Uitspraken

22. Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte “geen beroep toekomt op de medische exceptie – het verweer dat namens [de verdachte] hiertoe is gevoerd mede in aanmerking genomen”. De rechtsklacht dat dit oordeel onjuist is, en de motiveringsklacht dat dit oordeel, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk is, zijn aan de hand van twee deelklachten nader onderbouwd.

23. De eerste deelklacht klaagt over het “juridisch kader”, aan de hand waarvan het hof het beroep op de medische exceptie heeft beoordeeld. De kern van de klacht houdt in dat “de enkele constatering dat niet is voldaan aan de professionele standaard onvoldoende is voor het oordeel dat een beroep op de medische exceptie […] niet op zou gaan, te meer niet nu de verwijten die hebben geleid tot dit oordeel voor het merendeel niet in de medisch-technische sfeer liggen en het bij de vraag of volgens de regelen der kunst is gehandeld, voor een belangrijk deel gaat om de kwestie of de ingreep in casu technisch juist is uitgevoerd”. Aangevoerd wordt dat het bij de beoordeling van het beroep op de medische exceptie moet gaan om gedragingen die “allemaal rechtstreeks verband” houden “met de uiteindelijke gevolgen van het handelen”, wat in de onderhavige zaak “evident” niet het geval is. De tweede deelklacht houdt in dat het hof het beroep op andersluidende opvattingen van deskundigen ongemotiveerd heeft verworpen. Twee deskundigen zouden verklaringen hebben afgelegd die ondersteunen dat de verdachte wel degelijk overeenkomstig de professionele standaard had gehandeld.

24. Het hof heeft in de nadere bewijsoverweging in zijn arrest – voor zover hier van belang − het navolgende overwogen:

“Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat:

• de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer;

• onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator;

• onvoldoende gebruik werd gemaakt van bevoegd en/of bekwaam assisterend personeel bij deze ingrepen;

• de chirurgische ingrepen werden uitgevoerd onder sedatie, waarbij de vereiste randvoorwaarden ontbraken;

• de wijze van statusvoering en verslaglegging onvoldoende was;

• in strijd werd gehandeld met het vereiste ‘informed consent’;

• gebruik werd gemaakt van een apparaat (de mamma- navigator) dat niet past binnen de geldende professionele standaard;

• onvoldoende werd voorzien in nazorg;

• geen brononderzoek werd gedaan, nadat meerdere patiënten zich met ‘afstotingsverschijnselen’ hebben gemeld.
Het hof overweegt dat nu de verdachte aldus niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 Burgerlijk Wetboek, hij zich niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Gelet hierop komt hem geen beroep of aanspraak op de medische exceptie toe.

[…]

Deskundigen en professionele standaarden

Door de raadsvrouw is bepleit dat de geraadpleegde deskundigen zich in de door hen opgestelde rapportages en tijdens de verhoren bij de rechter-commissaris en de raadsheer-commissaris hebben uitgelaten over onderwerpen ter zake waarvan zij niet als deskundig aan te merken zijn. Ten aanzien van het gebruik van de mamma-navigator geldt dat alleen de deskundige Hoeyberghs hier daadwerkelijk mee heeft gewerkt en dat anderen ter zake van het gebruik van de mamma-navigator daarom niet als deskundig kunnen worden aangemerkt. Ten aanzien van het ontstaan van infecties geldt dat alleen de deskundige Van den Broek daadwerkelijk deskundig is.

Voorts heeft de raadsvrouw betoogd dat de professionele standaard voor een belangrijk deel wordt ingevuld door richtlijnen en door datgene wat in de beroepsverenigingen wordt besloten en bepaald. Bijna alle deskundigen in deze zaak zijn plastisch chirurg in Nederland en lid van de NVPC (Nederlandse Vereniging van Plastische Chirurgie) en hebben de professionele standaard vanuit dit kader benaderd. De cosmetisch chirurgische handelingen waar het in deze zaak om gaat behoren niet strikt tot het domein van de plastisch chirurgen. Derhalve kan de vraag of de verdachte lege artis heeft gewerkt niet slechts op basis van deze uitgangspunten worden beoordeeld.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Alle bevraagde deskundigen zijn ervaren medisch specialisten. Behoudens Van den Broek zijn zij allemaal plastisch chirurg. Zij hebben ruime ervaring in het doen van mamma-augmentaties en andere cosmetisch of plastisch chirurgische ingrepen. Vanuit dat perspectief worden zij geacht deskundig te zijn ter zake van het uitvoeren van dergelijke ingrepen. Anders dan door de raadsvrouw is gesuggereerd wijzen de deskundigen in de beantwoording van de aan hen gestelde vragen ook telkens op de omstandigheid dat wat in richtlijnen en dergelijke is vervat geen absolute criteria zijn om aan de professionele standaarden te voldoen. Hierbij geldt dat wanneer gemotiveerd van de richtlijnen wordt afgeweken met het oog op het belang van de patiënt, men nog steeds volgens de professionele standaard kan handelen.

Daarnaast bestaan er wel enkele harde eisen, zoals het gebruik maken van medische hulpmiddelen welke van een CE-keurmerk zijn voorzien. Het hof is dan ook van oordeel dat de omstandigheid dat het uitvoeren van cosmetisch chirurgische ingrepen niet alleen aan plastisch chirurgen is voorbehouden niet maakt dat de professionele standaarden ten aanzien van het uitvoeren van die ingrepen wezenlijk anders is dan de deskundigen, welke - met uitzondering van Hoeyberghs - inhoudelijk grotendeels in overeenstemming met elkaar rapporteren en verklaren. Voorts hecht het hof eraan op te merken dat de omstandigheid dat de richtlijnen en de wetenschappelijke discussie veelal, zo niet louter, afkomstig zijn uit en gevoerd worden binnen de (gesloten kring van) de NVPC, en dat deze voor de verdachte, die hier niet bij aangesloten was, niet disculperend kan werken. Het hof overweegt hiertoe dat bij het uitvoeren van een medische handeling het belang van de patiënt altijd centraal dient te staan. Indien een arts, om wat voor reden dan ook, niet op de hoogte is of kan zijn van de professionele standaarden volgens welke een behandeling verantwoord kan worden uitgevoerd, houdt dit automatisch in dat hij die operatie niet kan of mag uitvoeren.

Ten aanzien van de deskundigheid met betrekking tot het gebruik van de mamma-navigator wijst het hof er op dat het gebruik hiervan in strijd was met artikel 4, vierde lid, van het Besluit medische hulpmiddelen. Voorts overweegt het hof, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor reeds met betrekking tot de deskundigheid is gesteld, het volgende. De in dit kader te beantwoorden vraag luidt of het gebruik van de mamma-navigator past binnen de in de tenlastelegging genoemde periode geldende richtlijnen, dan wel of, in het belang van de patiënt, hiervan gemotiveerd kan worden afgeweken.

De verdachte heeft bij meerdere verhoren verklaard dat het werken met de mamma-navigator paste binnen de minimaal invasieve techniek. Hierbij werd een zo klein mogelijke incisie gemaakt, waardoor de operatie minder ingrijpend was, hetgeen in het belang van de patiënt is. Het hof overweegt hiertoe dat, met uitzondering van de deskundige Hoeyberghs, geen van de overige plastisch chirurgen heeft bevestigd dat het gebruik van de mamma-navigator binnen deze toegepaste techniek kan gelden als een deugdelijk gemotiveerde en daarmee verantwoorde afwijking van de geldende richtlijn in het belang van de patiënt. De omstandigheid dat geen van deze deskundigen de mamma-navigator ooit daadwerkelijk in een operatie gebruikt heeft, doet hier niet aan af. Zoals overwogen ziet hun deskundigheid immers op het uitvoeren van mamma- augmentaties binnen de geldende professionele standaarden (geldende richtlijnen en deugdelijk gemotiveerde afwijkingen in het belang van de patiënt). Aldus zijn zij naar het oordeel van het hof goed in staat om de door de verdachte gebruikte methode en hulpmiddelen te beoordelen. De omstandigheid dat zij niet allemaal op dezelfde gebreken en/of tekortkomingen wijzen, doet aan dit oordeel niet af. Het verweer wordt verworpen.”

48. Het tweede middel richt zich met een derde klacht tegen het verband tussen de door het hof bewezenverklaarde “(deel)verwijten” en het bij de patiënten vastgestelde letsel. Aangevoerd wordt dat het hof ten onrechte ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het gegeven “dat niet is komen vast te staan dat één of meer van de bewezenverklaarde (deel)verwijten een rol heeft/hebben gespeeld bij het veroorzaken van het vastgestelde letsel.” Deze klacht sluit aan bij het vierde middel dat zich richt tegen het door het hof vastgestelde causaal verband tussen de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte en het bij zijn patiënten geconstateerde zwaar lichamelijk letsel.

