• -

  iv) mogelijke andere belangen van de werkgever bij het in dienst houden van de werknemer, anders dan de enkele wens om de transitievergoeding niet te hoeven betalen.”

De Hoge Raad heeft in rov. 2.7.3 de door mij onder (iii) genoemde omstandigheid niet overgenomen. Daar zou uit kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad die uitzondering niet heeft willen aanvaarden. Verschillende auteurs hebben in hun commentaar op de Xella-uitspraak deze conclusie getrokken.134

Anderzijds kan ook worden verdedigd dat de Hoge Raad de mogelijkheid niet heeft uitgesloten en dat deze dus mogelijk toch wel opgaat. In ieder geval is te constateren dat de door de Raad genoemde situatie dat er reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer zijn, niet de enig denkbare uitzondering is, nu in rov. 2.7.3 is overwogen: ‘zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in (…)’.

Naar aanleiding van de laatste alinea van rov. 2.7.3 is in de literatuur geconstateerd dat – hoe dan ook – de uitzonderingen met terughoudendheid zullen moeten worden toegepast. Zo schrijft Houweling dat de uitzondering (weliswaar open is geformuleerd, maar) restrictief zal moeten worden toegepast.135

In mijn conclusie voor de Xella-uitspraak schreef ik ter toelichting op uitzondering (iii), dat een onderscheid zou kunnen worden gemaakt tussen omstandigheden (die debet zijn aan het niet of niet volledig gecompenseerd krijgen van de transitievergoeding) die in de risicosfeer van de werkgever liggen, en omstandigheden die in de risicosfeer van de werknemer liggen.

Dit onderscheid biedt mijns inziens geen uitkomst in de gevallen waarin de reguliere wachttijd reeds voorafgaand aan 1 juli 2015 was verstreken. Ik zie niet in dat de werkgever in die gevallen een gerechtvaardigd belang heeft om toch niet te hoeven instemmen met een Xella-voorstel, ook niet indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat geen recht op compensatie bestaat (wat geenszins zeker is, zie onder 10.14).

Voor wat betreft de diepslapers is het bepalen of sprake is van een gerechtvaardigd belang niet relevant, omdat voor hen naar mijn mening sowieso geen aanspraak bestaat op een beëindiging met een vergoeding, omdat deze volgens de Xella-uitspraak op nihil uitkomt (zie onder 12.26-12.28).

Voor wat betreft de semi-diepslapers en de verlate slapers is moeilijk te verdedigen dat het feit dat de werkgever vóór 1 juli 2015 de arbeidsovereenkomst nog niet kon beëindigen een omstandigheid is die in de risicosfeer van de werknemer zou liggen.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan het laatste een voortbouwklacht bevat. De klachten richten zich tegen rov. 4.10-4.13 van het bestreden arrest.

Onderdeel 1 heeft als opschrift ‘onjuiste toepassing artikel 7:673e lid 2 BW’ en richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.10-4.13. Allereerst wordt geklaagd dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of het dienstverband vóór of na 1 juli 2015 slapend is geworden.137 Verder wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat art. 7:673e lid 2 BW slechts ziet op de hoogte van de compensatie en niet op het recht op compensatie.138 Ook wordt geklaagd dat het hof deze bepaling onjuist en onbegrijpelijk heeft toegepast, omdat art. 7:673e lid 2 BW ‘zich – tekstueel – niet richt tot werkgever en werknemer, maar enkel strekt tot het regelen van een vergoeding van de betaling van een transitievergoeding door een werkgever bij een beëindiging van een slapend dienstverband, en de bepaling daarom niet aan [Werkneemster] als werknemer kan worden tegengeworpen.’139

Onderdeel 2 heeft als opschrift ‘onjuiste ambtshalve toepassing 7:673e lid 2 BW’ en bevat een aantal rechtsklachten. Volgens Werkneemster hebben partijen in hoger beroep geen beroep gedaan op art. 7:673e lid 2 BW ten faveure van Ammeraal en heeft het hof die bepaling in rov. 4.10-4.13 ambtshalve toegepast. Het hof heeft het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, althans het beginsel van een goede procesorde, nu partijen zich in het bijzonder niet hebben kunnen uitlaten over de feitelijke vraag of de transitievergoeding nihil zou bedragen als het dienstverband eerst na 1 juli 2015 is gaan slapen, aldus de steller van het middel. Voor zover de rechtsgronden op de voet van art. 25 Rv zijn aangevuld, heeft het hof miskend dat Ammeraal geen feitelijke grondslag heeft gesteld voor de conclusie van het hof dat de transitievergoeding nihil zou bedragen in geval het dienstverband na 1 juli 2015 is gaan slapen. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op feiten en/of stellingen die geen deel uitmaken van het partijdebat en de (vernauwde) rechtsstrijd in hoger beroep, aldus Werkneemster in cassatie.

