Uitspraken

Krachtens art. 26 Fw kunnen rechtsvorderingen op de failliet die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben alleen worden ingesteld door aanmelding ter verificatie. De verificatie van vorderingen strekt ertoe de aanspraken van de schuldeisers te doen vaststaan, zowel ten opzichte van de schuldenaar als onder elkaar. Een vordering kan niet slechts door de schuldenaar en zijn curator worden betwist, maar ook door (andere) schuldeisers.

Art. 29 Fw bepaalt dat een tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel tot doel heeft wordt geschorst, om alleen dan voortgezet te worden indien de verificatie van de vordering wordt betwist. Het doel van deze regel is om ook ter zake van een aanhangige rechtsvordering de hoofdregel van art. 26 Fw dat over de gegrondheid van de vordering in de eerste plaats wordt geoordeeld op de verificatievergadering, tot zijn recht te laten komen.

Schorsing van het geding op grond van art. 29 Fw heeft van rechtswege plaats vanaf de eerst dienende dag na de faillietverklaring. Nadien verrichte processuele handelingen zijn nietig (art. 225 lid 3 Rv).9 Zo nodig moet de rechter ambtshalve de schorsing constateren.10

Art. 29 Fw is blijkens het eerste lid van art. 30 Fw niet van toepassing op procedures die voor vonnis of arrest staan. Het procederen is dan feitelijk afgerond en aan elke invloed van partijen onttrokken. Die situatie kan daarom gelijkgesteld worden met procedures waarin vonnis is gewezen voordat het faillissement werd uitgesproken. Er is in dat geval ook geen reden om aan het te wijzen vonnis rechtskracht tegen de boedel te ontzeggen.11 Ingevolge het tweede lid van art. 30 Fw wordt art. 29 weer toepasselijk indien het geding voor de rechter, bij wie het aanhangig is, wordt voortgezet.12 De in art. 29 en 30 Fw neergelegde schorsingsregeling is ook van toepassing in hoger beroep en cassatie.13

Centraal in dit geding staat de rechtspraak van de Hoge Raad waaruit volgt dat de schorsingsregeling uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring.14 Is op dat moment reeds uitspraak gedaan, dan wordt het geding niet geschorst indien daarna een rechtsmiddel wordt aangewend. Dit betekent dat in die gevallen niet de uitkomst van de verificatievergadering wordt afgewacht, maar wordt doorgeprocedeerd. Als het de curator is die het rechtsmiddel heeft ingesteld, wordt aangenomen dat daarin reeds ligt besloten zijn keuze om de aanhangige procedure voort te zetten. Het gaat om vier arresten.

Allereerst het arrest The Mill Resort.15Daar ging het, net als hier, om een rechtsvordering van een werknemer, de processuele wederpartij van de failliet. Anders dan hier echter (i) was de vordering toegewezen, (ii) was de schuldenaar in appel gekomen en (iii) was daarna diens faillissement uitgesproken. Op het moment van de faillietverklaring was het geding aanhangig in hoger beroep.

Het tweede precedent is het arrest Wertenbroek q.q./Erven […] (ook wel aangeduid als Wertenbroek q.q./ […] c.s.).16 In die zaak was (i) vóór de faillietverklaring een voor de schuldenaar veroordelend vonnis uitgesproken (ii) en was ná de faillietverklaring (iii) door de curator daartegen hoger beroep ingesteld, en volgde later nog cassatieberoep. De Hoge Raad overwoog (rov. 3.3):

Het derde precedent is het arrest Dekker q.q./ […].17 In die zaak was de uitzondering van art. 30 lid 1 Fw aan de orde. De Hoge Raad overwoog (rov. 3.6):

Tot slot wijs ik op het arrest […] /S., een schuldsaneringszaak. Hangende het door hem ingestelde appel werd S. onder bewind gesteld. Ingevolge de schakelbepaling van art. 313 lid 1 Fw is art. 29 van overeenkomstige toepassing op de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Desondanks was de procedure hangende het hoger beroep niet geschorst. […] stelde vervolgens cassatieberoep in tegen het hem onwelgevallige arrest en bracht de dagvaarding uit aan S. In cassatie lag onder meer de vraag voor of het cassatieberoep ingevolge art. 29 Fw moest worden geschorst. Deze vraag werd door de Hoge Raad ontkennend beantwoord: de schorsingsregeling ziet uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is als het faillissement wordt uitgesproken of de schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard.