49. Enkele (deel)verwijten hebben betrekking op het door de verdachte niet-naleven van voorschriften die ertoe dienen het risico op het optreden van infecties tegen te gaan, althans te verkleinen. Ik wijs hier op het verwijt dat “de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer” in verband met de WIP-richtlijn [WIP: Werkgroep Infectiepreventie, AG] “omstandigheden (kleine) chirurgische ingrepen”. In het “Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009 d.d. 24 september 2009” dat het hof in de aanvulling op het arrest onder 38 als bewijsmiddel heeft gebruikt, wordt vastgesteld dat de CityKliniek niet beschikte over documenten waaruit blijkt dat het beleid ten aanzien van infectiepreventie overeenkomstig de WIP-richtlijnen is vastgesteld en of uitgevoerd, terwijl uit dat rapport en de overige bewijsmiddelen blijkt dat die richtlijnen niet zijn nageleefd. Ik wijs hier ook op het verwijt dat “onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator”. Uit deze (deel)verwijten blijkt dat de verdachte voorschriften niet heeft nageleefd die naar hun aard ertoe dienen het risico op het ontstaan van infecties tegen te gaan, althans te verkleinen. Uit de bewijsvoering, waaronder de deelverwijten, blijkt dat de verdachte het risico op het ontstaan van infecties in het leven heeft geroepen door de voorschriften niet na te leven. Bij de bespreking van het vierde middel zal blijken dat, nu het door de verdachte in het leven geroepen risico (te weten: het ontstaan van infecties) zich heeft verwezenlijkt, het causaal verband tussen de (deel)verwijten en de infecties in beginsel gegeven is. Uit de bewijsvoering blijkt daarom dat en waarom het hof voorbij is gegaan aan het gegeven waarop de derde klacht van het tweede middel betrekking heeft.

50. Het tweede middel faalt in alle onderdelen.

51. Het eerste middel komt met drie klachten op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte “opzettelijk” heeft mishandeld. De eerste (rechts)klacht luidt dat het hof “is uitgegaan van een onjuiste uitleg van voorwaardelijk opzet”. De tweede klacht betreft de motiveringsklacht dat “het bewezenverklaarde bestanddeel ‘opzettelijk’ niet of onvoldoende uit de bewijsmiddelen volgt, althans dat de bewezenverklaring voor wat betreft het bestanddeel ‘opzettelijk’ onvoldoende met redenen is omkleed”. De derde klacht betreft eveneens een motiveringsklacht en houdt in dat het hof het namens de verdachte gevoerde verweer dat het opzet op de tenlastegelegde gedragingen heeft ontbroken, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
3.1 Overwegingen van het hof

52. Het hof is in zijn nadere bewijsoverwegingen naar aanleiding van het verweer van de raadsvrouw als volgt ingegaan op de vraag of de verdachte – kort gezegd – opzettelijk heeft gehandeld:

“De raadsvrouw van de verdachte heeft bepleit dat in de onderhavige zaak geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet noch van grove schuld. Ten aanzien van het ontbreken van opzet heeft de raadsvrouw aangevoerd dat in casu geen sprake is van een aanmerkelijke kans dat de gevolgen zouden intreden, dat de verdachte geen wetenschap heeft gehad van het bestaan van een aanmerkelijke kans en dat de verdachte deze kans niet bewust heeft aanvaard.

Vooropgesteld moet worden dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - in casu de ten laste gelegde letsels - aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Het hof heeft reeds vast gesteld dat de verdachte niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW, en zich aldus niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Daartoe heeft het hof een aantal uit de bewijsmiddelen voortvloeiende bezwarende omstandigheden opgesomd. Voorts heeft het hof acht geslagen op de omstandigheid dat bij de meeste ingrepen lichaamsvreemd materiaal in het lichaam van de patiënten werd geplaatst, een omstandigheid die de hoogste graad van steriliteit vergt.

Voorgaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, brengen het hof tot het oordeel dat de kans op letsels en infecties naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk was te achten.

Ten aanzien van de vraag of de verdachte zich bewust is geweest van deze aanmerkelijke kans en deze vervolgens heeft aanvaard, overweegt het hof dat het verrichten van chirurgische handelingen onder de bovengenoemde bezwarende omstandigheden, naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het -behoudens contra-indicaties- niet anders kan zijn dan dat de verdachte zich bewust was van de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg en dit heeft aanvaard. Het gegeven dat de verdachte zijn niet-adequaat handelen met betrekking tot de over een geruime periode -in het algemeen bij borstvergrotende operaties zeldzaam- voorkomende infecties toeschrijft aan 'een blinde vlek' levert naar het oordeel van het hof geen contra-indicatie op.

Het hof overweegt in dit kader nog dat de verdachte weliswaar maatregelen heeft getroffen om infecties te voorkomen, zoals het desinfecteren van medische hulpmiddelen en het met ontsmettingsmiddel afnemen van meubilair in de operatiekamer. Het hof is echter van oordeel dat deze maatregelen veelal halfslachtige varianten betroffen van de maatregelen die de verdachte wel had moeten nemen om op verantwoorde wijze (lege artis) de betreffende ingrepen uit te voeren en dat de verdachte, zeker nadat de eerste patiënt zich met ontstekingsverschijnselen bij hem had gemeld, moet hebben geweten dat met deze maatregelen geen, althans onvoldoende, resultaat zou worden bereikt. Dit geldt evenzeer voor het voorschrijven van antibiotica op het moment dat verdachte kennelijk wel rekening hield met de aanwezigheid van een bacteriële infectie, nu volgens deskundigen bij het vermoeden van een infectie verwijdering van het implantaat de enige juiste reactie is.
Het hof verwerpt het verweer ten aanzien van het opzet.”

53. In zijn nadere bewijsoverwegingen heeft het hof vastgesteld dat de verdachte voorwaardelijk opzet op “de ten laste gelegde letsels” had omdat hij zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat “een bepaald gevolg - in casu de ten laste gelegde letsels” zal intreden.
3.2 Het toetsingskader

54. Bij de beoordeling van het middel dat zich tegen deze vaststelling richt, moet het volgende door de Hoge Raad gegeven toetsingskader voorop worden gesteld:

“Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg — zoals hier [letsel, AG] — is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.

Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.”34

88. Het vierde middel betwist het door het hof vastgestelde causaal verband tussen de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte en het bij zijn patiënten geconstateerde zwaar lichamelijk letsel. Het middel richt zich uitdrukkelijk “tegen het oordeel van het Hof dat er een causaal verband tussen het één en het ander bestaat”. Met “het één” wordt gedoeld op het niet “lege artis” optreden van de verdachte en het nemen van risico’s met betrekking tot de hygiëne, de operatietechnieken en de nazorg, terwijl met “het ander” wordt gedoeld op het ontstaan van infecties. Als ik het middel goed begrijp bevat het twee hoofdklachten. De eerste hoofdklacht houdt in dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van een aantal feiten en omstandigheden waarop een beroep wordt gedaan. Ten eerste kan op basis van de bewijsvoering “niet […] worden vastgesteld” dat de bewezenverklaarde gedragingen “in de keten van de gebeurtenissen een noodzakelijke factor [zijn] geweest voor de opgetreden infecties.” Ten tweede zijn de door het hof genoemde oorzaken van de infecties “speculatief”, in het bijzonder omdat er geen onderzoek is gedaan waarmee de bron van de infectie had kunnen worden achterhaald. Ten derde kan het causaal verband niet worden gebaseerd op het tekortschieten in de nazorg omdat die een infectie met de pseudomonas-bacterie nooit had kunnen voorkomen en dus ook niet het overgrote deel van het geconstateerde letsel. Als tweede hoofdklacht bevat het middel de motiveringsklacht dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een verweer. In de schriftuur wordt dit verweer samengevat als het verweer “dat niet kan worden vastgesteld dat de infecties zijn ontstaan omdat hij niet zou hebben gehandeld conform de geldende professionele standaard” om de reden dat “de bron van de besmetting onbekend is”.

89. De nadere bewijsoverwegingen in het arrest houden met betrekking tot de causaliteit het volgende in:

“Causaliteit

Primair stelt de verdediging dat, nu niet kan worden vastgesteld dat de opgetreden bacteriële infecties in enige mate aan de verdachte te verwijten vallen, de causaliteitsketen wordt doorbroken, waardoor de gevolgen in redelijkheid niet kunnen worden toegerekend aan de verdachte. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat de causaliteitsketen tevens wordt doorbroken doordat een deel van de tenlastegelegde letsels is veroorzaakt door ingrepen door andere artsen.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Het hof stelt vast dat de bacteriële infecties het gevolg zijn van een in de CityKliniek aanwezige bacterie. Ook de verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat, hoewel niet is vast te stellen waar de bacterie zich exact bevond, het vrijwel uitgesloten is dat deze bacterie zich niet ergens in de kliniek bevond. Nu de verdachte verweten wordt dat hij niet lege artis heeft opgetreden en risico's heeft genomen met betrekking tot de hygiëne, de operatietechnieken en de nazorg waardoor infecties zijn ontstaan welke niet adequaat behandeld zijn, zijn zowel de initiële letsels als ook de letsels ontstaan door de vervolgbehandelingen in redelijkheid aan verdachte toe te rekenen.

Het hof verwerpt dan ook zowel het primaire als het subsidiaire verweer.”

90. De vraag of causaal verband bestaat tussen het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en het geconstateerde (zwaar lichamelijk) letsel moet worden beantwoord aan de hand van de vraag of dat (zwaar lichamelijk) letsel redelijkerwijs als gevolg van die gedraging aan de verdachte kan worden toegerekend.51 Uit de hier weergegeven overwegingen van het hof blijkt dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd.