Onderdeel 3 heeft als opschrift ‘motiveringsklachten’. Dit onderdeel bevat de motiveringsklacht dat het hof onvoldoende inzichtelijk maakt dat de transitievergoeding die Werkneemster zou toekomen als haar dienstverband op verzoek van Ammeraal zou zijn beëindigd, nihil zou bedragen. Voor die stelling is ontoereikend dat het hof op de strekking van art. 7:673e lid 2 BW wijst, aangezien het hof in rov. 4.10 stilzwijgend tot uitgangspunt heeft willen nemen dat het dienstverband eerst als slapend moet worden aangemerkt na 1 juli 2015, en derhalve op grond van de wet bij opzegging van rechtswege recht bestaat op een transitievergoeding (art. 7:673 lid 1 sub a onder 1 BW), terwijl in de grieven dat uitgangspunt niet is bestreden, aldus de klacht. Ook wordt geklaagd dat het hof niet zonder nadere motivering voorbij had mogen gaan aan het feit dat de arbeidsovereenkomst met Werkneemster na de uitspraak in eerste aanleg daadwerkelijk door Ammeraal is opgezegd.

Uit wat hiervoor is uiteengezet, volgt dat de eerste klacht van onderdeel 1 slaagt. Het hof heeft in rov. 4.10 ten onrechte in het midden gelaten of het dienstverband vóór of na 1 juli 2015 slapend is geworden. De vraag of Werkneemster aanspraak heeft op een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding hangt immers ervan af of zij een diepslaper of een semi-diepslaper is (dus of het dienstverband vóór of ná 1 juli 2015 beëindigd had kunnen worden).

Bij de beoordeling van het verzoek van Werkneemster is niet van belang of Ammeraal na betaling van de verzochte vergoeding recht op compensatie zou hebben. Voor zover onderdeel 1 een hierop gerichte klacht bevat, slaagt ook die klacht.

Na verwijzing zal alsnog moeten worden beoordeeld of het dienstverband met Werkneemster vóór 1 juli 2015 beëindigd had kunnen worden.

Bij deze stand van zaken kunnen de overige klachten uit onderdeel 1 onbesproken blijven, net als de onderdelen 2 en 3.

Wel maak ik nog een opmerking over de laatste motiveringsklacht uit onderdeel 3.140 Dat het hof eraan voorbij is gegaan dat de arbeidsovereenkomst met Werkneemster ter uitvoering van de kortgedinguitspraak van de kantonrechter inmiddels feitelijk is opgezegd (waardoor er op grond van art. 7:673 lid 1 sub a onder 1 BW aanspraak bestaat op de transitievergoeding), levert geen motiveringsgebrek op. Het hof heeft deze opzegging onder ogen gezien (rov. 4.3), maar heeft kennelijk geoordeeld dat deze omstandigheid door Werkneemster niet ten grondslag is gelegd aan haar vorderingen. Werkneemster verwijst in de procesinleiding in cassatie niet naar stellingen waaruit zou volgen dat dit deze uitleg van het hof onbegrijpelijk is. De klacht slaagt dus niet.

Overigens is de gedachtegang van het hof op dit punt zeker niet onbegrijpelijk. Het kennelijke oordeel van het hof dat de ter uitvoering van het kortgedingvonnis gedane opzegging door Werkneemster niet ten grondslag wordt gelegd aan het verschuldigd zijn van een transitievergoeding, wordt namelijk ondersteund door de (beperkte) stellingen van Werkneemster die hierop betrekking hebben. Zo is in de memorie van antwoord van Werkneemster onder meer opgenomen:

Daar komt nog bij dat het tot een uitermate onbevredigend resultaat zou leiden indien een werkgever in eerste aanleg (nota bene in kort geding) tot opzegging van de arbeidsovereenkomst is veroordeeld, vervolgens vanwege de forse dwangsom ‘onder protest’ de arbeidsovereenkomst opzegt, waarna het hof in hoger beroep oordeelt dat de voorziening niet had mogen worden toegewezen, maar dat het hof dan alsnog niet anders zou kunnen oordelen dan dat de betaling die de werkgever aan de werknemer heeft gedaan toch terecht is gedaan, omdat de werkgever nu eenmaal de arbeidsovereenkomst hééft opgezegd zodat er in het wettelijke systeem recht op de vergoeding bestaat.

Met het slagen van onderdeel 1 slaagt ook de voortbouwklacht van onderdeel 4.