De toepassing van deze rechtspraak door de hoven is niet steeds eenduidig. Ik noem enkele zaken. Steeds ging het om een verifieerbare vordering op de boedel.

Deze rechtspraak laat mijns inziens zien dat er onduidelijkheid kan bestaan over de vraag of een geding wel of niet moet worden geschorst en in het bijzonder of daarbij een onderscheid kan of moet worden gemaakt (a) naar gelang de partij die het rechtsmiddel heeft ingesteld (curator of wederpartij) en (b) naar gelang het moment waarop het rechtsmiddel is ingesteld (voor of na faillietverklaring). Deze zaak biedt uw Raad gelegenheid een nadere verduidelijking aan te brengen.

In cassatie is primair aan de orde of het hof terecht de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad heeft toegepast op de onderhavige zaak, waarin (i) een vordering van een schuldeiser (ii) vóór de faillietverklaring is afgewezen en (iii) deze schuldeiser ná de faillietverklaring hoger beroep heeft ingesteld. De faillietverklaring vond dus plaats hangende de appeltermijn, kort voordat het beroepschrift werd ingediend.

De Curator voert aan dat het oordeel van het hof dat de schorsingsregeling uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van de faillietverklaring, een te beperkt toepassingsbereik toekent aan art. 29 Fw en in strijd komt met de ratio van die bepaling.22

Volgens het middel dient schorsing ook plaats te vinden in de situatie waarin niet de curator, maar de processuele wederpartij een rechtsmiddel instelt en indien dat is gebeurd na de faillietverklaring. In dat geval moet de procedure, nadat die weer aanhangig is geworden, onmiddellijk geschorst worden geacht. Het mede aan art. 29 Fw ten grondslag liggend uitgangspunt – dat over de gegrondheid van een vordering in de eerste plaats op de verificatievergadering wordt beslist zodat de resultaten daarvan moeten worden afgewacht – geldt ongeacht of er ten tijde van het uitspreken van het faillissement een rechtsmiddel is aangewend.23

Het gevolg van het door het hof gegeven oordeel is dat een curator reeds kort na het uitspreken van het faillissement geconfronteerd kan worden met een lopende procedure, terwijl hij op dat moment nog niet goed kan beoordelen of het zinvol is om de procedure over te nemen. Om niet het risico te lopen dat hem later wordt verweten dat hij niet of onvoldoende verweer heeft gevoerd tegen de vordering, zal hij veelal in eerste instantie de noodzaak voelen om zich tegen de vordering te verweren, hetgeen tot gevolg kan hebben dat de boedel onnodig tot het maken van kosten wordt aangezet. Ook zal niet altijd op voorhand duidelijk zijn of in het faillissement een verificatievergadering zal plaatsvinden, terwijl voortzetting van de procedure zinloos zal zijn indien een verificatievergadering niet zal plaatsvinden.24

Indien de curator moet doorprocederen kan dat daarnaast de positie van de overige schuldeisers aantasten. Schuldeisers kunnen zich namelijk pas voegen in een lopende procedure, indien zij de vordering ter verificatievergadering betwisten.25 Niet ondenkbaar is dat de procedure zich op dat moment reeds in een zodanig stadium bevindt, dat een betwistende schuldeiser geen effectieve mogelijkheid meer heeft om invloed uit te oefenen op de uitkomst van de procedure.26

Daar komt volgens het middel bij dat de toepasselijkheid van art. 29 Fw thans afhankelijk is van de veelal tamelijk willekeurige volgorde tussen het uitspreken van het faillissement en het aanwenden van het rechtsmiddel. Als in deze zaak het rechtsmiddel vóór de faillietverklaring van [A] zou zijn ingesteld, dan zou art. 29 Fw wél van toepassing zijn en zou de procedure onmiddellijk zijn geschorst. Naar de mening van de Curator bestaat er geen goede reden om deze gevallen verschillend te behandelen en aldus aan de doorgaans volstrekt willekeurige volgorde van het uitspreken van het faillissement en het instellen van een rechtsmiddel zulke uiteenlopende rechtsgevolgen te verbinden.27

Ik stel het volgende voorop.

Het is niet noodzakelijk uit te wijden over de vraag tegen wie een schuldeiser een rechtsmiddel moet instellen. Indien het rechtsmiddel wordt ingesteld na de datum waarop de schuldenaar failliet is verklaard, is duidelijk dat het dient te worden gericht tegen de curator. Als dat niet is gebeurd, bijvoorbeeld omdat de appellant onkundig is van het kort daarvoor uitgesproken faillissement en het rechtsmiddel daarom heeft gericht tegen de schuldenaar, vormt dat geen reden voor niet-ontvankelijkverklaring van het rechtsmiddel. De curator treedt dan in de plaats van de failliet. Dat heeft het hof, in cassatie onbestreden, terecht bepaald.

Bij de beantwoording van de vraag die het middel aan de orde stelt dient rekening te worden gehouden met de belangen van alle betrokken partijen: van de processuele wederpartij (hier zal de vordering van [verweerster] in elk geval geverifieerd moeten worden zodat schorsing haar niet zou moeten benadelen), van de andere schuldeisers (zij kunnen er belang bij hebben de rechtsvordering in kwestie te betwisten) en uiteraard van de boedel.

Tot slot moet de curator beoordelingsruimte hebben om te handelen op de wijze waarmee de boedel het meest is gediend. Als de curator een rechtsmiddel instelt om te voorkomen dat een voor de failliet ongunstige uitspraak in eerste aanleg kracht van gewijsde krijgt en daarmee de mogelijkheid te behouden de vordering te betwisten, moet het hem ook zijn toegestaan op onmiddellijke schorsing van de procedure aan te sturen. Anders kan het voorkomen dat zinloze procedures worden gevoerd.

Om goed te kunnen beoordelen in hoeverre er aanleiding bestaat de hiervoor genoemde rechtspraak bij te stellen is het nuttig na te gaan welke overwegingen aan die rechtspraak ten grondslag liggen. Volgens het middel lijkt aan deze jurisprudentie een verkeerde lezing ten grondslag te liggen van wat Molengraaff-Star Busmann over dit onderwerp zegt.28 Het middel verwijst naar de volgende passage uit de conclusie van A-G Vranken voor het arrest The Mill Resort (mijn cursivering):

Ik begrijp het zo dat in die zaak de schuldenaar hangende de procedure in hoger beroep failliet was verklaard, die procedure toen echter niet is geschorst (mogelijk omdat de zaak voor wijzen stond) en in cassatie de vraag is gerezen alsnog tot schorsing diende te worden overgegaan. Of A-G Vranken is uitgegaan van een onjuiste lezing van de betrokken passage (met voetnoot) in Molengraaff-Star Busmann vraag ik mij af. Er worden daar twee mogelijke oplossingen genoemd voor hoe gehandeld moet worden indien de gedaagde is veroordeeld en vervolgens failliet wordt verklaard, terwijl de termijn voor hoger beroep of cassatie nog lopende is.29 De eerste oplossing houdt in verificatie en, bij betwisting door de curator, verwijzing naar de rechter bij wie het faillissement aanhangig is. Daarbij wordt verondersteld dat is uitgesloten dat de curator tegen het gewezen vonnis een rechtsmiddel kan aanvoeren en het vonnis daarom geen kracht van gewijsde kan verkrijgen. De tweede oplossing houdt in dat de curator wél een rechtsmiddel kan instellen en dat ook doet. Ik citeer (mijn cursivering):

Bij een wet die al meer dan een eeuw meegaat kan aan bronnen van meer dan veertig of zelfs vijftig jaar oud nog steeds gezag toekomen. Van dergelijke bronnen noem ik Völlmar:30

In de meer recente literatuur heeft de hiervoor genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad over de reikwijdte van art. 29 Fw weinig bijval gekregen.32 Enkele auteurs zijn kritisch over deze rechtspraak.

Een eerste kritiekpunt houdt in dat de toepasselijkheid van art. 29 Fw afhankelijk is gemaakt van de willekeurige volgorde tussen het uitspreken van het faillissement en het aanwenden van het rechtsmiddel.33 Indien op het moment van faillietverklaring wél al een rechtsmiddel is ingesteld, dan is op grond van art. 125 Rv sprake van een aanhangig geding en is het geding daarom op grond van art. 29 Fw van rechtswege geschorst. Indien op dat moment geen rechtsmiddel is ingesteld (bijvoorbeeld omdat de termijn daarvoor pas een week later zou verstrijken), is er geen geding aanhangig en moeten partijen doorprocederen. Indien kort daarna (binnen de termijn) alsnog een geding aanhangig wordt gemaakt, zou dat niet anders worden omdat het faillissement al is uitgesproken. Deze formele benadering leidt tot een moeilijk te billijken verschil in rechtsgevolg tussen twee vergelijkbare situaties.

Een tweede kritiekpunt werd hiervoor in 3.10 al even aangestipt. De curator of wederpartij die na het uitspreken van het faillissement beroep instelt – teneinde te voorkomen dat een beslissing onherroepelijk wordt – zal moeten doorprocederen, terwijl niet steeds duidelijk zal zijn of in het faillissement een uitkering zal kunnen worden gedaan. Als dat niet het geval is, dan is de voortzetting zinloos gebleken en zijn de daarmee gepaard gaande kosten tevergeefs gemaakt.34 De in Dekker q.q./ […] daarvoor gegeven reden, te weten dat de curator die een rechtsmiddel aanwendt daarmee al de keuze heeft gemaakt voor voortzetting van de procedure, kan mij niet overtuigen.35 Zoals opgemerkt, zal aan het instellen van een rechtsmiddel door de curator veelal ten grondslag liggen de wens te voorkomen dat de uitspraak in kracht van gewijsde gaat.36

Een derde kritiekpunt heeft te maken met de positie van betwistende schuldeisers. Doordat geen schorsing plaatsvindt, moet de procedure door of tegen de curator worden voortgezet tot in hoogste instantie, terwijl nog geen verificatievergadering heeft plaatsgevonden. Dat heeft tot gevolg dat de schuldeisers van de failliet niet of nauwelijks invloed op de procedure kunnen uitoefenen. Het is niet ondenkbaar dat de procedure zich ten tijde van de verificatievergadering, die vaak in een laat stadium van het faillissement wordt gehouden, in een vergevorderd stadium bevindt.37 Andere schuldeisers mogen zich pas in de procedure voegen nadat zij de in het geding zijnde vordering ter verificatievergadering hebben betwist. Als er toch al een procedure tussen de curator en de wederpartij loopt, verdient het vanuit het oogpunt van doelmatigheid en een goede rechtsbedeling de voorkeur dat schuldeisers daaraan meteen kunnen deelnemen. Verstijlen heeft mijns inziens met recht het standpunt verdedigd dat het verkieslijker is de door een rechtsmiddel geopende instantie meteen op de voet van art. 29 Fw te schorsen.38

Gelet op het vorenstaande brengt een redelijke wetsuitleg mijns inziens mee dat de schorsingsregeling van art. 29 Fw tevens van toepassing is indien de wederpartij van de schuldenaar een rechtsmiddel heeft ingesteld (kort) nadat het faillissement van de schuldenaar is uitgesproken. Dit betekent dat het geding, zodra het aanhangig is, geacht moet worden te zijn geschorst. Het middel is daarom terecht voorgesteld.

Opmerking verdient dat indien de curator een rechtsmiddel heeft ingesteld, de procedure in beginsel eveneens op grond van art. 29 Fw geschorst moet worden geacht. De curator kan er echter voor kiezen door te procederen door een daartoe strekkend verzoek bij de rechter in te dienen. In de keuze van de curator om een rechtsmiddel in te stellen ligt als zodanig niet de keuze besloten om door te procederen.39

De slotsom luidt dat het cassatieberoep van de Curator slaagt en de bestreden beschikking moet worden vernietigd. Nu het hier een cassatieberoep tegen een tussenuitspraak betreft, waarin is beslist op een procedurele voorvraag (geen schorsing van de procedure), geef ik terugwijzing naar het gerechtshof Den Haag in overweging.