91. Het hof heeft in zijn bewijsvoering vastgesteld dat de verdachte niet lege artis heeft opgetreden, risico's heeft genomen met betrekking tot de hygiëne, de operatietechnieken en de nazorg. Van het zwaar lichamelijk letsel dat het gevolg is geweest van de medische ingrepen van de verdachte, beperkt het middel zich tot de infecties met de pseudomanas-bacterie. Strikt genomen heeft het hof de infectie met die bacterie niet als zwaar lichamelijk letsel aangemerkt. Het middel berust kennelijk op de gedachte dat het hof heeft aangenomen dat de door de verdachte uitgevoerde medische ingrepen (borstimplantaten) hebben geleid tot een infectie met de pseudonomas-bacterie en dat die infectie heeft geleid tot het geconstateerde zwaar lichamelijk letsel. Indien geen causaal verband kan worden vastgesteld tussen de medische ingrepen en het optreden van een infectie met de pseudomonas-bacterie ontbreekt ook het causaal verband tussen de medische ingrepen en het door het hof vastgestelde zwaar lichamelijk letsel.

92. Bij de bespreking van de derde klacht van het tweede middel heb ik twee verwijten genoemd die het hof als “bezwarende omstandigheden” heeft samengevat en betrekking hebben op het door de verdachte niet-naleven van voorschriften die ertoe dienen het risico op het optreden van infecties tegen te gaan althans te verkleinen. Dat is ten eerste het verwijt dat “de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer” in verband met de WIP-richtlijn “omstandigheden (kleine) chirurgische ingrepen”. Ten tweede is dat het verwijt dat “onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator”. Hier herhaal ik dat in het “Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009 d.d. 24 september 2009” dat het hof in de aanvulling onder 38 als bewijsmiddel heeft gebruikt, wordt vastgesteld dat de CityKliniek niet beschikte over documenten waaruit blijkt dat het beleid ten aanzien van infectiepreventie overeenkomstig de WIP-richtlijnen is vastgesteld en of uitgevoerd terwijl uit dat rapport en de overige bewijsmiddelen blijkt dat die richtlijnen niet zijn nageleefd. Hier voeg ik daaraan toe dat de verdachte als arts was gebonden aan de WIP-richtlijn die erop is gericht is operaties worden uitgevoerd onder omstandigheden in een ruimte (operatiekamer) waarbij infecties worden tegen gegaan althans het risico daarop zo klein mogelijk is. Aan die voorschriften heeft hij zich niet gehouden. De ruimte waarin hij zijn patiënten opereerde voldeed niet aan de voorschriften. Het was geen operatiekamer, maar een behandelkamer.

93. Hier herhaal ik het (deel)verwijt dat “onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator”. Op basis van de door het hof gebruikte bewijsmiddelen voeg ik daar het volgende aan toe. De borstvergrotende operaties die de verdachte uitvoerde, vereiste de hoogste graad van steriliteit omdat daarbij lichaamsvreemd materiaal bij de patiënten werd ingebracht. Bij geen van de operaties die de verdachte uitvoerde nam hij de voorschriften in acht om infecties te vermijden althans het risico daarop zoveel mogelijk te verkleinen. De verdachte was tijdens de operaties als enige steriel. Hij kreeg de instrumenten en de implantaten aangereikt door niet-steriele medewerkers. De mamma-navigator, het instrument waarmee hij de operaties uitvoerde, kon vanwege de constructie niet goed worden gereinigd en daardoor ook niet steriel worden gemaakt. Hierbij is het niet van belang of onderdelen van de mamma-navigator konden worden losgemaakt, zoals de verdachte ter terechtzitting van het hof heeft gedemonstreerd, omdat ook dan de mamma-navigator niet goed kon worden gereinigd en niet steriel kon worden gemaakt. De mamma-navigator had niet het vereiste keurmerk. Bij de gestelde eisen om het vereiste keurmerk te verlenen, ligt de nadruk op reinigbaarheid en steriliseerbaarheid. Voor het reinigen van de instrumenten, wat nodig was om ze te kunnen steriliseren, was in de kliniek in feite alleen gewone keukenapparatuur beschikbaar: “een standaard keukenblok met keukenkraan, gootsteen en aanrechtblad”. Van het apparaat dat in de kliniek werd gebruikt om instrumenten te steriliseren kon niet worden aangetoond dat daarmee de vereiste steriliteit kon worden gerealiseerd. De implantaten die voor borstvergrotende operaties werden gebruikt, lagen door de hele kliniek verspreid opgeslagen op plaatsen waar zij kwetsbaar waren voor beschadiging zoals opgestapeld op de vloer tegen de muur en op een vensterbank boven een radiator. In de ruimtes waar de implantaten waren opgeslagen, werd met gewoon buitenschoeisel gelopen. De verpakking van de implantaten was soms beschreven met stift waardoor deze kwetsbaar was en de steriliteit van de implantaten niet kon worden gegarandeerd. De integriteit van de implantaten wensten de leveranciers ervan sowieso niet te garanderen bij gebruik daarvan met de mamma-navigator. Kortom: van steriel werken in een steriele omgeving, met steriele apparatuur en steriele implantaten kan niet worden gesproken.

94. Uit de bewijsvoering blijkt dus dat de verdachte voorschriften niet heeft nageleefd die naar hun aard ertoe dienen het risico op het ontstaan van infecties tegen te gaan althans te verkleinen. Uit de bewijsvoering, waaronder de deelverwijten, blijkt dat de verdachte het risico op het ontstaan van infecties in het leven heeft geroepen door die voorschriften niet na te leven. Nu het door de verdachte in het leven geroepen risico (te weten: het ontstaan van infecties) zich heeft verwezenlijkt, is het causaal verband tussen de (deel)verwijten en de infecties in beginsel gegeven.

95. Ter onderbouwing van het causaal verband tussen het door de verdachte niet-naleven van voorschriften die naar hun aard dienen het risico op het ontstaan van infecties tegen te gaan, en het bij de patiënten optreden van infecties met de pseudomonas-bacterie, verwijs ik naar het arrest van de Hoge Raad (Eerste Kamer) van 2 maart 2001 waarin het causaal verband aan de orde was tussen het niet-naleven door de arts van een protocol inzake het toedienen van een anti-stollingsmiddel dat diende om trombose tegen te gaan en de bij de patiënt opgetreden trombose.

“Nu het de schending van een veiligheidsnorm betreft, dient tot uitgangspunt te worden genomen dat, indien door een als tekortkoming aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven. Het is dan aan de aangesprokene om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.”52

96. Voor de aangevoerde klachten betekent dit dat het tekortschieten in de nazorg onderdeel uitmaakt van de voorschriften die de verdachte had moeten naleven om het risico op het ontstaan van infecties tegen te gaan althans te verkleinen. Het bovenstaande betekent tevens dat het, voor het aannemen van causaal verband, niet relevant is welk handelen van de verdachte exact de infecties heeft doen ontstaan en evenmin wat de bron van de besmetting is zodat het niet nodig was die bron te achterhalen.

97. Het oordeel van het hof, dat zowel de initiële letsels waaronder de infecties als ook de letsels ontstaan door de vervolgbehandelingen in redelijkheid aan verdachte zijn toe te rekenen, geeft, gelet op hetgeen namens de verdachte is aangevoerd en het hiervoor overwogene, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

98. Het middel faalt in alle onderdelen.

99. Het derde middel komt met twee klachten op tegen het gebruik voor het bewijs van een rapport van de IGZ naar aanleiding van het inspectiebezoek van de CityKliniek op 25 juni 2009. De eerste klacht houdt in dat het hof het rapport ten onrechte voor het bewijs heeft gebruikt. De tweede klacht houdt in dat het hof heeft nagelaten de bijzondere redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het rapport niet voor het bewijs gebruikt mag worden.

100. In de aanvulling met de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a Sv heeft het hof onder 38 voor het bewijs gebruikt een “geschrift, zijnde een Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009 d.d. 24 september 2009, als bijlage 5 gevoegd bij de Tuchtklacht tegen [verdachte] ”. Dit betreft het “Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009” dat is opgesteld door de IGZ.53

“IGZ-rapport

Door de raadsvrouw is ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat het rapport van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: het IGZ-rapport) van het bewijs dient te worden uitgesloten. Hiertoe heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het een eenzijdig document is waarin de klacht van de IGZ wordt verwoord. Dit rapport is niet objectief, is niet opgesteld door een deskundige en het verweer van de verdachte op deze klacht maakt geen onderdeel, uit van het dossier; er is geen sprake geweest van hoor en wederhoor.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Op grond van hetgeen door de raadsvrouw ter zake van het uitsluiten van het IGZ-dossier naar voren is gebracht kan het hof geen vormverzuim, in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering vaststellen. Een andere wettelijke grondslag voor het uitsluiten van het IGZ-dossier, is door de raadsvrouw evenmin aangevoerd. Het verweer wordt dan ook verworpen. Het hof merkt ten overvloede op dat zowel de uitspraak van het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg als de behandeling van het beroep hiertegen door het Centraal Tuchtcollege onderdeel uitmaken van het procesdossier, en dat hierin de standpunten van zowel de verdachte als van verweerder uitgebreid en helder zijn verwoord.”

104. Aan de eerste klacht, dat het hof het rapport ten onrechte voor het bewijs heeft gebruikt, is ten grondslag gelegd dat het rapport achterhaald en onvolledig is en geen waarheidsgetrouw beeld geeft, omdat op het moment van het inspectiebezoek de CityKliniek niet was ingericht zoals ten tijde van de tenlastegelegde ingrepen.

105. Uit hetgeen ter terechtzitting van het hof is aangevoerd, zoals dat naar voren komt uit de daarvan opgemaakte processen-verbaal en de daar overgelegde pleitnota’s, kan niet blijken dat daar is aangevoerd dat het rapport waarop het middel betrekking heeft, niet mag worden gebruikt omdat het is achterhaald, onvolledig is en geen waarheidsgetrouw beeld geeft omdat het ten tijde van het inspectiebezoek niet was ingericht zoals ten tijde van de ingrepen die aan de verdachte ten laste zijn gelegd. Inderdaad is ter terechtzitting aangegeven dat de verdachte vanaf juni 2009 is begonnen met de verbouwing van de CityKliniek, maar dat is niet in verband gebracht met de bewijswaarde van het rapport. Ik maak dit duidelijk aan de hand van hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd en waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan ter onderbouwing van de eerste klacht.

106. Ten eerste wordt een beroep gedaan op hetgeen de raadsvrouw ter terechtzitting van het hof van 8 november 2017 heeft aangevoerd en daar als volgt is weergegeven:

107. Het proces-verbaal houdt inderdaad in dat het rapport naar het oordeel van de raadsvrouw achterhaald was, maar niet omdat de CityKliniek ten tijde van het inspectiebezoek niet was ingericht zoals ten tijde van de tenlastegelegde ingrepen maar omdat het “niet door deskundigen [is] opgesteld en daarom achterhaald [is] door de deskundigenverhoren bij de raadsheer-commissaris.” De rest van wat is aangevoerd en hier is weergegeven, waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, is relevant voor de beoordeling van de tweede klacht, en komt bij de bespreking daarvan aan de orde.

108. De pleitnota waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, en het opschrift van het onderdeel van de pleitnota waarin de alinea is opgenomen, houden het volgende in:

“IV. BEVOEGDHEID/BEKWAAMHEID/INTENTIES OPRICHTING CITYKLINIEK

[…]

72. Cliënt heeft aldus immer de intentie gehad om van de CityKliniek een state-of-the-art-kliniek te maken. Om die reden is hij in juni 2009 ook begonnen met de verbouwing van de CityKliniek die tot gevolg diende te hebben dat de CityKliniek ook over een OK Klasse 1 zou beschikken. De aannemer was al begonnen, om welke reden cliënt in juni 2009 al geen ingrepen meer verrichtte in de CityKliniek, maar uitweek naar andere klinieken, zoals ook blijkt uit het politiedossier. Helaas heeft het zo ver niet mogen komen.

109. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de CityKliniek ten tijde van het inspectiebezoek niet meer door de verdachte werd gebruikt, maar dit onderdeel van de pleitnota heeft betrekking op de intenties van de verdachte om van de CityKliniek een “state-of-the-art-kliniek” te maken en betwist niet de bewijskracht van het rapport. Uit dit onderdeel van de pleitnota kan bovendien worden afgeleid dat de CityKliniek vóór juni 2009, dus ten tijde van de tenlastegelegde ingrepen, geen “state-of-the-art” kliniek was en niet over een OK Klasse 1 beschikte.

110. Het andere onderdeel van de pleitnota waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan heeft betrekking op “Uitspraken RTG en CTG”, zo blijkt uit het bijbehorende opschrift in de pleitnota zelf. In het betreffende onderdeel van de pleitnota wordt uiteengezet dat en waarom de uitspraken van het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg en het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg “niet als leidend moeten worden beschouwd in de strafzaak”. Dat standpunt kan ik goed begrijpen omdat beide tuchtrechters uit de aard en omvang van het tekortschieten van de verdachte en diens tuchtrechtelijk verleden hebben afgeleid, dat de kans op verder disfunctioneren in de toekomst zodanig groot is dat enkel de zwaarste maatregel is aangewezen en het opleggen van een andere maatregel dan doorhaling van de inschrijving in het BIG-register onvoldoende bescherming van de individuele gezondheidszorg biedt.58

111. In het betreffende onderdeel van de pleitnota, waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, kan ik echter niet lezen dat het rapport waarop het middel betrekking heeft niet voor het bewijs mag worden gebruikt omdat het achterhaald en onvolledig is en geen waarheidsgetrouw beeld geeft, omdat op het moment van het inspectiebezoek de CityKliniek niet was ingericht zoals ten tijde van de tenlastegelegde ingrepen.

112. Hetzelfde geldt voor de pleitnota in dupliek waar die betrekking heeft op de “inhoud van de IGZ-klacht” en het volgende inhoudt:

113. Het rapport waarop het middel betrekking heeft, vormt een bijlage bij de IGZ-klacht en is niet hetzelfde als de inhoud van de klacht zelf waarop de pleitnota in dupliek is gericht. Daaraan doet niet af dat bevindingen van het rapport aan de klacht ten grondslag zijn gelegd.

114. De eerste klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

115. De tweede klacht houdt in dat het hof heeft nagelaten de bijzondere redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het rapport niet voor het bewijs gebruikt mag worden.

116. Het hof heeft hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd met betrekking tot het rapport waarop het middel betrekking heeft, kennelijk opgevat als een verweer als bedoeld in art. 359a Sv en niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. De uitleg van wat ter terechtzitting wordt aangevoerd is voorbehouden aan het hof en kan in cassatie slecht op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.59 De uitleg door het hof als een verweer als bedoeld in art. 359a Sv is niet onbegrijpelijk gelet op de onregelmatigheden die de raadsvrouw heeft ingebracht tegen het rapport van de IGZ, waaronder in het bijzonder de inbreuk op het nemo tenetur beginsel en het ontbreken van hoor en wederhoor. De klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv heeft nagelaten de bijzondere redenen op te geven waarom het is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, faalt daarom.60

118. Het vijfde middel bevat een rechtsklacht tegen de door het hof gestelde bijzondere voorwaarde dat de verdachte gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen verricht. De gestelde bijzondere voorwaarde zou volledig overeenkomen met een in het Wetboek van Strafrecht voorziene bijkomende straf die echter in de onderhavige zaak niet had kunnen worden opgelegd. Het stellen van de bijzondere voorwaarde zou daarom in strijd zijn met de wet.

119. Het hof heeft als bijzondere voorwaarde gesteld dat “de verdachte gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen verricht”.

120. Met betrekking tot de bijzondere voorwaarde heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:

Art. 14c, tweede lid aanhef en onder 14°, Sr:

“2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld, waaraan de veroordeelde gedurende de proeftijd [...] heeft te voldoen:

[...]

14°. andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende."
Art. 28, eerste lid, Sr:
“1. De rechten waarvan de schuldige, in de bij de wet bepaalde gevallen, bij rechterlijke uitspraak kan worden ontzet, zijn:

125. De naleving van de verdachte gestelde bijzondere voorwaarde, dat hij geen medische (be)handelingen verricht, komt neer op het ondergaan van een in de wet voorziene bijkomende straf die in het concrete geval niet mogelijk zou zijn en is daarom ontoelaatbaar. Het middel klaagt daarover terecht.

126. De vraag is vervolgens waartoe de gegrondverklaring van het middel moet leiden. In recente rechtspraak van de Hoge Raad lijkt de mogelijkheid aanvaard om de zaak na vernietiging van de niet-toegelaten bijzondere voorwaarde zelf af te doen. In een arrest van 19 september 2017 vernietigde de Hoge Raad een onderdeel van de door het hof gestelde bijzondere voorwaarde omdat in de bijzondere voorwaarde “niet een voldoende precies gedragsvoorschrift is geformuleerd” en deed de zaak zelf af.64 In een arrest van 5 juli 2016 vernietigde de Hoge Raad niet slechts een onderdeel van een bijzondere voorwaarde maar de gehele bijzondere voorwaarde om vervolgens de zaak zelf af te doen. De bijzondere voorwaarde hield kort gezegd in dat de verdachte zich gedurende de proeftijdperiode op geen enkele wijze uit over zijn ex-partner en zijn kinderen, behoudens ten behoeve van de lopende en komende gerechtelijke procedures en gesprekken met de Raad voor de Kinderbescherming, Bureau Jeugdzorg en andere instanties die bij de procedures betrokken zijn.65

127. Tegen deze achtergrond geef ik de Hoge Raad om doelmatigheidsredenen in overweging te volstaan met het vernietigen van de bestreden uitspraak voor wat betreft de gestelde bijzondere voorwaarde. Voor de verdachte zal dit de facto overigens weinig opleveren, nu zijn inschrijving in het register van artsen is doorgehaald, waardoor hij in ieder geval in Nederland niet meer in dit beroep mag werken en voor zover hij voor het werken in het buitenland een verklaring BIG-register nodig heeft, ook in het buitenland niet.
7. Slotsom

128. Het eerste, tweede, derde en vierde middel falen en het derde middel kan worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het vijfde middel slaagt, maar hoeft niet tot cassatie te leiden omdat de Hoge Raad de zaak in zoverre zelf kan afdoen.

129. Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van beroep in cassatie op 30 november 2017. Volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad moet deze inbreuk op het in art. 6, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht, leiden tot strafvermindering.

130. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de bijzondere voorwaarde betreffende het niet verrichten van medische (be)handelingen en de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering van de gevangenisstraf in de mate als de Hoge Raad gepast acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG