Uitspraken

“Inleidende overweging

Door de verdediging zijn bij appelschriftuur van 15 februari 2018 veertien onderzoekswensen ingediend. Ter zitting heeft mr. P.J. Hoogendam de onderzoekswensen nader toegelicht en een tweetal aanvullende (onderzoeks)wensen ingediend. Het overgrote deel van de door de verdediging ingediende onderzoekswensen dient te worden geplaatst in de sleutel van het door de verdachte bij de politie en in eerste aanleg geschetste alternatieve scenario.

Het hof is van oordeel dat - tenzij anders is vermeld - gelet op de aard van de onderzoekswensen het noodzaakcriterium van toepassing is op de door de verdediging ingediende (en hieronder uitgewerkte) onderzoekswensen. Voor de invulling van het noodzaakcriterium verwijst het hof naar de jurisprudentie van de Hoge Raad hieromtrent (in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, rov. 2.8). De toepassing van het noodzaakcriterium houdt volgens de Hoge Raad verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Verzoeken komen, als getoetst moet worden aan dat criterium, enkel voor toewijzing in aanmerking wanneer de strafrechter dit onderzoek noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Die noodzaak ontbreekt wanneer de strafrechter zich door de inhoud van het dossier en het verhandelde ter zitting voldoende ingelicht acht.

Het hof stelt vast dat er in eerste aanleg - ook na sluiting van het politiedossier - met name op verzoek van de verdediging (nader) forensisch onderzoek is verricht. Voor zover van belang bij de beoordeling van specifieke onderzoekswensen zal het hof hieronder verwijzen naar al uitgebrachte forensische rapportages.

Onderzoekswensen van de verdediging

(…)

B. Aanvullend onderzoek naar de aard van het celmateriaal ov de bijrijdersstoel in de auto van de verdachte (AAJJ2748NL#02)

De verdediging heeft verzocht om aanvullend onderzoek te laten verrichten naar de aard van het celmateriaal dat is aangetroffen op de bijrijdersstoel in de auto van de verdachte (AAJJ2748N1#02), ter beantwoording van de vraag in hoeverre het aangetroffen DNA-profiel dat matcht met dat van het slachtoffer afkomstig is uit bloed. Daartoe is aangevoerd dat de rechtbank op basis van het thans verrichte onderzoek ten onrechte heeft vastgesteld dat het celmateriaal waaruit het DNA-materiaal van het slachtoffer is afgeleid bloed betreft. Dit klemt te meer nu de rechtbank het IFS heeft benoemd als deskundige om nader onderzoek te laten verrichten op dit punt, terwijl dit onderzoek uiteindelijk nooit heeft plaatsgevonden. Voorts is betoogd dat deskundige Warnaar weliswaar op 8 mei 2017 door de rechtbank is gehoord en hij aldaar zou hebben verklaard dat het waarschijnlijk voor 95% kans gaat om bloed, maar dat deze waarschijnlijkheid niet nader door de deskundige is onderbouwd.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de noodzaak voor het verrichten van dit onderzoek onvoldoende is onderbouwd, nu de verdediging in volle omvang alle op dit punt relevante vragen in eerste aanleg op de zitting van 8 mei 2017 aan de deskundigen heeft kunnen stellen.

In eerst aanleg is op 8 mei 2017 een viertal deskundigen hieromtrent gehoord, te weten: Warnaar, Herbergs, Kokshoorn en De Koeijer. Uit het proces-verbaal van die zitting blijkt dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld om de deskundigen op dit punt te bevragen en dat de verdediging van deze mogelijkheid ook gebruik heeft gemaakt.

Het hof acht het - mede gelet op hetgeen door de verdediging ter onderbouwing van dit verzoek is aangevoerd en in aanmerking genomen dat de deskundigen op dit punt in eerste aanleg op zitting zijn gehoord - niet noodzakelijk dat het onderzoek zoals dit is verzocht wordt verricht. Het hof acht zich voldoende voorgelicht en wijst het verzoek derhalve af. Overigens staat in het proces-verbaal van de zitting van 8 mei 2017 als de verklaring van Warnaar: “Wij kunnen geen 100% zekerheid geven dat het hier bloed van [slachtoffer] betreft. Omdat er geen bloed van iemand anders is aangetroffen, is de kans dat [slachtoffer] de donor is van dit bloed in de orde van 95% of hoger”.

(…)

F. Overzicht van door het NFI en TMFI aangetroffen ‘vreemde’ DNA-kenmerken dan wel verstrekken van de piekenprofielen

De verdediging heeft verzocht dat door het NFI respectievelijk The Maastricht Forensic Institute (hierna: TMFI) - bij voorkeur in de vorm van een tabel - inzichtelijk wordt gemaakt welke ‘vreemde’ DNA-kenmerken in welke bemonsteringen zijn aangetroffen, teneinde na te kunnen gaan of de door IFS in haar rapportage genoemde acht vreemde DNA-kenmerken ook terugkomen in de onderzoeken van het NFI respectievelijk TMFI. In ieder geval wenst de verdediging de beschikking te krijgen over de piekenprofielen, zodat zij deze - zo nodig met bijstand van een deskundige - kan interpreteren. Ter zitting heeft de verdediging - na kennisneming van de schriftelijke reactie van de advocaat-generaal op de door de verdediging ingediende onderzoekswensen - verzocht om [betrokkene 1] (werkzaam bij [A] ) als deskundige te benoemen, zodat hij in opdracht van de verdediging de piekenprofielen kan analyseren.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie bereid is de piekenprofielen te (laten) verstrekken aan in deze zaak benoemde deskundigen, voor zover die deskundigen aangeven de piekenprofielen nodig te hebben voor de uitvoering van de aan hen gegeven opdracht. Verspreiding in bredere kring dient geen enkel redelijk doel. Voeging in het dossier is niet aan de orde, te minder nu piekenprofielen geen processtuk zijn zoals bedoeld in de wet. Voorts is de noodzaak van nader onderzoek op dit punt niet voldoende onderbouwd, aldus de advocaat-generaal.

In eerst aanleg is op 8 mei 2017 een viertal deskundigen hieromtrent gehoord, te weten: Warnaar, Herbergs, Kokshoorn en De Koeijer. Uit het proces-verbaal van die zitting blijkt dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld om de deskundigen op dit punt te bevragen en dat de verdediging van deze mogelijkheid ook gebruik heeft gemaakt.

Het hof overweegt dat piekenprofielen doorgaans geen onderdeel uitmaken van het procesdossier. Het hof acht het - mede gelet op hetgeen door de verdediging ter onderbouwing van dit verzoek is aangevoerd en in aanmerking genomen dat de deskundigen op dit punt in eerste aanleg op zitting zijn gehoord - niet noodzakelijk dat een dergelijk overzicht wordt gemaakt en evenmin dat de piekenprofielen worden verstrekt aan de verdediging of dat een deskundige wordt benoemd ter interpretatie van die piekenprofielen. Het hof acht zich voldoende voorgelicht en wijst het verzoek derhalve af.”

“De verzoeken van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv noodzakelijk is dat nader onderzoek wordt verricht. Aangevoerd is dat in deze zaak de verdachte betrokkenheid bij het tenlastegelegde ontkent en bewijs in zowel belastende als ontlastende zin enkel kan worden gevonden in zogeheten stille getuigen (de uitkomst van technisch onderzoek), terwijl dit de laatste feitelijke instantie is waar de verdachte zijn onschuld kan aantonen.

De verzoeken van de verdediging houden - kort gezegd - in: .

1. (…);

2. Verstrekking van de piekenprofielen en van een overzicht van de door het NFI en TMFI aangetroffen (vreemde) DNA-kenmerken;

3. (…);

4. Aanvullend onderzoek naar de aard van het celmateriaal op de bijrijdersstoel (AAJJ2748NL#02);

(…)

De advocaat-generaal heeft betoogd dat in de kern bezien alle onderzoekswensen zien op onderbouwing van het door de verdachte geschetste alternatieve scenario, terwijl dit scenario enkel uit de koker van de verdachte komt en tot op heden geen nadere informatie boven tafel is gekomen, waarbij gezegd kan worden dat zich ten minste een uiterst bescheiden begin van een schetst begint af te tekenen van een reële mogelijkheid dat dat scenario aan de orde is. De thans voorgelegde verzoeken zijn in essentie al eerder door het hof afgewezen en de nu aan de verzoeken ten grondslag gelegde onderbouwing (te weten: de door de verdediging na het tussenarrest van het hof ingebrachte rapportage in hoger beroep) maakt niet dat het gevraagde onderzoek thans wel noodzakelijk is. Derhalve dienen de verzoeken te worden afgezien [bedoeld zal zijn: afgewezen; AEH].

Oordeel van het hof

Zoals reeds in het tussenarrest is overwogen dienen de door de verdediging ingediende verzoeken te worden geplaatst in de sleutel van het door de verdachte geschetste alternatieve scenario.

Het hof is van oordeel dat - tenzij anders is vermeld - gelet op de aard van de verzoeken het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is. Voor de invulling van dit criterium verwijst het hof naar de jurisprudentie van de Hoge Raad hieromtrent (in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, rov. 2.8). De toepassing van het noodzaakcriterium houdt volgens de Hoge Raad verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Verzoeken komen, als getoetst moet worden aan dit criterium, enkel voor toewijzing in aanmerking wanneer de strafrechter dit onderzoek noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Die noodzaak ontbreekt wanneer de strafrechter zich door de inhoud van het dossier en het verhandelde ter zitting voldoende ingelicht acht.

Het hof stelt het volgende voorop. Zoals het hof in het kader van de bespreking van de verweren strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en in het tussenarrest van 13 juli 2018 heeft overwogen, is in deze zaak zeer uitvoerig opsporingsonderzoek en (nader) forensisch onderzoek verricht, mede op verzoek van de verdediging. In eerste aanleg zijn diverse deskundigen op zitting gehoord en is de verdediging in de gelegenheid geweest deze deskundigen te bevragen en heeft zij van die mogelijkheid ook gebruikgemaakt. Ondanks de uitgebreidheid van het onderzoek zijn geen min of meer tastbare aanwijzingen gevonden op basis waarvan de lezing van de verdachte een begin van aannemelijkheid heeft gekregen. In zekere zin kan gezegd worden dat het tegendeel het geval is: sommige van de in de (door het hof niet geloofde) lezing van de verdachte voorkomende mogelijkheden voor onderzoek zijn in de lezing van de verdachte door zijn eigen toedoen tenietgedaan. In dat verband wijst het hof er op dat de verdachte naar eigen zeggen de vuilniszak die hij op 4 maart 2016 op de oprit vond met daarin het vest en het briefje dat in het vest zat heeft weggegooid en dat hij dat vest waarop in zijn lezing mogelijk sporen van de door hem beschreven onbekende personen zou kunnen zitten op 4 maart 2016 in de wasmachine heeft gestopt.

Het hof neemt met betrekking tot de verzoeken van de verdediging in algemene zin in aanmerking dat:

- de omstandigheid dat mogelijk méér dan één mes is gebruikt bij het toebrengen van de verwondingen behoeft in het algemeen op zichzelf niets te zeggen over het aantal daders;

- niet valt te verwachten dat niet-matchende DNA-kenmerken tot het vinden van een dader zal (kunnen) leiden, te meer nu er vele verklaringen kunnen zijn voor het aantreffen van die kenmerken en de delictgerelateerdheid daarmee niet vaststaat. In dat verband wijst het hof ook op de verklaring van deskundigen Warnaar van het NFI en Herbergs van het TMFI ter terechtzitting van 8 mei 2017 bij de rechtbank:

De verklaring van Warnaar houdt blijkens het proces-verbaal van die zitting - zakelijk weergegeven - het volgende in:

“Aan de hand van het aantal kenmerken in een profiel kun je zien hoeveel personen hebben bijgedragen aan hel mengprofiel. In deze zaak hebben we te maken met DNA dat niet is toe te schrijven aan een van de betrokkenen in de zaak. Dat is dan onbekend DNA, maar dat leidt niet naar een bepaalde persoon, het is niet geoormerkt. Als je een willekeurig huis gaat bemonsteren verwacht je ook DNA dat niet goed te plaatsen is, de kunst is om iets te vinden dat naar een persoon leidt. Dat is hier dus niet gelukt ”.

De verklaring van Herbergs houdt blijkens het proces-verbaal van die zitting - zakelijk weergegeven - het volgende in:

“Ik wil opmerken dat ik twijfels heb bij nader onderzoek, het gaat om onvolledige complexe profielen. Naar mijn mening zal hier ook na aanvullend onderzoek geen profiel van een derde onbekende uit komen. In 10 van 25 sporen die ik heb onderzocht is sprake van een onbekende. Ik zeg niet dat dit dezelfde onbekende is, het kan in alle verschillende sporen een andere donor zijn. Ik denk dat de data te complex zijn om met nader onderzoek een derde te vinden. Dat geldt ook voor het Y-chromosomale onderzoek omdat we hier te maken hebben met een low template DNA. Dan is het lastig een Y-chromosomaal profiel op te maken. Ook met meerdere mannelijke donoren in een bemonstering wordt dit lastig, als sprake is van meerdere mannelijke donoren dan het Y‑chromosomaal onderzoek weinig opleveren ”.

