Uitspraken

Het lijkt dienstig voorafgaand aan de bespreking van deze klachten te bezien wat een bankgarantie behelst.

Een bankgarantie is een verbintenisrechtelijke zekerheidsfiguur in de vorm van een garantie die door een derde wordt gegeven en die ertoe dient dat de nakoming van de verplichtingen van een partij jegens zijn wederpartij zeker wordt gesteld5. De bankgarantie heeft geen wettelijke regeling6. De inhoud van de bankgarantie wordt bepaald door overeenkomst, rechtspraak en gewoonte7.

In de standaardsituatie zijn bij de bankgarantie drie partijen betrokken: de opdrachtgever/hoofdschuldenaar die met de bank is overeengekomen dat een bankgarantie ten behoeve van de begunstigde/schuldeiser wordt gesteld, de bank die de bankgarantie stelt ten behoeve van de begunstigde/schuldeiser en de begunstigde/schuldeiser in wiens belang de bankgarantie is gesteld en die onder voorwaarden gerechtigd is om de bankgarantie in te roepen8. Aan de basis van de bankgarantie ligt steeds een onderliggende rechtsverhouding – vaak is dat een overeenkomst tussen de opdrachtgever/hoofdschuldenaar en de begunstigde/schuldeiser9 (ook wel aangeduid als ‘basisovereenkomst’ of ‘onderliggende overeenkomst’10).

In het handelsverkeer vervult de abstracte11 bankgarantie een belangrijke functie. Een abstracte bankgarantie bevat een betalingsverplichting die zelfstandig is ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding. Dit brengt mee dat verweren ontleend aan die rechtsverhouding in beginsel niet in de weg kunnen staan aan de vordering tot betaling uit hoofde van de bankgarantie, indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voor betaling is voldaan12. In dit verband wordt ook wel gesproken over ‘afroepgarantie’ of garantie ‘on first demand’, waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat de begunstigde door het inroepen van de garantie op eenvoudige wijze betaling kan bewerkstellingen, en het vervolgens op de weg van de opdrachtgever/hoofdschuldenaar ligt om in discussie te treden over de vraag of de begunstigde/schuldeiser wel gerechtigd was tot ontvangst van de betaling (‘eerst betalen, dan praten’)13.

Gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep onder de voorwaarden vermeld in de garantie en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, en ook gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit ook voort dat bij de uitleg daarvan groot gewicht toekomt aan de strikt te lezen bewoordingen van de garantie14.

Indien het betalingsverzoek voldoet aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden, dan is de bank gehouden te betalen15. Aangenomen wordt dat de bank met haar betaling niet alleen haar eigen schuld aan de begunstigde/schuldeiser voldoet, maar dat de betaling ook in mindering strekt op de schuld van de opdrachtgever/hoofdschuldenaar aan de begunstigde/schuldeiser in de onderliggende rechtsverhouding16. De bank heeft na betaling aan de begunstigde/schuldeiser het recht zich te verhalen op de opdrachtgever/hoofdschuldenaar17. Dit recht wordt ook wel aangeduid als ‘recht van rembours’18 of ‘regresrecht’19.

In het geval dat in de onderliggende rechtsverhouding een schuld van de opdrachtgever/hoofdschuldenaar aan de begunstigde/schuldeiser bestaat, neemt deze af met het door de bank betaalde bedrag. Indien echter de begunstigde/schuldeiser op grond van de onderliggende rechtsverhouding geen recht heeft op betaling, bijvoorbeeld als er geen schuld bestaat of het door de bank betaalde bedrag de schuld overstijgt, dan is het aan de opdrachtgever/hoofdschuldenaar20 om het teveel betaalde terug te vorderen van de begunstigde/schuldeiser. De meningen in de literatuur zijn verdeeld over de (juiste) grondslag(en) van deze terugbetalingsvordering – genoemd worden21: de overeenkomst (‘eerst betalen, dan praten’) op grond waarvan de opdrachtgever/hoofdschuldenaar gehouden was de bankgarantie te laten stellen22, ongerechtvaardigde verrijking23, onverschuldigde betaling24, toerekenbare tekortkoming (wanprestatie)25 en onrechtmatige daad26.

In de praktijk komen in afwijking van de hiervoor besproken eenvoudige standaardsituatie ook meerpartijenverhoudingen voor27. In onze zaak is sprake van een vierpartijenverhouding: opdrachtgever [verweerster] is met de bank overeengekomen dat een bankgarantie ten behoeve van de begunstigde/schuldeiser Vormbouw wordt gesteld als zekerheid voor de nakoming van verplichtingen van een derde/hoofdschuldenaar [A]28 in de verhouding met Vormbouw. Dat maakt onze zaak gecompliceerder dan in een standaardsituatie waarin de opdrachtgever zelf de hoofdschuldenaar is (hetgeen in de ogen van de rechtbank bij arbiters niet in beeld was).

Ik zie deze motiveringsklachten niet opgaan. Het lijkt mij duidelijk dat op de aangevallen plaatsen door de rechtbank bedoeld is dat [verweerster] de bankgarantie heeft doen stellen door de bank ten gunste van Vormbouw tot zekerheid van nakoming van verplichtingen van [A] jegens Vormbouw. Het onderdeel voert op zichzelf wel terecht aan dat hier sprake is van minder zorgvuldig taalgebruik, omdat de bankgarantie ten gunste van Vormbouw juridisch niet is gesteld door [verweerster] , maar door de bank (zoals het woord bankgarantie ook al aangeeft). Dat is door de rechtbank evenwel niet miskend: bedoeld is kennelijk met het bij het spraakgebruik aansluitende “ [verweerster] heeft een bankgarantie gesteld”: [verweerster] heeft die garantie doen stellen door de bank, of: [verweerster] heeft opdracht gegeven aan de bank om een bankgarantie te stellen ten gunste van Vormbouw. Dat minder zorgvuldige taalgebruik sluit aan bij de betreffende stellingnames van [verweerster] en de curator in deze snelle verzetprocedure. Ook zij hebben in de stukken gesteld dat de bankgarantie is gesteld door [verweerster]31. Van onbegrijpelijkheid is hier geen sprake32. Niet in rov. 2.3 en evenmin in rov. 4.10.

Dit brengt overigens meteen mee dat waar onderdeel 3 berust op de lezing dat de rechtbank tot uitgangspunt zou hebben genomen dat [verweerster] de garant is in plaats van de opdrachtgever tot het stellen van de bankgarantie, dit feitelijke grondslag mist. Daar kom ik hierna bij de behandeling van onderdeel 3 nader op terug (in 2.24 en 2.27).

Het onderdeel voert verder op zich terecht aan dat er geen sprake is van een schriftelijke overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] . De motiveringsklacht die zich richt tegen rov. 2.3, derde volzin (“In de tekst van de overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] (…)”) is dus op zich gegrond, maar kan volgens mij bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Uit de beschikking blijkt duidelijk dat deze kennelijke vergissing de beslissing van de rechtbank dat de vordering van [verweerster] kwalificeert als boedelschuld niet heeft beïnvloed. De rechtbank leidt uit de tekst van ‘de overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] ’ – waarmee kennelijk is bedoeld: de tekst van de financieringsovereenkomst tussen [A] en [verweerster]33 – én de tekst van de bankgarantie alleen af dat de bankgarantie mocht worden geïnd na het uitspreken van het faillissement van [A] . Dát oordeel is in cassatie niet bestreden. De bestreden feitenvaststelling is mede daarom niet dragend voor de beslissing van de rechtbank dat de vordering van [verweerster] kwalificeert als boedelschuld. De curator heeft bij deze motiveringsklacht daarom volgens mij geen belang. Voor de klacht dat hetzelfde onbegrijpelijkheidsgebrek kleeft aan het refereren aan een overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] in rov. 4.6 geldt hetzelfde.

Het moet wel deze vergissing betreffen. Ik heb nog even gedacht aan de mogelijkheid dat de rechtbank een overeenkomst heeft geconstrueerd uit het overleg dat heeft plaatsgevonden tussen Vormbouw en [A] met op de achtergrond [verweerster] en met betrokkenheid van de accountant van zowel [A] als [verweerster] toen Vormbouw nadere zekerheid wenste voor eventuele schade die zij zou leiden bij een faillissement van [A]34. Maar nu de rechtbank het in rov. 2.3 duidelijk heeft over de tekst van een overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] en refereert aan de inhoud van de wel overgelegde financieringsovereenkomst tussen [A] en [verweerster] (die in het kader van de nadere financieringsafspraken tussen [A] en Vormbouw is opgesteld) in rov. 2.3, lijkt mij dat kenbaar sprake is van een kennelijke verschrijving (in deze snelle procedure).

Onderdeel 1 is zodoende tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2 klaagt over een onbegrijpelijke uitleg in rov. 4.8 van het arbitrale vonnis35 door te overwegen dat naar de rechtbank begrijpt de Raad van Arbitrage achteraf bezien van oordeel is dat de bankgarantie ten onrechte door Vormbouw is getrokken, nu Vormbouw (ook) het gehele bedrag van de bankgarantie diende over te maken aan de boedel. Volgens de klacht heeft het scheidsgerecht zich niet uitgelaten over de vraag of Vormbouw de bankgarantie terecht heeft ingeroepen: nergens in het arbitrale vonnis valt een dergelijk oordeel te lezen36; de Raad van Arbitrage heeft slechts vastgesteld wat Vormbouw en [A] over en weer verschuldigd waren en heeft daarin het tussen partijen vaststaande feit betrokken dat Vormbouw na het faillissement van [A] de door de bank gestelde bankgarantie had getrokken en derhalve al een bedrag van € 2,5 ton van [A] had ontvangen ter voldoening van haar vordering op [A]37.

Ook deze motiveringsklacht zie ik niet opgaan. Het gaat volgens mij uit van een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. In rov. 4.8 staat voorop dat volgens de rechtbank het scheidsgerecht niet heeft geweten dat er hier een van de grondvorm afwijkende situatie speelde dat niet in opdracht van [A] als schuldenaar, maar van een derde, [verweerster] , ten behoeve van die schuldenaar, een bankgarantie is gesteld. De rechtbank heeft het arbitrale vonnis vervolgens zo uitgelegd dat het scheidsgerecht impliciet heeft geoordeeld dat de bankgarantie achteraf bezien in zoverre ten onrechte is getrokken, omdat de vordering van Vormbouw op [A] kleiner was dan die van [A] op Vormbouw en er volgens het scheidsgerecht mocht worden verrekend (en Vormbouws vordering daardoor teniet ging), bij welke verrekening niet het bedrag van de de getrokken bankgarantie was betrokken. Van onbegrijpelijkheid lijkt mij dan geen sprake – nog daargelaten dat de vraag kan worden gesteld of het gedeelte van rov. 4.8 waar de klacht zich tegen richt wel dragend is voor het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een boedelschuld. De klaarblijkelijke gedachtegang is hier volgens mij deze. De oorspronkelijke schuld van [A] aan Vormbouw is door middel van verrekening met de grotere tegenvordering van [A] op Vormbouw teniet gegaan, waarbij de betaling door de bank van € 2,5 ton aan Vormbouw niet in mindering heeft gestrekt op de schuld van [A] aan Vormbouw. Daarom diende Vormbouw naast het per saldo resterende bedrag van de vordering van [A] op Vormbouw van ruim € 1,18 ton ook het hele bedrag van de getrokken bankgarantie terug te betalen. De in rov. 4.7 vermelde feiten en omstandigheden, die niet zijn bestreden, laten een degelijke “achteraf bezien”-uitleg van het arbitrale vonnis door de rechtbank volgens mij toe.

Voor het geval is bedoeld te klagen dat de rechtbank het arbitrale vonnis zo heeft uitgelegd dat daarin (impliciet) is geoordeeld dat de bankgarantie achteraf bezien ten onrechte is getrokken omdat niet aan de voorwaarden vermeld in de bankgarantie was voldaan, mist dat feitelijke grondslag. Dat aan de voorwaarden vermeld in de bankgarantie was voldaan en de bankgarantie in zoverre terecht was getrokken door Vormbouw, is door de rechtbank al in rov. 4.6 overwogen. In rov. 4.8 wordt vervolgens geoordeeld als uiteengezet in 2.17.

Onderdeel 2 gaat in mijn ogen dan ook niet op.

Mij lijkt subonderdeel 3.(i) tevergeefs voorgesteld. In de onderliggende verhouding met [A] bestond ten tijde van de terugbetaling door Vormbouw aan de boedel geen aanspraak (meer) voor Vormbouw op het bedrag dat conform de voorwaarden van de bankgarantie is betaald. Die was tenietgegaan door verrekening. Anders dan de curator in zijn toelichting op deze klacht onder 3.10 van het rekest stelt, doet zich volgens de rechtbank dan juist wel de situatie voor dat gebleken is dat hoofdschuldenaar [A] in de onderliggende verhouding met begunstigde/schuldeiser Vormbouw niets (meer) aan laatstgenoemde verschuldigd is. Die vordering in de onderliggende rechtsverhouding is als gezegd immers door verrekening teniet gegaan. Als ik dit juist zie, dan moet deze klacht falen bij gemis aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 3.(ii) berust op een onjuiste lezing van de beschikking, zodat de klacht feitelijke grondslag mist. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat de omstandigheid dat in de onderliggende verhouding geen aanspraak bestaat op het bedrag dat conform de voorwaarden van de bankgarantie is betaald, tot gevolg heeft dat dit bedrag aan de garant (dus de bank) moet worden terugbetaald. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit bedrag aan [verweerster] moet worden terugbetaald. Daarbij heeft de rechtbank – anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt – [verweerster] beschouwd als opdrachtgever tot het stellen van de bankgarantie en niet als de garant. Dat kwamen we al tegen bij de bespreking van onderdeel 1 in 2.11 en 2.12.

Maar voor het geval de klacht zo moet worden begrepen dat het bestreden oordeel miskent dat de omstandigheid dat in de onderliggende verhouding geen aanspraak bestaat op het bedrag dat conform de voorwaarden van de bankgarantie is betaald, in onze zaak niet tot gevolg heeft dat dit bedrag aan opdrachtgever [verweerster] moet worden terugbetaald, maar aan hoofdschuldenaar [A] , zoals in de toelichting in 3.5 van het cassatieverzoekschrift wordt gesteld, lijkt mij dit niet juist. We hebben in 2.4 en 2.8 gezien dat in een standaardsituatie van een driepartijenverhouding voor het geval de begunstigde/schuldeiser (dus Vormbouw in ons geval) op grond van de onderliggende rechtsverhouding geen recht heeft op betaling, het aan de opdrachtgever/hoofdschuldenaar (dat zou in een standaardsituatie [A] /de curator zijn) is om het teveel betaalde terug te vorderen van de begunstigde/schuldeiser (Vormbouw). In onze zaak is van de standaardsituatie afgeweken en is [verweerster] met de bank overeengekomen dat een bankgarantie ten behoeve van Vormbouw wordt gesteld als zekerheid ter nakoming van de verplichtingen van hoofdschuldenaar [A] . In die situatie zijn de onderlinge verhoudingen tussen [verweerster] , [A] en Vormbouw, zoals die voortvloeien uit de door hen gemaakte afspraken in het kader van de bankgarantie, bepalend voor de vraag aan wie Vormbouw het bedrag van de bankgarantie moet terugbetalen als blijkt dat in de onderliggende verhouding tussen Vormbouw en [A] geen aanspraak bestaat op het conform de voorwaarden van de bankgarantie door Vormbouw getrokken bedrag39. Uit die onderlinge verhoudingen kan volgen dat dit tot gevolg heeft dat het bedrag aan [verweerster] als opdrachtgever moet worden terugbetaald. [verweerster] heeft ook gesteld dat uit de onderlinge verhoudingen voortvloeit dat aan haar in plaats van aan de boedel moet worden terugbetaald, nu de bankgarantie in haar opdracht was gesteld conform de financieringsovereenkomst tussen haar en [A]40. Blijkens rov. 4.9-4.11 is de rechtbank daarin meegegaan, na verwerping van het arbitrale vonnis als grondslag van de betaling van € 2,5 ton door Vormbouw aan de boedel en tegen dat oordeel is geen voldoende kenbare klacht gericht.

Ook subonderdeel 3.(iii) kan volgens mij niet tot cassatie leiden. Het oordeel dat er aan [verweerster] als opdrachtgever moet worden terugbetaald, is wel te verenigen met het oordeel in rov. 4.6 dat gelet op de tekst van de bankgarantie en op de overeenkomst tussen Vormbouw en [verweerster] [te lezen als: tussen [A] en [verweerster] , vgl. hiervoor in 2.13-2.14] de bankgarantie naar het oordeel van de rechtbank na het uitspreken van het faillissement van [A] mocht worden geïnd en dus niet ten onrechte door Vormbouw is getrokken. Dit houdt verband met het abstracte karakter van de bankgarantie41, hiervoor ingeleid in 2.5. Geoordeeld is dat op zich aan de trekkingsvoorwaarden uit de bankgarantie was voldaan, zodat Voorbouw in zoverre de bankgarantie kon inroepen (rov. 4.6), maar omdat achteraf is gebleken dat Vormbouw op grond van de onderliggende rechtsverhouding met [A] geen recht (meer) heeft op betaling, het bedrag van de bankgarantie moet worden terugbetaald aan [verweerster] als opdrachtgever tot de zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie.

Voor zover de klacht berust op de onjuiste lezing dat de rechtbank heeft geoordeeld dat aan [verweerster] als garant moet worden terugbetaald, hetgeen niet te verenigen zou zijn met rov. 4.6, zoals het cassatieverzoekschrift in 3.12 toelicht, faalt dat wegens gemis aan feitelijke grondslag, zoals we hiervoor in 2.12 ook al hebben gezien. De garant is hier immers de bank.

Ook subonderdeel 3.(iv) zie ik niet opgaan. De klacht is dat de rechtbank miskent dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking en ook niet van een nalaten van de curator in strijd met een door hem na te leven verbintenis of verplichting42. In de toelichting in 3.13 dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking stelt de curator dat de afwikkeling van de bankgarantie in onze zaak op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Vormbouw heeft conform de voorwaarden onder de bankgarantie geclaimd en had ook een vordering op [A] die het bedrag van de bankgarantie oversteeg. Vervolgens kwam uit de arbitrageprocedure dat die claim gelet op de onderliggende rechtsverhouding ten onrechte was, achteraf bezien. Het bedrag ter grootte van de bankgarantie is terecht op grond van deze titel, het arbitrale vonnis, door Vormbouw aan de boedel terugbetaald, de in het arbitrale vonnis vastgestelde vordering van [A] op Vormbouw kon wel als grondslag dienen hiervoor, zodat van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel geen sprake is43.

Uit rov. 4.10-4.11 volgt dat de rechtbank van oordeel is dat de afwikkeling van de bankgarantie in onze zaak niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden: het bedrag van de bankgarantie had volgens de rechtbank niet aan de boedel, maar aan [verweerster] moeten worden terugbetaald. We zagen bij de bespreking van subonderdeel 3.(ii) dat dit oordeel stand houdt, gegeven de specifieke omstandigheden van onze zaak. Dat steekt in wezen ook een stokje voor de daarop louter voortbouwende redenering van de curator, waarmee deze betoogt dat kort gezegd het arbitrale vonnis als titel geldt voor de terugbetaling aan de boedel en dat het niet erkennen als boedelschuld van de claim van [verweerster] niet in strijd is met een door de curator na te leven verbintenis of verplichting. De rechtbank volgt de primaire grondslag aangedragen door [verweerster] als weergegeven in rov. 4.4. Op grond van de (feitelijke) specifieke omstandigheden van deze zaak, waarin de curator in nauwelijks verhulde bewoordingen wordt afgerekend op het laten bestaan van onduidelijkheid in de arbitragezaak over de omstandigheid dat niet [A] maar [verweerster] de bankgarantie heeft doen stellen (vgl. rov. 4.10), zodat het arbitrale vonnis niet als titel kan dienen voor terugbetaling aan de boedel en sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, wordt geoordeeld dat dat een boedelschuld oplevert, omdat [verweerster] vordering is ontstaan als gevolg van een nalaten van de curator in strijd met een door hem na te leven verbintenis of verplichting (rov. 4.11-4.12).

Anders gezegd: uit het arbitrale vonnis, in een zaak waarin [verweerster] niet betrokken was, is niet te halen wat de gemaakte afspraken zijn en wat de onderlinge rechtsverhouding is met betrekking tot de bankgarantie. We hebben gezien dat gelet op de specifieke omstandigheden van deze zaak de rechtbank daarover heeft kunnen oordelen als gedaan. De vervolgens niet nader onderbouwde stelling in het cassatierekest in 3.13 dat anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het arbitrale vonnis althans de daarin vastgestelde vordering van [A] op Vormbouw wel als grondslag kan dienen voor betaling aan de boedel van de € 2,5 ton, is dan niet toereikend en dàt kan niet tot cassatie leiden volgens mij.

Ook onderdeel 3 zie ik zodoende niet opgaan.