Ter onderbouwing van de verzoeken heeft de verdediging (onder meer) verwezen naar het rapport van IFS van 8 februari 2019. Het hof ziet aanleiding in dit verband het volgende over IFS op te merken. De rechtbank heeft in het vonnis over IFS onder meer het volgende overwogen:

“IFS heeft een persbericht verspreid waarin bekend werd gemaakt dat IFS heeft vastgesteld dat zeer waarschijnlijk meerdere daders bij het misdrijf betrokken zijn. Door deskundigen van IFS zijn gelijkluidende uitlatingen gedaan in de televisieprogramma’s. De rechtbank is van oordeel dat een optreden in de media tijdens een nog lopende strafzaak moeilijk verenigbaar is met een optreden in een strafzaak als onafhankelijke deskundige. De inhoud van de gedane uitlatingen is in ieder geval niet verenigbaar met een positie als onafhankelijke deskundige. Een deskundige zal immers alleen de bevindingen kunnen duiden van zijn eigen onderzoek en die zich bevinden binnen zijn deskundigheidsgebied. Een oordeel of het misdrijf is gepleegd door één of meer daders zal alleen kunnen worden gevormd na kennisneming van alle relevante feiten en omstandigheden van de zaak. De desbetreffende deskundigen van IFS zijn hun onafhankelijke taak als deskundige bij hun publieke optreden te buiten gegaan ”.

Het hof neemt deze overweging van de rechtbank over en maakt die tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het hof nog het volgende. In het tussenarrest van 13 juli 2018 heeft het hof reeds overwogen dat het voor de benoeming tot deskundige van medewerkers die verbonden zijn aan IFS, alles overziend, geen ruimte meer ziet in deze zaak, gelet op de door de wet gestelde eis van onafhankelijkheid/onpartijdigheid. Daar komt bij dat ter zitting van 29 juni 2018 de raadsman van de verdachte - mr. Hoogendam - heeft aangegeven dat IFS een zogeheten afgeleide geheimhoudingsplicht heeft, nu IFS door de verdediging is ingeschakeld. In dit licht dient het rapport van IFS van 8 februari 2019 naar het oordeel van het hof dan ook met de nodige behoedzaamheid te worden bezien.

Het hof zal met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen achtereenvolgens nader op de verzoeken van de verdediging ingaan.

(…)

2. Verstrekking van de piekenprofielen en van een overzicht van de door het NFI en TMFI aangetroffen (vreemde) DNA-kenmerken

Nu het hof nader DNA-onderzoek bij het ontbreken van de noodzaak daartoe afwijst, ziet het hof - mede gelet op hetgeen door de verdediging ter onderbouwing van dit verzoek is aangevoerd en tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor door het hof is overwogen - ook geen noodzaak om de piekenprofielen aan de verdediging ter beschikking te stellen dan wel het NFI en het TMFI een overzicht te laten opmaken van de aangetroffen (vreemde) DNA-kenmerken. Conform de motivering in het tussenarrest van 13 juli 2018 wijst het hof er daarbij opdat piekenprofielen doorgaans geen onderdeel uitmaken van het procesdossier. Anders dan de verdediging meent is het niet zo dat alle stukken die bij forensische onderzoeken worden gebruikt en/of daaraan ten grondslag liggen per definitie ook een processtuk zijn. Zoals door de advocaat-generaal is toegezegd en opgemerkt, bestaan geen bezwaren tegen het verstrekken van piekenprofielen aan een te benoemen deskundige, voor zover die deskundige aan zou geven de piekenprofielen nodig te hebben voor de uitvoering van een aan hem gegeven opdracht. Het hof wijst er nog op dat blijkens het door de verdediging ingebrachte rapport van IFS van 8 februari 2019 het IFS kennelijk de beschikking had over (enkele) piekenprofielen, nu deze zijn opgenomen in het rapport. Derhalve wijst het hof het verzoek af.

(…)

4. Aanvullend onderzoek naar de aard van het celmateriaal op de bijrijdersstoel (AAJJ2748NL#02)

Het hof acht het - mede gelet op hetgeen door de verdediging ter onderbouwing van dit verzoek is aangevoerd - en in aanmerking genomen dat de deskundigen over dit celmateriaal in eerste aanleg op zitting zijn gehoord en hetgeen hiervoor door het hof is overwogen - niet noodzakelijk dat dit onderzoek wordt verricht. Opgemerkt dient te worden dat het hof de sporen op de bijrijdersstoel in de auto van de verdachte in onderling verband en samenhang met de overige hiervoor genoemde bewijsmiddelen heeft bezien. Het door de verdediging ingebrachte rapport van [betrokkene 1] doet aan dit oordeel niet af, mede gelet op de door [betrokkene 1] gegeven onderbouwing. Daarnaast plaatst het hof vraagtekens bij de vraag of [betrokkene 1] op dit gebied wel voldoende deskundig is. Het hof acht zich voldoende voorgelicht en wijst het verzoek derhalve af.

(…)”.

“30. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid onder 4 van het Wetboek van Strafvordering zijnde een rapport van het NFI van 13 mei 2016 inhoudende een onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van het aantreffen van het stoffelijk overschot van [slachtoffer] in [plaats] op 4 maart 2016 opgemaakt door dr. J. Warnaar (pag. 530-536 van het forensisch dossier):

De stukjes textiel AAJJ2744NL tot en met AAJJ2749NL (uit de bekleding van autostoelen) zijn onderzocht op de aanwezigheid van bloed. Op de stukjes textiel AAJJ2746NL, AAJJ2747NL, AAJJ2748NL en AAJJ2749NL is bloed aangetroffen.

In de bemonstering AAJJ2748NL#02 (met bloed) is een DNA-profiel aangetroffen dat afkomstig kan zijn van een man, [slachtoffer] , met een matchkans van kleiner dan één op één miljard.

31. Het proces-verbaal van de terechtzitting op 8 mei 2017 bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de verklaring van dr. J. Warnaar (werkzaam bij het NFI):

U houdt mij pagina 532 van het dossier (het hof begrijpt: pagina 532 van het forensisch dossier) voor, de resultaten ten aanzien van bemonstering AAJJ2748NL#02 van de bijrijdersstoel in de auto van verdachte. Als er bij een spoor staat vermeld dat deze “met bloed” was, dan betekent dit dat op het NFI een tetrabase-test is uitgevoerd en dat deze. positief was. Daar is in die bemonstering bloed aangetoond. In dit geval was er geen sprake van een mengprofiel. Er was sprake van een enkelvoudig profiel, waarbij, heel laag tegen de detectiegrens aan, nog enkele andere kenmerken zichtbaar zijn. Wij vermelden die dan wel, maar ze zijn niet geschikt om onderzoek naar te doen. Wij kunnen geen 100% zekerheid hebben dat het hier bloed van [slachtoffer] betreft. Omdat er geen bloed van iemand anders is aangetroffen, is de kans dat [slachtoffer] de donor is van dit bloed in de orde van 95% of hoger.

32. Het proces-verbaal van de terechtzitting op 8 mei 2017 bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de verklaring van P.J. Herbergs (werkzaam bij het TMFI):

Ik kan mij vinden in wat deskundige Warnaar zegt. Als er een sterk hoofprofiel aanwezig is en er is bloed aangetoond dan is het een logische conclusie om een link te leggen tussen dat bloed en deze donor.”

Deze deelklacht richt zich, blijkens de toelichting op het middel, niet alleen tegen de afwijzing van het verzoek tot nader onderzoek, maar ook tegen het oordeel van het hof dat het geen ruimte meer ziet in deze zaak om medewerkers van IFS tot deskundige te benoemen. Met een viertal argumenten wordt betoogd dat dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk is, te weten:

(i) de eis van onafhankelijkheid en onpartijdigheid wordt niet nader geduid,

(ii) het hof heeft de bevindingen uit het rapport niet inhoudelijk besproken of verworpen, terwijl het enkele feit dat IFS een mening over de zaak heeft maakt nog niet dat de bevindingen onbruikbaar zijn,

(iii) IFS heeft in eerst aanleg niet alle relevante sporen mogen ontvangen, en

(iv) er zijn DNA-kenmerken van een onbekende aangetroffen op het mes dat naast het slachtoffer lag, hetgeen de noodzaak van nader onderzoek benadrukt.

“De vetachtige substantie op het mes AAJL3499NL is tijdens het onderzoek in 2016 bemonsterd. De bemonsteringen zijn veiliggesteld als AAJL3499NL#07 (op punt lemmet) en AAJL3499NL#08 (op lemmet nabij heft) voor een DNA- en RNA-onderzoek.

(…)

RNA-onderzoek

Het RNA uit de bemonsteringen AAJL3499NL#07 en #08 is onderworpen aan een RNA-orgaantypering om meer informatie te verkrijgen over de aard van het in deze bemonsteringen aanwezige celmateriaal.

Resultaten, interpretatie en conclusie van het RNA-onderzoek

Op basis van de resultaten van de RNA-orgaantypering aan de bemonsteringen AAJL3499NL#07 en #08 zijn aanwijzingen verkregen voor de aanwezigheid van bloed en spierweefsel in beide bemonsteringen. Er zijn geen aanwijzingen verkregen voor de aanwezigheid van één van de andere typen celmateriaal die met de RNA-orgaantypering onderzocht worden.

Gecombineerde interpretatie en conclusie onderzoek naar biologische sporen en DNA- en RNA-onderzoek

Met RNA-onderzoek wordt een bemonstering tegelijkertijd op de aanwezigheid van meerdere celtypen onderzocht. De aanwezigheid van één bepaald celtype, zoals bloed, is niet van invloed op het aantonen van één van de andere celtypen.

Vanwege de resultaten van het vergelijkend DNA-onderzoek en omdat het bemonsteringen betreft van een mes dat is aangetroffen naast het lichaam van [slachtoffer] in zijn woning, is aangenomen dat het DNA in de bemonsteringen AAJL3499NL#07 en #08 afkomstig is van [slachtoffer] .

Op basis van de resultaten van het onderzoek naar biologische sporen en RNA-onderzoek aan de bemonsteringen AAJL3499NL#07 en #08 van het lemmet van het mes wordt geconcludeerd dat het DNA van [slachtoffer] in deze bemonsteringen afkomstig kan zijn van bloed en spierweefsel.”

“Op 24 maart 2016 is de verdachte op Schiphol aangehouden. Tijdens zijn aanhouding was hij in het bezit van een iPad 2. Deze iPad is in beslaggenomen. Naar de gegevens op deze iPad - in het bijzonder naar de door de verdachte gebezigde zoektermen - is door de politie onderzoek verricht. Dit onderzoek houdt - samengevat - het volgende in.

De iPad van de verdachte is doorzocht op geselecteerde trefwoorden afkomstig uit de user dictionary aangevuld met woorden naar aanleiding van gevonden bevindingen. De woorden werden gevonden in de dictionary onder de titel “https_www.google.nl_0.1ocalstorage” op de iPad van de verdachte. Dit betreft een bestand dat Google cachegegevens bevat, evenals de geschiedenis van zoekacties met Google. Het bestand is voor het laatst aangepast op ‘2016-03-15' (het hof begrijpt: 15 maart 2016). De gezochte woorden of termen worden in de volgorde waarop ze gezocht zijn weggeschreven in twee velden in Google storage, te weten: “msuggest.history..history” en “msuggest.history.i.history”. Voor het wegschrijven van de gezochte woorden of termen geldt voor beide velden dat het eerst opgezochte woord of de eerst opgezochte term als laatste (het hof begrijpt: onderaan) in de map/document is vermeld en het laatstelijk opgezochte woord of de laatst opgezochte term als eerste (het hof begrijpt: bovenaan) in de map/document wordt vermeld.

In het veld “msuggest.history..history” zijn onder meer navolgende zoektermen aangetroffen (van boven naar beneden): (…)

Wat betreft de zoekterm “ [B] tennis” is nog opgemerkt in het onderzoek dat uit de cookies afkomstig uit de iPad is af te leiden dat de website van de [B] op 3 maart 2016 om 13:48:30 uur werd bezocht. Deze onderzoeksbevinding vindt bevestiging in de verklaring van de verdachte ter terechtzitting bij de rechtbank op 8 mei 2017 inhoudende dat hij zich kan herinneren dat hij op 2 of 3 maart 2016 heeft gezocht on “ [B] ”.

In het veld “msuggest.history.i.history” zijn (onder meer) de volgende zoektermen aangetroffen, die niet ook in het veld “msuggest.history..history” zijn aangetroffen (van boven naar beneden): (…).

Om te beoordelen of de volgorde van de woorden een logisch verband hadden is een referentieonderzoek uitgevoerd op een vergelijkbare iPad 2. Gekeken is of de volgorde waarop de zoekwoorden bij de test waren ingegeven weerspiegeld werd in de volgorde binnen de velden “msuggest.history..history” en “msuggest.history.i.history”. In de velden werden de individuele zoekacties weergegeven in omgekeerde volgorde ten opzichte van de volgorde waarop ze waren ingegeven. De oudste (het hof begrijpt: minst recent) ingegeven zoekacties stonden achteraan (het hof begrijpt met de rechtbank: onderaan het overzicht) en de jongste (het hof begrijpt: meest recent) ingegeven zoekacties stonden vooraan (het hof begrijpt met de rechtbank: bovenaan het overzicht). De velden bleken beperkt te zijn tot 100 zoekacties, waarbij telkens wanneer er een nieuwe zoekactie werd uitgevoerd, deze zoekactie er in het veld aan de voorzijde (het hof begrijpt: bovenaan) bijkwam en telkens aan de achterzijde (het hof begrijpt: onderaan) van het veld een zoekactie verviel.

Op 21 april 2016 zijn de ouders van de verdachte en [betrokkene 4] bij de verdachte in de penitentiaire inrichting in Rotterdam op bezoek geweest. De communicatie tussen hen is opgenomen. Het proces-verbaal waarin deze communicatie is uitgewerkt houdt (onder meer) het volgende in:

“ [verdachte] : Verdachte [verdachte] ;

[betrokkene 5] : Moeder, [betrokkene 5] ;

[betrokkene 6] : Vader, [betrokkene 6] ;

[betrokkene 4] : vriendin, [betrokkene 4] (...)

[verdachte] : Thuis, want ik heb bijvoorbeeld ook, omdat ik zo aan het denken was, ik heb, daar in Miami, op mijn iPad, heb ik dingen op zitten zoeken. Euh... celstraf voor moord. Allemaal dat soort dingen...euh...ik...ik...op een gegeven moment ging ik kijken, voor dat horloge, ik heb al die geschiedenis gewist, kan je geschiedenis terugvinden, op mijn iPad?

(...)

[betrokkene 6] : Hoezo, heb je hem gewist, die geschiedenis?

[verdachte] : Honderd keer.

(...)

[verdachte] : Allemaal dat soort dingen. Daarom heb ik ook in mijn aantekeningen gezet... euhm... digitaal onderzoek laptops, wat kunnen ze terughalen. Heb ik iets, heb ik niet, toen ik thuis was, weet je, iets in de krant gelezen en dat op Google opgezocht op mijn telefoon, omdat ik dat altijd doe. Of het nou euh, mooi weer is of een krantenartikel, of dat ik iets wou weten over allemaal dat soort dingen. Zeg maar, is dat niet belastend? Ik heb 2 weken voordat [slachtoffer] vermoord is, er op gezocht, bomexplosies...of...euh...

[betrokkene 5] : ja, maar zo moet je je niet gek maken.

[verdachte] : ‘Dood door messteken! ” Nee, maar ik heb dat wel gedaan, IK heb dat soort dingen wel opgezocht”.

Ook tijdens het bezoek van de vader van de verdachte en [betrokkene 4] op 12 mei 2016 aan de verdachte in de penitentiaire inrichting is er gesproken over de zoektermen op de iPad van de verdachte. De communicatie tussen deze personen is opgenomen. Het OVC-gesprek houdt het volgende in:

“ [verdachte] = verdachte, [verdachte]

[betrokkene 6] = vader van de verdachte, [betrokkene 6]

[betrokkene 4] = vriendin van de verdachte, [betrokkene 4] (...)

[verdachte] : (...) Het digitaal onderzoek. Ja, wat ik zei over die iPad, weet je wel. Dat ik dat, op internet dingen heb opgezocht.

[betrokkene 6] : Ja, euh, daar zou ik niet meer van wakker liggen hoor.

[verdachte] : Ja, maar ja, dat is natuurlijk... Als je al ziet wat ze in het dossier zo eruit lichten.

[betrokkene 6] : Ja, zo bedoel je. Van een mug een olifant.

[verdachte] : Dan is, dan is, een eh, filmpje hoe je iemand knock-out moet krijgen, bij wijze van spreken, door een wurgklem...

[betrokkene 6] : Ja, oké.

[verdachte] : ...vrij verdacht, bij wijze van spreken. Als ik dat een dag van tevoren heb gedaan, en filmpjes naar aanleiding van, al die dingen die ik heb opgezocht, ja, bomexplosies. De meest gekke dingen op basis van.

[betrokkene 6] : Ja, maar dat was allemaal na 3 maart he?

[verdachte] : nee, maar ook daarvoor. Ook daarvoor gewoon. Niet alleen maar. Kijk, na 3 maart heb ik alleen maar op internet gezocht van, over [slachtoffer] . Gewoon hoe die zaak ging. (...)”.

Het hof begrijpt het verweer van de verdediging zo dat niet kan worden vastgesteld wanneer de zoektermen zijn ingevoerd en de zoektermen derhalve niet gelieerd kunnen worden aan het overlijden van [slachtoffer] , zodat het onderzoek naar de zoektermen onvoldoende betrouwbaar is en derhalve niet voor het bewijs kan worden gebezigd.

Op basis van het hiervoor genoemde rapport van de politie over de geschiedenis van zoektermen, alsmede de verklaring van de verdachte en de OVC-gesprekken leidt het hof - in onderling verband en samenhang bezien - af dat de zoektermen die onder “tennisvereniging [plaats] ” en “ [B] tennis” in het overzicht staan vermeld, op of vóór 3 maart 2016 en in ieder geval voordat [slachtoffer] om het leven is gebracht op de iPad door de verdachte zijn ingevoerd. Hef hof verwijst naar de hiervoor opgenomen zoektermen die eerder zijn ingevoerd dan het invoeren van de zoekterm “ [B] tennis” en “tennisclub [plaats] ” (het betreft de zoektermen zoals hiervoor weergegeven volgend op “ [B] tennis” en “tennisclub [plaats] ”). Daar komt bij dat een deel van deze zoektermen in verband kan worden gebracht met de wijze waarop [slachtoffer] om het leven is gekomen. Het rapport van de politie is deugdelijk onderbouwd. Het hof heeft derhalve geen reden om aan de betrouwbaarheid van de daarin opgenomen bevindingen te twijfelen en het niet te gebruiken voor het bewijs. Dat niet exact kan worden vastgesteld hoeveel tijd vóór 3 maart 2016 is verstreken alvorens de zoektermen zijn ingevoerd die onder “tennisvereniging [plaats] ” en “ [B] tennis” worden genoemd, doet hieraan niet af. Het hof leidt onder meer uit de periode waarin de aangetroffen zoektermen zijn gebruikt en uit de inhoud en aard van de zoektermen af dat de verdachte z’n minst genomen heeft overwogen om [slachtoffer] om het leven te brengen.

De verdachte heeft aangevoerd dat hij de op zijn iPad aangetroffen zoektermen heeft ingevoerd bij of naar aanleiding van nieuwsberichten en/of het bekijken van de serie “Dexter”. Het hof acht die verklaring niet aannemelijk geworden, reeds omdat een aantal van de zoektermen die op de iPad van de verdachte is aangetroffen specifiek betrekking heeft op onderwerpen die [slachtoffer] betreffen, zoals onder meer “ [slachtoffer] ”, ‘‘ [slachtoffer] horloge”, “serienummer horloge” en “serienummer horloge IWC”. Het hof gaat voorbij aan het door de verdediging in hoger beroep ingebrachte rapport van Digital Investigation (hierna: Dl) van 8 februari 2019, reeds omdat dat rapport, gezien de eisen die dienen te worden gesteld aan dergelijke rapportages als het gaat om het gebruik daarvan in strafzaken, kwalitatief beneden de maat is.

De verdediging heeft - naar het hof begrijpt - aangevoerd dat de zoektermen in de uiteindelijke vorm niet door de verdachte zijn ingevoerd, maar (gedeeltelijk) automatisch zijn aangevuld door de gebruikte programma’s (zoals zoekmachines). Ter onderbouwing daarvan heeft de verdediging erop gewezen dat een aantal zoektermen dat in het “Google localstorage” (vereenvoudigd: het Google zoekarchief) is gevonden, niet in de “user dictionary” is aangetroffen. Het hof acht de door de verdediging gegeven verklaring voor het aantreffen van de zoektermen niet aannemelijk geworden, in aanmerking genomen dat een aantal zoektermen specifiek betrekking heeft op onderwerpen die [slachtoffer] betreffen, zoals hiervoor ook al is overwogen.”

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat – indien het hof bewezen acht dat de verdachte degene is geweest die [slachtoffer] om het leven heeft gebracht – de voorbedachten rade niet wettig en overtuigend bewezen kan worden, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Samengevat is aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld wanneer de verdachte daadwerkelijk tot het besluit zou zijn gekomen om [slachtoffer] van het leven te beroven, zodat ook niet kan worden vastgesteld dat de verdachte zich gedurende de avond van 3 maart 2016 enige tijd heeft kunnen beraden op dat besluit en aldus niet kan worden uitgesloten dat een dergelijk besluit pas op een later moment is genomen (toen er geen echte gelegenheid meer bestond tot nadenken). De verdediging heeft er in dat verband op gewezen dat de zoektermen op de iPad van de verdachte niet redengevend zijn voor het aannemen van voorbedachten rade, op het lemmet van het mes dat (van buiten) zou zijn meegebracht de woning van [slachtoffer] in geen sporen van de verdachte zijn aangetroffen en voorts geenszins is gebleken dat de verdachte dit mes zou hebben aangeschaft. Daarbij acht de verdediging het hoogst ongeloofwaardig dat de verdachte rustig bij [slachtoffer] op de bank zou hebben gezeten met een mes in zijn zak om vervolgens de recent door [slachtoffer] aangekochte kleding van Oger – op aangegeven van [slachtoffer] – te passen en vervolgens zijn eigen kleding (met daarin het mes) weer aan te trekken.

Juridisch kader voorbedachten rade

Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het bestanddeel ‘voorbedachten rade’ moet komen vast te staan, dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval, waarbij de rechter het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten.

De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdsspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat in het gegeven geval niet met voorbedachten rade is gehandeld.

Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat het bestanddeel ‘voorbedachten rade’ heeft, moeten aan de vaststelling dat de voor voorbedachten rade vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachten rade niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.

De achtergrond van het vereiste dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is dat in het geval vaststaat dat de verdachte die gelegenheid heeft gehad, het redelijk is aan te nemen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van die gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven (vergelijk het overleg en nadenken dat in de wetgeschiedenis is geplaatst tegenover de ogenblikkelijke gemoedsopwelling).

Dat een verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap heeft gegeven, leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in het geval dat zijn verklaringen en/of die van eventuele getuigen geen inzicht geven in hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in hem is omgegaan.

Of in een bepaald geval voorbedachten rade bewezen kan worden, hang sterk af van de hiervoor bedoelde gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het geval zoals de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan alsmede de gedragingen van verdachte voor en tijdens het begaan van het feit.

Daarbij verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, niet toereikend is om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van voorbedachten rade.

Beoordeling door het hof

Het hof acht in het kader van de vraag of sprake is van voorbedachten rade de volgende feiten en omstandigheden redengevend:

- dat zoals hiervoor reeds is overwogen en vastgesteld op de iPad van de verdachte voorafgaand aan de avond van 3 maart 2016 gezocht is op manieren om iemand uit te schakelen en dodelijk letsel toe te brengen;

- dat het toebrengen van messteken in de rug en het snijden van de halsslagader, overeenkomen met de wijze waarop [slachtoffer] om het leven is gebracht;

- dat de verdachte voordat hij op “ [B] tennisvereniging” (op 3 maart 2016) zocht ook heeft gezocht op “serienummer horloge iwc”, terwijl het hof heeft vastgesteld dat in de nacht van 3 op 4 maart 2016 uit de woning van [slachtoffer] een IWC-horloge is weggenomen en vervolgens in het bezit (van de familie) van de verdachte is aangetroffen;

- dat op de plaats delict, op het aanrecht, tussen twee keukenapparaten, een afgebroken lemmet van een mes van het merk Carl Schmidt Sohn (AAJL3474NL) is aangetroffen, waarop bloed is gevonden aan de hand waarvan – van de bemonsteringen AAJL3474NL#02 en #03 – een DNA-profiel is bepaald dat matcht met dat van [slachtoffer] , met een matchkans kleiner dan één op één miljard; het hof leidt uit deze onderzoeksbevindingen af dat op het lemmet bloed is aangetroffen van [slachtoffer] , terwijl het bijbehorende heft na grondig onderzoek niet in de woning van [slachtoffer] is aangetroffen;

- dat uit de verklaringen van [betrokkene 7] en [betrokkene 8] , de vaste schoonmaaksters van de woning van [slachtoffer] , naar voren komt dat één van de messen die bij het misdrijf is gebruikt, niet afkomstig is uit de woning van [slachtoffer] :

o de verklaring van [betrokkene 7] houdt – samengevat – in dat zij alleen bekend is met de koksmessen uit het messenblok op het aanrecht, terwijl die koksmessen geen nerfjes hebben op het lemmet die het getoonde mes – de verbalisanten hebben [betrokkene 7] een foto getoond van een mes identiek aan het mes met het afgebroken lemmet – wel heeft. [betrokkene 7] heeft dus een mes dat identiek is aan het mes met het afgebroken lemmet niet als een mes uit de woning van [slachtoffer] herkend;

o de verklaring van [betrokkene 8] houdt – samengevat – in dat zij alleen bekend is met de koksmessen uit het messenblok op het aanrecht en dat zij alleen messen miste uit dat messenblok.

- dat op basis van diezelfde verklaringen van [betrokkene 7] en [betrokkene 8] kan worden vastgesteld dat het niet anders kan dan dat het mes waarvan het lemmet is afgebroken en dat bij het misdrijf is gebruikt, door de verdachte is meegebracht.

Uit deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat de verdachte het vooropgezette plan had om [slachtoffer] van het leven te beroven. Het hof neemt op grond van diezelfde feiten en omstandigheden als vaststaand aan dat de verdachte vóór de uitvoering van de door hem voorgenomen daad, heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen daarvan en zich daarvan rekenschap heeft gegeven. Van enige ogenblikkelijke gemoedsopwelling waarin de verdachte zou hebben gehandeld is niet gebleken. De door de verdediging aangevoerde omstandigheden – indien en voor zover die al aannemelijk zijn geworden – zijn naar het oordeel van het hof niet van zodanig gewicht dat deze (een) contra-indicatie(s) vormen en zodoende aan een bewezenverklaring van de voorbedachten raad in de weg zouden staan. Evenmin is gebleken van andere contra-indicaties die aan het aannemen van voorbedachten rade in de weg staan.

Indien en voor zover de verdediging heeft willen betogen dat het exacte moment waarop die beslissing zou zijn genomen dient te worden vastgesteld om tot een bewezenverklaring van de voorbedachten rade te kunnen komen, vindt dit geen steun in het recht. Enkel dient te worden vastgesteld dat de verdachte heeft gehandeld ter uitvoering van een voorgenomen daad, waarbij hij gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van die voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven. Op basis van de hiervoor door het hof genoemde feiten en omstandigheden die redengevend worden geacht voor de voorbedachten rade kan worden vastgesteld dat de verdachte het besluit in ieder geval vóór donderdagavond 3 maart 2016 heeft genomen.”

“De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat alle resultaten van het onderzoek aan de iPhone, iPad en de MacBook van de verdachte – gelet op het bepaalde in artikel 359a Sv – dienen te worden uitgesloten van het bewijs, nu de officier van justitie dan wel de rechtercommissaris voor dat betreffende onderzoek geen bevel heeft afgegeven, terwijl dat bevel wel vereist was. Het onderzoek door de politie aan de gegevensdragers van de verdachte levert een schending op van artikel 8 EVRM, waardoor de verdachte getroffen is in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen en waarbij het concrete nadeel van de verdachte erin bestaat dat de politie op de meest ingrijpende wijze heeft kennisgenomen van zijn persoonlijke leven. Gelet op de ernst van dit verzuim kan – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – met de enkele constatering daarvan niet worden volstaan.

De advocaat-generaal heeft betoogd dat het verweer van de verdediging strekkende tot bewijsuitsluiting van alle onderzoeksresultaten aan de digitale gegevensdragers van de verdachte dient te worden verworpen. Hoewel de politie op het moment dat de gegevensdragers werden uitgelezen volledig conform de toen geldende en door de Hoge Raad altijd goedgekeurde werkwijze heeft gehandeld, dient dit handelen gelet op het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 aangemerkt te worden als een vormverzuim. Echter, in dit geval kan en moet worden volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim, onder meer gezien de omstandigheid dat de officier van justitie heeft aangegeven dat zij achteraf voor het onderzoek aan de gegevensdragers toestemming verleend zou hebben als die haar was gevraagd.

Voor zover het verweer betrekking heeft op het onderzoek aan de iPhone van de verdachte op 4 maart 2016 merkt het hof op dat de verdachte blijkens het proces-verbaal van verhoor van 4 maart 2016 toestemming heeft gegeven voor dit onderzoek. Het verweer treft in zoverre geen doel.

Het hof stelt vast – evenals de rechtbank – dat de verdachte op 24 maart 2016 is aangehouden en dat diens iPhone, iPad en MacBook in het belang van de waarheidsvinding in beslag zijn genomen. Met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel zijn deze drie gegevensdragers door de politie uitgelezen en met daarvoor geschikte apparatuur is de inhoud ervan overgenomen. Niet gebleken is dat de verdachte voor dit onderzoek toestemming heeft gegeven.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 4 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:584) uiteengezet onder welke voorwaarden onderzoek kan worden gedaan aan gegevens uit elektronische gegevensdragers en onder welke omstandigheden voor dit onderzoek een bevel is vereist van de officier van justitie of rechter-commissaris. Indien de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door dat onderzoek beperkt is, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren – zoals neergelegd in artikel 94, in verbinding met de artikel 85 en 96 Sv – daarvoor voldoende legitimatie. Indien dat onderzoek echter zo verstrekkend is dat een min of meer een compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de gebruiker van de gegevensdragers of het geautoriseerde werk, kan dat onderzoek onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdragers opgeslagen of anderszins beschikbare gegevens, waarbij technische hulpmiddelen worden gebruikt.

Bij het onderzoek naar voornoemde gegevensdragers die onder de verdachte in beslag zijn genomen, zijn de gegevens volledig uitgelezen en overgenomen. Naar het oordeel van het hof is daarmee een min of meer compleet beeld verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de verdachte en is sprake van een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Hoewel gezegd kan worden dat de politie destijds – in maart 2016 – handelde conform de op dat moment gangbare en door de Hoge Raad geaccepteerde werkwijze, brengt voornoemd arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 met zich dat het onderzoek naar de gegevensdragers had moeten plaatsvinden door tussenkomst van de officier van justitie of rechter‑commissaris. Nu dat laatste niet is gebeurd, is het hof – met de verdediging en het openbaar ministerie – van oordeel dat het onderzoek van de digitale gegevensdragers van de verdachte, zoals dat vanaf 24 maart 2016 heeft plaatsgevonden, onrechtmatig moet worden geacht en dat derhalve sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv.

Ingevolge artikel 359a Sv houdt de rechter bij de bepaling van de rechtsgevolgen die worden verbonden aan een dergelijk vormverzuim rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient (I), de ernst van het verzuim (II) en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt (III).

Ten aanzien van het belang dat het geschonden voorschrift dient (I) overweegt het hof dat het voorschrift – te weten: artikel 8 EVRM, recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer – strekt ter bescherming van willekeurige inmenging in iemands privéleven/privésfeer.

Ten aanzien van de ernst van het verzuim (II) overweegt het hof dat:

- de privacy enerzijds een belangrijk rechtsgoed betreft, maar anderzijds het hof het redelijk acht dat politie en justitie niet eerder dan na het arrest van de Hoge Raad hun praktijk hebben aangepast, terwijl aannemelijk is dat de politie bij eerdere bekendheid hiermee de officier van justitie en/of de rechter-commissaris zou hebben benaderd voor een machtiging en de officier en de officier van justitie en/of de rechter-commissaris in een verzoek daartoe zou(den) hebben bewilligd;

- de officier van justitie tijdens de zitting bij de rechtbank op 12 december 2017 heeft aangegeven dat zij, als zij dat toen had geweten, het bevel tot onderzoek aan de gegevens uit de elektronische gegevensdragers zou hebben gegeven.

Ten aanzien van het nadeel dat is veroorzaakt (III) overweegt het hof dat:

- het nadeel eruit bestaat dat de politie kennis heeft kunnen nemen en ook daadwerkelijk heeft genomen van persoonlijke gegevens die op de digitale gegevensdragers van de verdachte stonden;

- het kennisnemen van de door de politie verkregen privégegevens van de verdachte niet heeft geleid tot enige verspreiding van die gegevens en ander nadeel dan het aantreffen van mogelijk bewijsmateriaal tegen de verdachte niet aannemelijk is geworden;

- volgens vaste jurisprudentie het belang van de verdachte dat het geleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een in dit verband rechtens te respecteren belang.

Het hof heeft op grond van de door de Hoge Raad gestelde criteria beoordeeld of en zo ja, welk rechtsgevolg hieraan dient te worden verbonden. Het hof overweegt daartoe als volgt. Bewijsuitsluiting kan aan de orde zijn in de volgende gevallen:

- als dat noodzakelijk is om het recht van de verdachte te waarborgen op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM;

- als een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden en bewijsuitsluiting noodzakelijk is als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen te voorkomen en als een krachtige stimulans voor de politie tot rechtmatig handelen. Bewijsuitsluiting kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte tot gevolg heeft;

- in zeer uitzonderlijke situaties waarin het vormverzuim, zoals dat uit objectieve gegevens blijkt, zo bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende hebben ingespannen om overtredingen te voorkomen.

Nu het hier een inbreuk op het recht op privacy betreft, kan het verzuim in beginsel niet leiden tot bewijsuitsluiting, tenzij het recht op een eerlijke berechting in het gedrang komt. De verdediging heeft een beroep gedaan op artikel 8 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (te weten: recht op bescherming van persoonsgegevens) en de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Dvivev voor de stelling dat de resultaten van het onderzoek aan de digitale gegevensdragers zouden moeten worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof verwerpt dit beroep en overweegt daartoe als volgt. Ingevolge artikel 51 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie zijn de bepalingen van dit handvest gericht tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het Unierecht ten uitvoer brengen. Dat is hier niet het geval. Bovendien hield in de zaak Dvivev de nationale regeling in dat het bewijsmateriaal niet mocht worden gebruikt, terwijl het Hof van Justitie van de Europese Unie oordeelde dat het EU-recht zich daartegen niet verzet.

Het recht op een eerlijke berechting (zoals bedoeld in artikel 6 EVRM) is niet geschaad. Daarbij neemt het hof in aanmerking hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de door de verdediging gevoerde verweren strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie en de omstandigheid dat aan de verdachte zo veel mogelijk ruimte is gelaten voor het voeren van zijn verdediging. Aangezien de praktijk zich na voornoemd arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 over het onderzoek aan smartphones direct heeft aangepast, is er geen reden om aan te nemen dat van bewijsuitsluiting (in onderhavige zaak) een normerende werking zal uitgaan. Bij afweging van de door de Hoge Raad vermelde belangen is het hof van oordeel dat bewijsuitsluiting geen passend rechtsgevolg van het vormverzuim is. In het verlengde hiervan acht het hof ook strafvermindering geen passend rechtsgevolg. De wet biedt geen ruimte voor de toekenning van een financiële compensatie.

Alles afwegende volstaat het hof – evenals de rechtbank – met de enkele constatering van het verzuim. De resultaten van het onderzoek aan de digitale gegevensdragers van de verdachte kunnen derhalve worden gebruikt bij de beoordeling van het bewijs.”

“2.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, rov. 3.2.2). Opmerking verdient tevens dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.

Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.”

“Artikel 24c

1 Bij de uitspraak waarbij geldboete wordt opgelegd, beveelt de rechter voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, dat vervangende hechtenis zal worden toegepast. Indien de veroordeelde een rechtspersoon is, blijft dit bevel achterwege. Artikel 51, laatste lid, is van overeenkomstige toepassing.

2 De duur van de vervangende hechtenis wordt in gehele dagen, weken of maanden vastgesteld.

3 De vervangende hechtenis beloopt ten minste één dag en ten hoogste een jaar. Voor elke volle € 25 van de geldboete wordt niet meer dan één dag opgelegd.

(…)

Artikel 36f

1 Aan degene die bij rechterlijke uitspraak wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld tot een straf of aan wie bij rechterlijke uitspraak een maatregel of een last als bedoeld in artikel 37 wordt opgelegd, of waarbij door de rechter bij de strafoplegging rekening is gehouden met een strafbaar feit, waarvan in de dagvaarding is meegedeeld dat het door de verdachte is erkend en ter kennis van de rechtbank wordt gebracht dan wel jegens wie een strafbeschikking wordt uitgevaardigd, kan de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer of diens nabestaanden in de zin van artikel 51f, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. De staat keert een ontvangen bedrag onverwijld uit aan het slachtoffer of diens nabestaanden in de zin van artikel 51f, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.

(…)

8 De artikelen 24c en 77l, tweede tot en met zesde lid, zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis of vervangende jeugddetentie de verplichting ingevolge de maatregel tot schadevergoeding ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

“In de incassofase wordt zo veel mogelijk slechts één lokale instantie, bijvoorbeeld een gerechtsdeurwaarder, belast met de executie van de vonnissen en arresten tegen een veroordeelde.

Wanneer de innings- en incassofase niet voldoende financieel resultaat hebben opgeleverd, wordt een arrestatiebevel uitgevaardigd voor tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis. De tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis heft de verplichting ingevolge de maatregel tot schadevergoeding ten behoeve van het slachtoffer niet op.

In de zaken waarin tevens een (deels) onvoorwaardelijke vrijheidsstraf is opgelegd, probeert het CJIB het incassotraject zo mogelijk af te werken tijdens de executie van het onvoorwaardelijk deel van deze vrijheidsstraf, zodat de vervangende hechtenis zo veel mogelijk aansluitend kan worden geëxecuteerd.”

“(…)

4. Artikel 24a is van overeenkomstige toepassing.

5. De rechter bepaalt bij de oplegging van de maatregel de duur volgens welke met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering gijzeling kan worden toegepast. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 25 van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste één jaar.”

“1. Het openbaar ministerie beslist over toepassing van het dwangmiddel gijzeling jegens de veroordeelde indien volledig verhaal overeenkomstig de artikelen 6:4:4, 6:4:5 en 6:4:6 niet mogelijk blijkt bij een verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ten behoeve van het slachtoffer of diens nabestaanden.

2.Het openbaar ministerie neemt bij het bepalen van de duur van de toe te passen gijzeling hetgeen door de rechter is bepaald in acht en houdt rekening met gedeeltelijke betalingen die door de veroordeelde zijn verricht en met verhaal dat reeds ingevolge de artikelen 6:4:4, 6:4:5 en 6:4:6 is genomen.

3.Gijzeling wordt niet toegepast indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling.

4.De gijzeling eindigt indien de veroordeelde alsnog het verschuldigde bedrag volledig voldoet. De gijzeling kan te allen tijde worden beëindigd door Onze Minister.

5.De toepassing van gijzeling heft de verschuldigdheid niet op.”

“1. De wijzigingen van de artikelen 36e en 36f van het Wetboek van Strafrecht hebben geen gevolgen voor de toepassing van een lijfsdwang of vervangende hechtenis die door de rechter is bepaald voor het tijdstip waarop artikel II, onderdelen W en X, van deze wet in werking treden.

2. Een lijfsdwang of vervangende hechtenis, bedoeld in het eerste lid, wordt toegepast met inachtneming van de daarop betrekking hebbende artikelen zoals die luidden voor de inwerkingtreding van deze wet, met dien verstande dat de artikelen 6:4:20, vierde lid, tweede volzin en 6:6:25, zevende lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing zijn.”

“3.6.1. De Hoge Raad ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.

Opmerking verdient in dit verband dat op grond van de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de hierboven weergegeven internationale regelgeving. Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten.”

10. Ambtshalve heb ik, afgezien van de hierboven benoemde grond, geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

11. Alle middelen falen en kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

12. Deze conclusie strekt tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de in het dictum opgenomen, in het kader van opgelegde schadevergoedingsmaatregel gebezigde, zinsnede “bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 265 (tweehonderdvijfenzestig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft”, te vervangen door “bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 265 (tweehonderdvijfenzestig) dagen gijzeling, met toepassing van art. 6.4.20 Sv” en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG