Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:162

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
18-02-2020
Datum publicatie
18-02-2020
Zaaknummer
19/03282
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:626
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Vordering tot cassatie in belang der wet. Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. Dient een onderscheid te worden gemaakt tussen meerderjarige en minderjarige veroordeelden bij de beoordeling van een bezwaarschrift tegen de verwerking en opname van hun DNA-profiel? Een DNA-bevel is in beginsel verplicht voor een bepaalde categorie veroordeelden en in de wet wordt geen onderscheid gemaakt tussen minderjarige en meerderjarige veroordeelden. In zijn eerdere uitspraken heeft de Hoge Raad bepaald dat slechts plaats is voor een tweetal beperkt uit te leggen wettelijke uitzonderingen en geen ruimte bestaat voor een generieke uitzondering voor minderjarigen. De rechtspraak is echter verdeeld op dit punt terwijl het VN-Mensenrechtencomité op 18 juli 2017 in een tweetal klachten tegen Nederland de wet ten aanzien van minderjarigen in strijd heeft geacht met art. 17 IVBPR. In deze vordering wordt aan de Hoge Raad gevraagd zich uit te spreken over de vraag of minderjarigheid, gelet op de uitspraken van het Mensenrechtencomité moet worden meegewogen bij de vraag of er sprake is van een uitzonderingsgrond zoals bedoeld in art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V. De conclusie van de vordering is dat de rechter bij de beoordeling van een bezwaarschrift tegen de opslag van een DNA-profiel de minderjarigheid van de veroordeelde dient mee te wegen als bijzondere omstandigheid waaronder het misdrijf is gepleegd.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03282 CW

Zitting 18 februari 2020

VORDERING TOT CASSATIE IN HET BELANG DER WET

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[veroordeelde] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2003,

hierna: de veroordeelde

Inhoudsopgave

1. Inleiding

2. Aanleiding vordering tot cassatie in het belang der wet

3. Verdragsrechtelijk kader

4. Wettelijk kader

5. Wetsgeschiedenis

6. Jurisprudentie van de Hoge Raad en het EHRM

7. De literatuur en blik naar het buitenland

8. Uitspraken VN-Mensenrechtencomité

9. Jurisprudentie rechtbanken

10. Aanbevelingen P-G Hoge Raad in Rapport DNA van veroordeelden 2018

11. Analyse en conclusie

12. De vordering

1 Inleiding

1.1.

Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, van 30 november 2018 waarbij het door de veroordeelde ingediende bezwaarschrift als bedoeld in art. 7 van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden (hierna: Wet DNA-V) ongegrond is verklaard.

1.2.

Tegen de beschikking staat geen gewoon beroep in cassatie open.1 Cassatie in het belang der wet is op grond van art. 78 lid 1 RO in verbinding met art. 456 Sv wel mogelijk.

1.3.

Het gaat in deze zaak om het volgende. De veroordeelde is door de kinderrechter wegens het medeplegen van brandstichting veroordeeld tot een leerstraf van 35 uur en een voorwaardelijke werkstraf van 50 uur met een proeftijd van 2 jaar, wegens het met drie medeleerlingen stichten van brand door spiritus en brandend wc-papier in een wc-pot op school te gooien. Ten tijde van het plegen van het strafbare feit was de veroordeelde 14 jaren oud. Na afloop van de strafzaak heeft de officier van justitie op basis van de Wet DNA-V bevolen dat van de veroordeelde celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel en opname daarvan in de DNA-databank. Nadat bij de veroordeelde celmateriaal was afgenomen heeft hij op grond van art. 7 Wet DNA-V een bezwaarschrift ingediend tegen het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel en opname in de DNA-databank.2 Daarin is aangevoerd dat de maatregel niet proportioneel en noodzakelijk is gelet op de leeftijd van de veroordeelde tijdens het plegen van het feit (14 jaar) en gewezen op de door de Raad voor de Kinderbescherming vastgestelde lage kans op recidive, het feit dat de veroordeelde first offender is en de hoogte van de opgelegde straf, die wat betreft het onvoorwaardelijk deel een pedagogisch karakter heeft (35 uren leerstraf). De verwerking van het DNA-profiel zou daarom redelijkerwijs niet van betekenis kunnen zijn voor de opsporing of voorkoming van strafbare feiten van de veroordeelde en in strijd zijn met onder meer art. 8 EVRM, art. 17 IVBPR en art. 3 IVRK. De rechtbank heeft dit bezwaarschrift ongegrond verklaard.

1.4.

De beschikking van de rechtbank houdt onder meer het volgende in:


“De rechtbank moet beoordelen of een van de in artikel 2, eerste lid onder b, van de Wet genoemde uitzonderingen zich voordoet, te weten of redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel, gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Blijkens de wetsgeschiedenis ziet de maatstaf ‘aard van het misdrijf’ op misdrijven waarbij DNA-onderzoek geen bijdrage kan leveren aan de opsporing. De maatstaf bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd' hangt samen met de persoon van de veroordeelde. Het gaat daarbij om de situatie dat, ondanks een veroordeling wegens een misdrijf, in de gegeven omstandigheden een DNA-onderzoek niet kan worden gerechtvaardigd.

Andere dan bovengenoemde maatstaven doen volgens de Hoge Raad afbreuk aan het door de wetgever beoogde systeem van ruime afname van DNA-materiaal, waarin slechts plaats is voor de twee bovengenoemde beperkt uit te leggen uitzonderingen. Voor een verdere belangenafweging is in het systeem van de wet geen plaats. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen meerderjarigen en minderjarigen, zodat geen ruimte is voor een generieke uitzondering voor minderjarigen. Zodanige generieke uitzondering kan ook niet aan het Internationaal verdrag voor de rechten van het kind worden ontleend, aldus de Hoge Raad.

De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval de hiervoor genoemde uitzonderingen zich niet voordoen. De enkele jonge leeftijd en het feit dat veroordeelde first offender is leiden op zichzelf niet tot de conclusie dat DNA-onderzoek in dit geval niet gerechtvaardigd is. De rechtbank overweegt dat sprake is van een ernstig misdrijf - brandstichting - waarvoor niet alleen een leerstraf van 35 uur, maar ook een voorwaardelijke taakstraf van 50 uur is opgelegd. Hoewel de kans op recidive door de Raad voor de Kinderbescherming klein wordt geacht, valt uit het vonnis van 30 november 2018 af te leiden dat deze straffen mede ter voorkoming van recidive zijn opgelegd. Het beroep op de komende wetswijziging kan veroordeelde niet baten, nu hij is veroordeeld tot een taakstraf van meer dan de voorgestelde grens in die wetswijziging.


Nu het bevel tot DNA-afname bij veroordeelde voldoet aan de daaraan door de wet gestelde eisen en de uitzonderingen als bedoeld in artikel 2 van de Wet zich hier niet voordoen, zal de rechtbank het bezwaar ongegrond verklaren.‘’

1.5.

Het is niet de eerste keer dat een vordering tot cassatie in belang der wet wordt ingediend met betrekking tot de toepassing van de Wet DNA-V op minderjarigen. Op 22 januari 2008 heeft (toenmalig) procureur-generaal Fokkens een tweetal vorderingen ingediend waarin de vraag centraal stond “in hoeverre bij minderjarigen bijzondere maatstaven gelden als het gaat om het al dan niet bevelen van de bepaling en vastlegging van hun DNA-profiel, met name in hoeverre de artikelen 40 en 3 IVRK daarbij een rol spelen.”3 De vordering werd gedaan naar aanleiding van twee beschikkingen van rechtbanken waarin was vastgesteld dat geen sprake was van de uitzonderingsgronden zoals bedoeld in art. 2 lid 1 Wet DNA-V, maar dat het IVRK (in het bijzonder art. 40) noopte tot een aparte belangenafweging ten aanzien van minderjarigen. Fokkens stelde zich op het standpunt dat voor minderjarige veroordeelden geen andere maatstaven gelden dan voor meerderjarige en dat de artikelen 3 en 40 IVRK geen rol spelen bij de beoordeling van een bezwaarschrift tegen de bepaling van hun DNA-profiel. De Hoge Raad wees op 13 mei 2008 beide vorderingen toe.4 Daarbij overwoog de Hoge Raad dat de tekst, het doel en de strekking van de Wet DNA-V als uitgangspunt hebben dat bij iedere veroordeelde als bedoeld in art. 2 lid 1 Wet DNA-V celmateriaal wordt afgenomen, tenzij zich een van de in het eerste lid genoemde uitzonderingen voordoet. Voor een verdere belangenafweging is volgens de Hoge Raad geen plaats. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen meerder- en minderjarigen.5 Om die redenen was het door de procureur-generaal voorgedragen middel gegrond en getuigde het oordeel van de rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad besluit zijn arresten met de overweging dat een dergelijke generieke uitzondering voor minderjarigen zoals de rechtbank die aanlegde ook niet aan het IVRK kan worden ontleend.6

2 Aanleiding vordering tot cassatie in het belang der wet

2.1.

De aanleiding om tegen hiervoor genoemde beslissing van de rechtbank een vordering tot cassatie in het belang der wet in te dienen is tweeledig. Ten eerste is de rechtspraak op een bezwaarschrift tegen het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van veroordeelde minderjarigen – ook na de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad7 – (nog steeds) zeer verdeeld. Zo zijn er rechtbanken die bij de beoordeling van bezwaarschriften van minderjarige veroordeelden een belangenafweging maken, waarbij aan de persoonlijke belangen van de minderjarige (een zwaar) gewicht wordt toegekend. In sommige gevallen wordt daarbij het IVRK dan wel het EVRM betrokken. Er zijn echter ook beslissingen van rechtbanken die erop neerkomen dat de Wet DNA-V geen ruimte laat voor een nadere belangenafweging met betrekking tot minderjarigen en dat dit geen strijd oplevert met het IVRK dan wel het EVRM. In andere gevallen wordt minderjarigheid, althans de leeftijd/jeugdige ontwikkeling dan wel de levensfase van de veroordeelde, als mee te wegen factor gezien bij de toepassing van de wettelijke uitzonderingsgrond ‘’bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’’ als bedoeld in art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V. Tot slot zijn er rechtbanken die noch een nadere belangenafweging maken noch speciale betekenis toekennen aan de factor minderjarigheid binnen de twee strikt te interpreteren wettelijke uitzonderingsgronden. Minderjarigheid vormt volgens deze laatste rechtbanken dus op geen enkele wijze een factor die moet worden meegenomen in de beoordeling. De uitspraken van de Hoge Raad naar aanleiding van de hiervoor genoemde vorderingen tot cassatie in het belang der wet hebben derhalve niet voor de gewenste rechtseenheid en/of rechtsgelijkheid geleid.

2.2.

De andere aanleiding om een vordering in te dienen wordt gevormd door een tweetal uitspraken (views of inzichten) van het VN-Mensenrechtencomité8 die dateren van na de door de Hoge Raad gewezen arresten van 13 mei 2008. In die uitspraken heeft het VN-Mensenrechtencomité op 18 juli 2017 kort gezegd bepaald dat de (toepassing van de) Wet DNA-V onvoldoende waarborgen en maatwerk bevat voor minderjarigen en in strijd is met art. 17 IVBPR. Volgens het VN-Mensenrechtencomité moet sprake zijn van een beoordeling “on a case-by-case basis” en werd in de zaken waarom het ging ten onrechte de minderjarigheid van de veroordeelde niet betrokken in de beoordeling. Deze uitspraken roepen op zijn minst de vraag op of de oordelen van de Hoge Raad van 13 mei 2008 naar aanleiding van de eerdere vorderingen tot cassatie in het belang der wet herijking behoeven. Daarbij is overigens van belang op te merken dat rechtbanken bij de beoordeling van bezwaarschriften in het kader van de Wet DNA-V verschillend omgaan met de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité hetgeen (wederom) rechtsongelijkheid met zich brengt.9 Ook in dat opzicht is het dus wenselijk dat de Hoge Raad duidelijkheid verschaft over hoe de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité moeten worden begrepen en welke maatstaven dienen te worden aangelegd bij de beoordeling van bezwaarschriften van minderjarigen tegen de opname van hun DNA-profiel in de DNA-databank.

2.3.

Als reactie op de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité heeft de minister op 3 april 2018 per brief aangekondigd voornemens te zijn de wet te willen wijzigen. De eerste wijziging die in deze brief wordt aangekondigd is, dat bij minderjarigen pas een DNA-bevel wordt afgegeven als er een taakstraf van 40 uur of meer wordt opgelegd. De andere voorgenomen wijziging houdt in dat de bewaartermijnen van het DNA-profiel voor minderjarigen worden gehalveerd. Met deze maatregelen wordt volgens de minister tegemoet gekomen aan de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité en wordt de regelgeving voor minderjarigen “meer proportioneel” gemaakt.10 Dit voornemen is per brief van 9 januari 2019 herhaald.11 Tot op heden is hieraan geen nadere concrete uitvoering – door middel van bijvoorbeeld een consultatie of wetsvoorstel – gegeven.12

2.4.

Nu de naleving van art. 17 IVBPR niet afhankelijk is van de totstandkoming van wetgeving, maakt het voornemen van de minister de indiening van deze vordering niet overbodig of prematuur, al was het maar omdat het nog niet zo evident is dat de voorstellen van de minister, zo die er al in de voorgestelde vorm in wetgeving zouden worden omgezet, wel voldoen aan de voorwaarden die het VN-Mensenrechtencomité in dit verband stelt.

Vragen

2.5.

Centraal in deze vordering tot cassatie in belang der wet staat wederom de – iets aangepaste – vraag die P-G Fokkens eerder aan de Hoge Raad heeft voorgelegd namelijk:

a) of bij minderjarigen bijzondere maatstaven gelden als het gaat om het al dan niet bevelen van de bepaling en vastlegging van hun DNA-profiel, met name in het licht van de uitspraken van het Mensenrechtencomité van 18 juli 2017 over de implicaties van art. 40 en 3 IVRK in dit verband.

Daaraan wordt nog een vraag toegevoegd die luidt:

b) of de minderjarigheid, dan wel jeugdige leeftijd van de veroordeelde, gelet op de uitspraken van het Mensenrechtencomité van 18 juli 2017 noopt tot een ruimere interpretatie van de uitzonderingsgronden van art. 2 lid 1 onder b DNA-V.

2.6.

Alvorens op deze vragen in te gaan zullen eerst het relevante verdragsrechtelijke en wettelijke kader, de wetsgeschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur worden geschetst en geanalyseerd. Daarbij zal ik mij in belangrijke mate baseren op een rapport van de procureur-generaal bij de Hoge Raad uit 2018, getiteld ‘DNA van veroordeelden’ (hierna aangeduid als Rapport DNA-V 2018).13 Dit rapport is opgesteld naar aanleiding van het onderzoek van de procureur-generaal bij de Hoge Raad in het kader van art. 122 lid 1 Wet RO naar de uitvoering van de Wet DNA-V door het openbaar miniserie. De toepassing van de Wet DNA-V op minderjarigen was daarbij (ook) onderwerp van onderzoek. In dit rapport is een groot deel van de relevante wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur beschreven die kan bijdragen aan de beantwoording van de vragen die in deze vordering centraal staan.

3 Verdragsrechtelijk kader

3.1.

De voor deze vordering relevante verdragsrechtelijke bepalingen luiden als volgt:


‘’Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM):
Art. 8:
1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR):
Art. 17:
1. Niemand mag worden onderworpen aan willekeurige of onwettige inmenging in zijn privé leven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling, noch aan onwettige aantasting van zijn eer en goede naam.

2. Een ieder heeft recht op bescherming door de wet tegen zodanige inmenging of aantasting.
Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK):
Art. 3:
1. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.

(…)
Art. 16:
1. Geen enkel kind mag worden onderworpen aan willekeurige of onrechtmatige inmenging in zijn of haar privéleven, in zijn of haar gezinsleven, zijn of haar woning of zijn of haar correspondentie, noch aan enige onrechtmatige aantasting van zijn of haar eer en goede naam.

2. Het kind heeft recht op bescherming door de wet tegen zodanige inmenging of aantasting.
Art. 40:
1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van ieder kind dat wordt verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van het begaan van een strafbaar feit, op een wijze van behandeling die geen afbreuk doet aan het gevoel van waardigheid en eigenwaarde van het kind, die de eerbied van het kind voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van anderen vergroot, en waarbij rekening wordt gehouden met de leeftijd van het kind en met de wenselijkheid van het bevorderen van de herintegratie van het kind en van de aanvaarding door het kind van een opbouwende rol in de samenleving.

(…)‘’

4 Wettelijk kader

4.1.

Het door de officier van justitie af te geven bevel tot afname van celmateriaal en het verwerken daarvan tot DNA-profiel en het daartegen gericht bezwaarschrift berusten op de Wet DNA-V.14 Deze wet maakt het mogelijk om ten aanzien van een grote groep veroordeelden te bevelen dat zij celmateriaal afstaan voor het bepalen en verwerken van een DNA-profiel. De strafrechtelijke veroordeling van een persoon vormt daarbij de grondslag van het bevel tot afname van celmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek. De voor deze vordering relevante wetsbepalingen luiden als volgt:


‘’Artikel 1:
1. In deze wet wordt verstaan onder:

(…)

c. veroordeelde: een persoon die al dan niet onherroepelijk is veroordeeld tot een straf als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder a, onderdeel 1°of 3°, van het Wetboek van Strafrecht, een straf als bedoeld in artikel 77h, eerste lid, onder a, van dat wetboek, voorzover het de jeugddetentie of taakstraf betreft, of een straf als bedoeld in artikel 6, onder a, van het Wetboek van Militair strafrecht dan wel tot een maatregel als bedoeld in artikel 37, 37a juncto 37b of 38, 38m of 77s van het Wetboek van Strafrecht;

(...)
2. Met een veroordeelde als bedoeld in het eerste lid, onder c, wordt voor de toepassing van deze wet gelijkgesteld een persoon die op grond van artikel 39 van het Wetboek van Strafrecht is ontslagen van alle rechtsvervolging en aan wie tevens een maatregel als voorzien in artikel 37, 37a juncto 37b of 38, 38m of 77s van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd, alsmede een persoon aan wie bij onherroepelijke strafbeschikking een taakstraf is opgelegd.
Artikel 2:
1. De officier van justitie in het arrondissement waarin de rechtbank is gelegen die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, dan wel de officier van justitie die de strafbeschikking heeft uitgevaardigd, beveelt dat van een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, tenzij:

a) van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt overeenkomstig het Wetboek van Strafvordering of de Algemene verordening gegevensbescherming;

b) redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.
Artikel 7:
1. De veroordeelde kan tegen het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, binnen veertien dagen na de dag waarop zijn celmateriaal is afgenomen onderscheidenlijk de dag waarop de mededeling, bedoeld in artikel 6, derde lid, is betekend, een bezwaarschrift indienen bij de rechtbank die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, dan wel de rechtbank in het arrondissement waar tegen de strafbeschikking verzet had kunnen worden gedaan. De zesde afdeling van Titel I van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering is van overeenkomstige toepassing.
2. Het bezwaarschrift is met redenen omkleed.
3. De rechtbank beslist zo spoedig mogelijk.
4. Zolang tegen het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel een bezwaarschrift kan worden ingediend en zolang een ingediend bezwaarschrift niet is ingetrokken of daarop niet is beslist, wordt op basis van het celmateriaal van de veroordeelde geen DNA-profiel bepaald.

5. Indien de rechtbank het bezwaarschrift gegrond verklaart, beveelt zij de officier van justitie ervoor zorg te dragen dat het celmateriaal van de veroordeelde terstond wordt vernietigd.’’

4.2.

Uit voormelde bepalingen volgt dat de officier van justitie de afname van celmateriaal beveelt indien sprake is van een zogenaamde DNA-waardige afdoening. Dat is het geval als een veroordeling voldoet aan de voorwaarden die voortvloeien uit art. 1 en 2 Wet DNA-V.15Er moet in cumulatieve zin sprake zijn van:

a) een zogenaamd voorlopige hechtenis-feit, te weten een veroordeling wegens een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (art. 2 lid 1 Wet DNA-V) en

b) een vrijheidsbenemende of vrijheidsbeperkende straf of maatregel (art. 1 lid 1 sub c en lid 2 Wet DNA-V). Dit betekent dat veroordelingen waarbij (alleen) een geldboete is opgelegd of waarbij art. 9a Sr (schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel) is toegepast, niet onder het bereik van de wet vallen.

4.3.

Op het wettelijk uitgangspunt dat de officier van justitie een bevel tot afgifte van celmateriaal uitvaardigt, is zoals hiervoor onder 4.1. weergegeven in de wet een tweetal uitzonderingsgronden opgenomen. In onderhavige vordering is met name de uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 onder b van belang, die inhoudt dat redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel gelet op de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Dit zal hierna nog nader worden toegelicht.

4.4.

Tegen het bevel tot afgifte van celmateriaal kan de veroordeelde geen bezwaar maken, dat kan op grond van art. 7 Wet DNA-V slechts tegen de bepaling van een DNA-profiel op grond van dit afgenomen celmateriaal en het vervolgens opnemen van het profiel in de DNA-databank. Hierna zal ik spreken van het DNA-bevel, waarmee ik zowel het bevel tot afgifte van celmateriaal als het vervolgens verwerken daarvan tot een DNA-profiel bedoel.

5 Wetsgeschiedenis

5.1.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de officier van justitie in beginsel verplicht is een bevel tot afname van celmateriaal te geven indien de veroordeelde een DNA-waardige veroordeling heeft gekregen.16 Alleen indien sprake is van de uitzonderingsgevallen die vermeld worden in art. 2 lid 1 onder a en b, Wet DNA-V, moet van afname van celmateriaal en verwerking daarvan worden afgezien.17

5.2.

Hoewel de wetgever in eerste instantie een beperktere reikwijdte van de wet voor ogen had, waarbij alleen gewelds- en zedemisdrijven als voldoende ‘ernstig’ werden aangemerkt om een DNA-bevel te rechtvaardigen, is er uiteindelijk niet voor gekozen een bepaald aantal misdrijven aan te wijzen maar is het veel ruimere criterium van ‘een veroordeling wegens een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten’ in art. 2 lid 1 van de Wet DNA-V opgenomen. Als veroordeelde in de zin van deze wet wordt een persoon aangemerkt aan wie een vrijheidsbenemende maatregel of straf, of een taakstraf wordt opgelegd, zonder dat verdere eisen worden gesteld aan de hoogte van de opgelegde straf. Door geen eisen te stellen aan de hoogte van de straf is de ‘ernst’ van het feit of feitencomplex dat volgens de wetgever een DNA-bevel rechtvaardigt daarmee dus op voorhand en in abstracto bepaald.18

5.3.

De eerste grond die noopt tot het achterwege laten van een DNA-bevel (artikel 2 lid onder a) is vanzelfsprekend: het afnemen van celmateriaal en de bepaling van een DNA-profiel is niet meer nodig als zich al celmateriaal en/of een DNA-profiel van de veroordeelde in de DNA-databank bevindt.

5.4.

Wat de tweede uitzonderingsgrond (artikel 2 lid 1 onder b) aangaat, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat deze in feite bestaat uit twee te onderscheiden uitzonderingsgronden:19

a) dat redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.

b) dat redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel gelet op de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.

5.5.

De eerste van de twee gronden, de ‘aard van het misdrijf’, raakt niet aan de in deze vordering opgeworpen vragen over de positie van minderjarige veroordeelden. De aard van het misdrijf ziet namelijk op de vraag of het misdrijf in de regel door middel van DNA-onderzoek wordt of kan worden opgespoord en staat los van de persoon van de dader/veroordeelde.20 In onderhavige vordering is met name de uitleg van de tweede grond, de ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’, van belang. Deze uitzonderingsgrond doet zich volgens de memorie van toelichting voor indien ondanks een veroordeling voor een relevant21 en DNA-waardig misdrijf, DNA-onderzoek niet kan worden gerechtvaardigd. In de wetsgeschiedenis worden de volgende voorbeelden genoemd waarin een dergelijke situatie zich zou kunnen voordoen:

a) indien onaannemelijk is dat een veroordeelde ooit eerder een misdrijf heeft gepleegd voor de opsporing waarvan DNA-onderzoek van belang kan zijn, en die dat wegens ernstig lichamelijk letsel nooit in de toekomst meer zal kunnen doen;

b) een vrouw die nog nooit met justitie in aanraking is gekomen en na een jarenlange mishandeling ertoe besluit haar echtgenoot te doden;

c) een arts die op grond van een onregelmatigheid in de naleving van de procedure bij euthanasie wordt veroordeeld voor moord.22

5.6.

Zoals het tweede en derde voorbeeld aangeven, is de uitzonderingsgrond niet beperkt tot alleen gevallen waarin recidive feitelijk onmogelijk is. Andersom heeft de wetgever aangegeven dat voor een DNA-bevel geen positief recidivegevaar hoeft te worden vastgesteld.23 De uitzonderingsgrond vereist altijd een objectief waardeerbare omstandigheid; louter berouw of een belofte van de veroordeelde is onvoldoende.24 Overigens is de omstandigheid dat de veroordeelde inmiddels dodelijk ziek is, als zodanig geen reden om af te zien van een DNA-bevel. Ook in dat geval kan zijn DNA-profiel van belang zijn voor het opsporen van eerder begane feiten.25 De bijzondere omstandigheden in de wet zien immers op de omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, en niet zozeer op de persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde na het plegen daarvan.26 Een nadere duiding van de reikwijdte is volgens de wetgever in abstracto moeilijk te geven en zal door toepassing in concrete gevallen in de beoordeling van de officier van justitie en de rechter nader gestalte moeten krijgen.27

5.7.

Zowel de uitzonderingsgrond ‘de aard van het misdrijf’ als de uitzonderingsgrond ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is begaan’ moeten worden bezien en beoordeeld in relatie met de vraag of DNA-onderzoek van betekenis kan zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Het kan daarbij, zoals hiervoor al opgemerkt, dus ook gaan om de opsporing van (mogelijk) reeds gepleegde strafbare feiten. Een eerdere (relevante) veroordeling kan daarnaast een omstandigheid zijn die aannemelijk maakt dat de verdachte kan recidiveren en DNA-onderzoek voor de opsporing van een eventueel toekomstig te plegen strafbaar feit relevant kan zijn.28

5.8.

Onder het criterium “de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd”, worden kort samengevat vooral de persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde verstaan ten tijde van het plegen van het delict, die van dien aard zijn dat het nauwelijks voorstelbaar is dat de veroordeelde nog een keer een (dergelijk) strafbaar feit zal begaan en een DNA-bevel daarom niet gerechtvaardigd is.

5.9.

De positie van de minderjarige

5.9.1.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel van de Wet DNA-V wordt over een bijzondere positie voor de minderjarige in het geheel niet gerept. Uitgangspunt van het wetsvoorstel was dat minderjarigen onder de Wet DNA-V vallen indien zij veroordeeld zijn voor een DNA-waardig feit en een DNA-waardige sanctie of maatregel opgelegd hebben gekregen.29 Dat de wetgever beoogd heeft de wet onverkort van toepassing te laten zijn op minderjarigen blijkt ook uit het feit dat als ‘veroordeelde’ eveneens de persoon wordt aangemerkt die tot jeugddetentie of een taakstraf is veroordeeld of een PIJ-maatregel opgelegd heeft gekregen (art. 1 lid 1 sub c Wet DNA-V). Ook uit de beantwoording van vragen door de minister tijdens de parlementaire behandeling kan worden afgeleid dat minderjarigen niet anders dienen te worden behandeld dan volwassenen. Een stigmatiserend effect van de opname van een DNA-profiel in de DNA-databank valt volgens de minister ten aanzien van (zowel volwassenen als) jeugdigen niet te verwachten.30 Voorkoming van recidive geldt zowel bij jeugdigen als bij volwassenen terwijl bovendien het verwerken van DNA-profielen, vanwege de preventieve werking, kan bijdragen aan de resocialisatie van jeugdigen. Omdat het hier primair gaat om een maatregel in het belang van de opsporing, ziet de minister geen reden om voor jeugdigen een uitzondering te maken.31

5.9.2.

Na de invoering van de Wet DNA-V in 2004 heeft de minister zich echter (onder andere) naar aanleiding van Kamervragen wisselend uitgelaten over de positie van minderjarigen in relatie tot de Wet DNA-V.32 Zo wordt in 2006 door de regering nog verdedigd dat geen onderscheid dient te worden gemaakt tussen meerder- en minderjarigen maar wordt in 2009 door de minister gesteld dat alleen de jeugdigen die door de rechter zijn veroordeeld voor ‘ernstige delicten’ en de ‘jeugdige veelplegers’ in aanmerking komen voor opname in de DNA-databank. Ook in het geval dat een taakstraf is opgelegd zal de officier van justitie volgens de minister afwegen of een DNA-bevel noodzakelijk is en rekening houden met de aard en ernst van het delict, de recidive en omstandigheden van de jeugdige.33 Oplegging van een taakstraf zou dan ook niet automatisch tot een opname leiden van het DNA-profiel van de minderjarige in de DNA-databank. In 2011 stelt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie dat aan een minderjarige die veroordeeld is tot een taakstraf in beginsel een DNA-bevel dient te worden gegeven.34 Voor een generieke uitzondering voor minderjarigen voelt de staatssecretaris niet. Wel wordt beloofd onderzoek in te stellen of dit tot ongelijkheid leidt tussen minderjarigen en meerderjarigen, omdat minderjarigen wegens pedagogische overwegingen mogelijk eerder een taakstraf (tot 40 uur) dan geldboete krijgen opgelegd zodat zij vaker dan meerderjarigen celmateriaal moeten afstaan.35 Bij een veroordeling tot geldboete volgt immers geen DNA-bevel. Later wordt door de minister het standpunt ingenomen dat dit onderzoek te omvangrijk is om uit te voeren, terwijl op voorhand evenmin gezegd kan worden of over deze vraag betrouwbare uitspraken kunnen worden gedaan. Vanwege de hoge recidivecijfers onder minderjarigen bestaat volgens de minister geen reden de toepassing van de wet bij minderjarigen te beperken.36 Tot slot lijkt de minister naar aanleiding van vragen van de Kinderombudsman in 2013 de mening toegedaan dat de Hoge Raad weliswaar heeft bepaald dat geen generieke uitzondering voor minderjarigen kan worden gemaakt, maar dat dit niet betekent dat de leeftijd van een minderjarige in een concreet geval geen rol kan spelen. Leeftijd vormt als zodanig echter geen beslissende factor en is dan ook geen afzonderlijk criterium.37

5.9.3.

De slotsom is dat de wetgever een zo groot mogelijk bereik heeft beoogd van de Wet DNA-V en geen generiek onderscheid heeft gemaakt tussen meerder- en minderjarigen en dat door bewindspersonen na de inwerkingtreding van de Wet DNA-V wisselende standpunten zijn ingenomen ten aanzien van de vraag of minderjarigheid als wegingsfactor bij de toepassing van de uitzonderingsgronden zou moeten worden meegenomen.

6 Jurisprudentie van de Hoge Raad en het EHRM

Hoge Raad

6.1.

In zijn (in de inleiding genoemde) arresten van 13 mei 2008 heeft de Hoge Raad het afgeven van een DNA-bevel als een verplichting van de officier van justitie aangemerkt.38 De Hoge Raad stelt in die arresten voorop dat de Wet DNA-V ertoe strekt gepleegde en eventuele toekomstige strafbare feiten van de veroordeelde op efficiënte wijze op te sporen en veroordeelden ervan te weerhouden nieuwe strafbare feiten te plegen. De tekst, het doel en de strekking van de Wet DNA-V hebben volgens de Hoge Raad als uitgangspunt dat bij iedere veroordeelde als bedoeld in art. 2 lid 1 Wet DNA-V celmateriaal wordt afgenomen, tenzij zich een van de in het eerste lid genoemde uitzonderingen voordoet. Voor een verdere belangenafweging is volgens de Hoge Raad geen plaats. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen meerder- en minderjarigen.39

6.2.

Een generieke uitzondering voor minderjarigen kan volgens de Hoge Raad ook niet aan het IVRK worden ontleend.40 De Hoge Raad motiveert dit oordeel niet. Daardoor is ook niet duidelijk of de Hoge Raad met procureur-generaal Fokkens van oordeel is dat art. 40 IVRK geen betrekking heeft op het bepalen en verwerken van een DNA-profiel omdat hierbij geen sprake is van een sanctie vanwege het begaan van een strafbaar feit, maar van een maatregel achteraf die vergelijkbaar is met het bewaren van vingerafdrukken of het opnemen van de veroordeling in de justitiële documentatie. Daarnaast stelt Fokkens dat het standpunt dat onverkorte toepassing van de Wet DNA-V op minderjarigen in strijd zou zijn met art. 3 IVRK, vanwege het stigmatiserend effect dat daarvan uit zou gaan, ook geen stand houdt. De opslag van DNA-profiel hoeft volgens hem op geen enkele wijze de maatschappelijke ontwikkeling van het veroordeelde kind en zijn reïntegratie in de samenleving te bemoeilijken. Hij is de mening toegedaan dat door de verwerking van een DNA-profiel geen afbreuk kan worden gedaan aan de belangen van de minderjarige zoals gewaarborgd in het IVRK.41

6.3.

De uitspraken van de Hoge Raad hebben sommige rechtbanken er echter niet van weerhouden bezwaarschriften van minderjarigen gegrond te verklaren omdat onvoldoende rekening is gehouden met hun positie en belangen in combinatie met de omstandigheden van het geval.42 De vraag is of dat in strijd is met het kader dat de Hoge Raad bij de beoordeling voorop heeft gesteld. Ik kom hier later onder randnummer 9. nog over te spreken. Hier kan alvast worden opgemerkt dat sommige auteurs menen dat hoewel een aparte belangenafweging voor minderjarigen op grond van het IVRK niet aan de orde is, de minderjarigheid, althans de leeftijd/levensfase dan wel jeugdige ontwikkeling, als (bijzondere) omstandigheid kan worden betrokken bij de beoordeling van de wettelijke uitzonderingsgronden. Anderen bepleiten dat in het kader van de individuele proportionaliteitstoetsing op grond van art. 8 EVRM minderjarigheid als mee te wegen factor kan worden betrokken.43

EHRM

6.4.

Het EHRM heeft in 2009 in de zaak W tegen Nederland de klacht van een minderjarige die zich had verweerd tegen de verwerking van zijn celmateriaal met een beroep op onder andere art. 8 EVRM, niet-ontvankelijk verklaard.44 Het enkele feit dat het gaat om een minderjarige is voor het EHRM geen reden af te wijken van zijn eerdere bevindingen in de zaak Van der Velden tegen Nederland45 waarin het EHRM heeft geoordeeld dat de Nederlandse regelgeving omtrent DNA-onderzoek bij veroordeelden voldoet aan de vereisten zoals bepaald in art. 8 EVRM. Bij dit oordeel heeft het EHRM betrokken dat de Wet DNA-V waarborgen biedt tegen ongedifferentieerde opslag van DNA-gegevens, het DNA-profiel anoniem en gecodeerd wordt opgeslagen en de verdachte slechts met zijn opgeslagen DNA-profiel wordt geconfronteerd als hij eerder al een strafbaar feit heeft gepleegd of in de toekomst een strafbaar feit zal plegen. Waar in het Verenigd Koninkrijk naar aanleiding van een arrest van het EHRM in 2008 in de zaak van de minderjarige S. en Marper tegen het Verenigd Koninkrijk een generiek onderscheid in de wetgeving is geïntroduceerd tussen minderjarigen en meerderjarigen bij DNA afname, opslag en verwerking, wordt een dergelijke impuls vanuit het EHRM aan de Nederlandse wetgever dus niet gegeven.46

7 De literatuur en blik naar het buitenland

7.1.

In de literatuur is meermalen en uitvoerig voor een bijzondere positie van de minderjarige gepleit.47 Ook de Kinderombudsman heeft zich kritisch uitgelaten over de wet en de toepassing van de wet met betrekking tot minderjarigen.48 Ik zal hier slechts een beknopte samenvatting van die literatuur geven en voor het overige verwijzen naar het eerdergenoemde Rapport DNA-V 2018.49

7.2.

Volgens vele auteurs botst de maatregel tot het afnemen van celmateriaal bij minderjarige veroordeelden met het pedagogische karakter van het jeugdstrafrecht, waarbij aandacht voor heropvoeding, resocialisatie en herintegratie voorop behoren te staan. Gesteld wordt dat het stigmatiserend effect van het afnemen van celmateriaal en het verwerken daarvan tot DNA-profiel eruit kan bestaan dat de minderjarige als potentiële recidivist van ernstige misdrijven wordt aangemerkt. Het feit dat de minderjarige pas geconfronteerd wordt met zijn DNA-profiel wanneer hij (weer) de fout ingaat – een gegeven dat volgens Fokkens bezwaarlijk kan worden beschouwd als een belemmering van zijn (her)integratie en ontwikkeling – doet daar volgens deze auteurs niet aan af. Door de opname in de DNA-databank krijgt de minderjarige een ‘label’ (‘potentiele recidivist van ernstige misdrijven’) opgeplakt dat hem negatief in zijn ontwikkeling kan beïnvloeden.50 Dat geldt ongeacht of de minderjarige op enig later moment (openlijk) met die opname wordt geconfronteerd. Door de onverkorte toepassing van de Wet DNA-V op minderjarigen wordt volgens deze auteurs ten onrechte gebroken met het hiervoor genoemde pedagogisch karakter van het jeugdstrafrecht en daarmee onvoldoende rekening gehouden met de bijzondere en/of kwetsbare positie van de minderjarige. De jeugdige bevindt zich immers nog in een jeugdige ontwikkelingsfase waarbij hij de gevolgen van zijn daden niet altijd goed kan overzien.

7.3.

Daarnaast heeft onderzoek aangetoond dat het in aanraking komen met het strafrechtelijk systeem en de manier waarop dat gebeurt van invloed is op het toekomstige gedrag van de minderjarige.51 Dit kan een criminogene factor worden die leidt tot recidive. Dat geldt ook voor het bewaren van DNA-profielen. In de literatuur is dan ook wel bepleit dat het verzamelen van DNA-profielen van minderjarigen geen afschrikwekkende of rehabilitatieve werking heeft maar juist recidive in de hand werkt en een negatief effect heeft op de verdere levensontwikkeling van minderjarigen.52 Volgens de Amerikaanse auteur Lapp kan bijvoorbeeld worden getwijfeld of de opname van DNA-profielen wel in het belang van het kind is:


‘’It is not just scientific findings that undermine the claim that DNA databasing is in the best interests of a juvenile who has been adjudicated delinquent. The concept of childhood itself, and its purpose and meaning in modern society, further undermine a regime that imposes the same permanent consequences for juveniles as it does for adults convicted in criminal court. Indeed, the prevailing conception of childhood (as a protected space for those whose development must be guarded and promoted because of their vulnerabilities) demands that we not subject juveniles to compulsory DNA collection for purposes of databasing based on a finding of juvenile delinquency.’’53

7.4.

Tot slot dient het opnemen van DNA-profiel in de DNA-databank volgens bepaalde auteurs niet altijd een redelijk doel omdat het in concrete gevallen vaak om geringe strafbare feiten gaat die zijn begaan in bepaalde levensfase (typische jeugdzondes). Daarvan bestaat vaak geen reële verwachting dat herhaling (tijdens volwassenheid) zal plaatsvinden. Ik voeg daaraan toe dat een bepaald misdrijf gepleegd door een minderjarige gelet op zijn jeugdige ontwikkeling een andere verwachte prognose met betrekking tot recidive en speciale preventie kan meebrengen dan bij een meerderjarige. Die prognose kan overigens zowel positiever als negatiever zijn dan bij een meerderjarige (bijvoorbeeld: bepaald crimineel gedrag vindt veelvuldig plaats in de jeugd maar neemt juist af wanneer men ouder wordt).54

7.5.

Een blik over de grens leert dat in sommige Europese landen voor jeugdigen wel een onderscheid wordt gemaakt bij gedwongen afname en verwerking van DNA-profielen in de strafrechtelijke context.55 Dat is ook het geval in de Verenigde Staten dat het IVRK niet heeft geratificeerd.56 Het onderscheid heeft niet alleen betrekking op bewaartermijnen maar ook op de gevallen (strafbare feiten) waarin DNA-onderzoek plaatsvindt. In Duitsland heeft het Bundesverfassungsgericht in 2013 bepaald dat opslag en verwerking van DNA-profielen van minderjarigen op gespannen voet kan komen te staan met de opvoedingsgedachte van het jeugdstrafrecht.57 In de zaak waar het om ging ontbrak het volgens het constitutioneel hof aan een weging van de betekenis van de jeugdige ontwikkelingsfase van de betrokkene bij de strafbare gedraging. Het meewegen van deze factor is volgens het hof aangewezen omdat deze de (voor de opslag van het DNA-profiel vereiste) reële verwachting dat de veroordeelde nog een keer de fout in kan gaan aanzienlijk kan beïnvloeden. In de zaak die voorlag ging het om een minderjarige van 14 jaar die was veroordeeld tot een taakstraf van 60 uur wegens ‘seksueel misbruik van kinderen’ omdat hij zijn 13-jarige klasgenote (naar eigen zeggen met wederzijds goedvinden) een zuigzoen (Knutschfleck) had gegeven en haar bedekte geslachtsdelen had betast.58 Volgens het hof was sprake van een ‘’jugendtypische Verfehlung’’ en had de rechtbank geen rekening gehouden met de ‘’wesentlichte Umstände des Einzelfalles’’.

8 Uitspraken VN-Mensenrechtencomité

8.1.

Zoals in de inleiding reeds aangegeven staan in deze vordering de implicaties van de oordelen van het VN-Mensenrechtencomité van 18 juli 201759 centraal. Deze zijn gegeven naar aanleiding van twee klachten tegen Nederland die betrekking hadden op de afgifte van een DNA-bevel aan minderjarigen. Geklaagd werd dat Nederland hierbij art. 17 IVBPR had geschonden, kort gezegd wegens disproportionaliteit van de maatregel ten opzichte van de minderjarigen.60 Deze uitspraken raken mijns inziens aan de algemene uitgangspunten van de Wet DNA-V, zoals hiervoor uiteengezet en in het bijzonder aan de reikwijdte van de uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V. Het is niet voor niets dat deze uitspraken de minister van Justitie en Veiligheid aanleiding hebben gegeven de Wet DNA-V ten aanzien van minderjarigen te heroverwegen.61

8.2.

Het is wellicht van belang, voordat ik dieper op de oordelen van het VN-Mensenrechtencomité inga, hier enige opmerkingen te maken over de status van de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité.

Uit art. 5 lid 4 van het Facultatieve Protocol bij het IVBPR en de toelichting daarbij kan worden opgemaakt dat het bij de oordelen van het Mensenrechtencomité gaat om ‘inzichten’ die de betrokken staat niet formeel juridisch binden. De Nederlandse regering blijkt echter meestal bereid uitvoering te geven aan de inzichten van het Mensenrechtencomité, maar heeft zich daarbij uitdrukkelijk het recht voorbehouden om deze niet te volgen. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft de ruimte om af te wijken van oordelen van het Mensenrechtencomité beperkt in een (door Barkhuysen en Van Emmerik geannoteerde) uitspraak van 21 juli 2006.62 Daarin ging het om een door het Mensenrechtencomité vastgestelde schending van art. 26 IVBPR (het discriminatieverbod). In deze zaak heeft de CRvB over de waarde die gehecht wordt aan inzichten van het Comité het volgende overwogen:

“Partijen verschillen er in dit verband in de eerste plaats over van mening welke waarde moet worden gehecht aan de inzichten van het Comité. Hoewel deze inzichten formeel gesproken niet bindend zijn is de Raad van oordeel dat inzichten van een internationaal comité op het gebied van de mensenrechten in het algemeen als een gezaghebbend oordeel aangemerkt moeten worden, waaraan in procedures als de onderhavige bijzondere betekenis toekomt. Van een dergelijk oordeel kunnen nationale rechterlijke instanties slechts afwijken wanneer sprake is van zwaarwegende redenen die zulks kunnen rechtvaardigen.”

Barkhuysen en Van Emmerik schrijven in hun noot bij deze uitspraak dat zij met dit oordeel van de Centrale Raad instemmen:

“Het biedt belangrijke aanknopingspunten voor de effectieve tenuitvoerlegging van views van VN-mensenrechtencomités. Dit is temeer van belang nu procedures voor deze comités een serieus alternatief kunnen zijn voor het procederen voor het EHRM, dat immers vanwege de overbelasting steeds meer tijd in beslag neemt. In het kader van de rechtseenheid verdient het aanbeveling dat de andere (hoogste) bestuursrechters voor een vergelijkbare juridische inbedding van deze views kiezen.”

Ook in strafzaken mag, in navolging van de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 2006 zoals hiervoor is geciteerd, worden aangenomen dat inzichten van het Mensenrechtencomité weliswaar niet rechtstreeks juridisch bindend zijn, maar dat zij wel als gezaghebbend oordeel moeten worden aangemerkt.

8.3.

Dan kom ik nu toe aan de twee oordelen van het Mensenrechtencomité. Het gaat in deze zaken om een ten tijde van het plegen van het strafbare feit 14-jarig meisje (N.K.) dat tot een taakstraf van 36 uren was veroordeeld wegens openlijke geweldpleging en diefstal, en om een 14-jarige jongen (S.L.), die was veroordeeld voor ontucht met een minderjarige en het doen van een valse bommelding, tot een voorwaardelijke jeugddetentie van 15 dagen en een taakstraf van 30 uren. De klagers hadden bezwaar gemaakt tegen het verwerken van het bij hen afgenomen celmateriaal tot een DNA-profiel. Daarbij hebben zij gesteld dat ten aanzien van hen art. 8 EVRM is geschonden alsmede de artikelen 3 en 40 van het IVRK omdat de officier van justitie in hun zaken geen gebruik heeft gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid van art. 2 lid 1 sub b Wet DNA-V. Dat had, zo stelden zij, gelet op hun leeftijd, de geringe ernst van de feiten die waren gepleegd door N.K. (het zou slechts gaan om verbaal geweld tijdens een schoolincident) en de omstandigheid dat L.S. geen strafblad had, de officier van justitie wel moeten doen. De bezwaren werden door respectievelijk de rechtbank Almelo en de rechtbank Utrecht ongegrond verklaard omdat hun veroordelingen vielen binnen het bereik van de Wet DNA-V en de rechtbanken van oordeel waren dat de uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 sub b Wet DNA-V zich niet voordeed.

8.4.

Beide klagers hebben eerst bij het EHRM een klacht ingediend wegens schending van art. 8 EVRM. Zij werden op 2 mei 2013 door het EHRM niet ontvankelijk verklaard wegens kennelijke ongegrondheid van de klacht.63

8.5.

Daarop hebben zij zich tot het Mensenrechtencomité gewend met dezelfde klacht, maar nu gebaseerd op art. 17 IVBPR. Anders dan het EHRM komt het Mensenrechtencomité wel toe aan een inhoudelijke behandeling. Ten overstaan van het Mensenrechtencomité hebben de klagers naar voren gebracht dat noch hun leeftijd noch de aard van het delict is betrokken bij de beslissing van de officier van justitie om een DNA-bevel af te geven en dat deze bevelen automatisch, zonder inachtneming van de individuele omstandigheden van de veroordeelde worden uitgevaardigd.

8.6.

De relevante overwegingen van het Mensenrechtencomité die leiden tot de vaststelling van een schending van art. 17 IVBR zijn in beide zaken vrijwel gelijkluidend. De hierna volgende citaten komen uit de zaak HRC 18 juli 2017, nr. 2326/2013 (N.K. t. Nederland). Uit de voetnoten64 kan worden opgemaakt dat het Mensenrechtencomité in zijn overwegingen de rechtspraak van het EHRM, de bepalingen van het IVRK en de hierop betrekking hebbende aanbevelingen van het Comité voor de Rechten van het Kind65 betrekt:

‘’ 9.3 The Committee considers that the collection of DNA material for the purpose of analysing and storing the collected material in a database that could be used in the future for the purposes of criminal investigation is sufficiently intrusive as to constitute “interference” with the author’s privacy under article 17 of the Covenant.66 (…)
9.5 The Committee recalls that even interference provided for by law should be in accordance with the provisions, aims and objectives of the Covenant and reasonable in the particular circumstances.67 The notion of arbitrariness includes elements of inappropriateness, injustice, lack of predictability and due process of the law,68 as well as elements of reasonableness, necessity and proportionality.69 Even though, in society, the protection of privacy is necessarily relative, the competent public authorities should only be able to obtain information relating to an individual’s private life if such information is essential in the interest of society, as understood under the Covenant.70 Even with regard to interference that is in conformity with the Covenant, relevant legislation must specify in detail the precise circumstances in which such interference may be permitted. A decision to make use of such authorized interference must be made only by the authority designated under the law and on a case-by-case basis.71
9.6 In the present case, the Committee notes that, on 18 March 2009, the author was sentenced to 36 hours of community service for an act of verbal violence and theft. On the same date, the District Public Prosecutor ordered that she be submitted to DNA testing and the tissue sample was taken on 8 April 2009. Although the State party has provided explanations as to the content and general application of the DNA Testing Act, it has not indicated why it was necessary, in the light of the State party’s stated legitimate aim, to submit the author to compulsory DNA testing considering her participation in and the nature of the criminal acts.
9.7 The Committee notes the author’s statement that, under the DNA Testing Act, DNA testing orders are issued automatically for persons who have been given a custodial sentence, juvenile detention order or alternative sanction for offences of such gravity that pretrial detention may be imposed. The State party has admitted that the Act only provides for limited weighing of interests by the public prosecutor before issuing the order for tissue sample collection. The Committee also notes that, even though exceptions to DNA testing do exist under article 2 (1) (b) of the Act, they are very narrowly construed and do not include, for instance, consideration for the age of the offender, as acknowledged by the State party. According to the State party, article 2 (1) (b) of the Act applies only in exceptional cases, for instance in cases where it is actually impossible for the person to reoffend (such as owing to bodily injury). (…)
9.10 Finally, the Committee notes the State party’s argument that the Act does not distinguish between children and adults because there is no reason to make a legal distinction between them for the purpose of preventing, investigating and prosecuting criminal offences and that the Act is not contrary to the best interest of the child. The Committee however considers that children differ from adults in their physical and psychological development, and their emotional and educational needs.72 As provided for, in, among others, articles 24 and 14 (4) of the Covenant, State parties have the obligation to take special measures of protection.73 In particular, in all decisions taken within the context of the administration of juvenile justice, the best interest of the child should be a primary consideration.74 Specific attention should be given to the need for the protection of children’s privacy at criminal trials.75 As explained by the author, her age was never taken into consideration, including throughout the tissue sample collection process, where she was not informed of the possibility of objecting to the sample being collected by a police officer, nor was she informed of the possibility that she could be accompanied by her legal representative.
9.11 Accordingly, the Committee finds that, although lawful under domestic law, the interference with the author’s privacy was not proportionate to the legitimate aim of prevention and investigation of serious crimes. Therefore, the Committee concludes that such interference was arbitrary and in violation of article 17 of the Covenant.’’

8.7.

De belangrijkste overwegingen van het Mensenrechtencomité komen erop neer dat de afgifte van een DNA-bevel vanwege het ontbreken van maatwerk in de rechtsbescherming, en vanwege het feit dat minderjarigheid geen rol speelt in het afwegingsproces, disproportioneel is en in strijd met art. 17 IVBPR.

9 Jurisprudentie rechtbanken

9.1.

Uit het onderzoek dat gedaan is in het kader van het Rapport DNA-V 2018 blijkt dat de rechtspraak een divers palet van toepassingen vertoont van de uitzonderingsgrond ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’ als bedoeld in art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V. De uitzonderingsgrond werd na de inwerkingtreding van de Wet DNA-V aanvankelijk ruim opgevat, waarbij zowel de ernst van het feit als de omstandigheid dat sprake was van een eenmalig incident in de belangenafweging werden betrokken. Hierbij werd niet noodzakelijkerwijs onderscheid gemaakt tussen meerderjarigen en minderjarigen. Latere rechtspraak laat – vooral na de uitspraken van de Hoge Raad naar aanleiding van de vorderingen tot cassatie in het belang der wet in 2008 – een beperktere invulling van de uitzonderingsgrond zien.76

9.2.

De verscheidenheid in de rechtspraak komt zoals gezegd ook naar voren als het gaat om de toepassing van de wet DNA-V op minderjarigen.77 Aanvankelijk werd in de rechtspraak – mede op basis van het IVRK of het EVRM – een uitgebreide belangenafweging gemaakt buiten het beoordelingskader van de Wet DNA-V om. Sinds de arresten van de Hoge Raad van 2008 passen rechtbanken een alternatieve route toe waarbij de minderjarigheid niet als zelfstandige factor in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van bezwaarschriften tegen de opname van het DNA-profiel in de databank. Bij gegrondverklaring van bezwaarschriften wordt de omstandigheid dat de veroordeelde ten tijde van het plegen van het misdrijf minderjarig was, over de band van de proportionaliteitstoets (van art. 8 EVRM) en/of bij de uitzonderingsgrond van de ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’ meegewogen.78 Illustratieve voorbeelden zijn een geval waarbij een dertienjarige is veroordeeld voor bekladden van een metrostel met een stift79 en een zestienjarige die een vaas met tulpen heeft gestolen om aan zijn moeder te geven.80 Ook zijn er rechtbanken die, hoewel zij (al dan niet expliciet) erkennen dat minderjarigheid op zichzelf genomen geen grond is voor gegrondverklaring van het bezwaarschrift, wel van oordeel zijn dat minderjarigen een bijzondere (kwetsbare) positie innemen of dat leeftijd een rol kan spelen in de beoordeling.81 De rechtbank Amsterdam heeft daarnaast een bezwaar gegrond verklaard omdat de kans op recidive verwaarloosbaar zou zijn.82 Tegelijkertijd zijn er veel rechtbanken die leeftijd of minderjarigheid geen enkele rol laten spelen bij de beoordeling en de wettelijke uitzonderingsgronden dus op gelijke wijze (wel of niet) toepassen bij minder- en meerderjarigen.83

9.3.

Ten tijde van de verschijning van het Rapport DNA-V 2018 was het nog onduidelijk in hoeverre de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité van invloed waren op de jurisprudentie van de rechtbanken. Een zoekslag84 heeft (tot op heden) 15 gepubliceerde uitspraken opgeleverd die dateren van na de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité en na de brief van de minister d.d. 3 april 2018 waarin hij het voornemen aankondigt om de wet te willen wijzigen. In tien gevallen wordt het bezwaarschrift gegrond verklaard waarvan in acht gevallen door de rechtbank wordt verwezen naar de brief van de minister d.d. 3 april 2018 en/of de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité.85 In vijf zaken wordt het bezwaarschrift ongegrond verklaard, waarbij in vier gevallen een hogere taakstraf is opgelegd dan 40 uren.86 Wat daarbij opvalt is dat in 7 van deze 15 beschikkingen het toetsingskader van de Hoge Raad zoals uiteengezet in zijn eerdere arresten uit 2008 wordt vooropgesteld en de jeugdige leeftijd van de veroordeelde, al dan niet onder verwijzing naar de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité, als (bijzondere) omstandigheid waaronder het misdrijf is gepleegd wordt aangemerkt, die afhankelijk van de andere omstandigheden van het geval ertoe kan bijdragen dat een DNA-bevel (niet) gerechtvaardigd is.87 Illustratief is een beschikking van de rechtbank Amsterdam van 19 maart 2019 waar het ging om een veroordeling ter zake van winkeldiefstal in vereniging, belediging en vernieling meermalen gepleegd tot (onder meer) een voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 80 uren:

“De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 13 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC8231 en ECLI:NL:HR:2008:BC8234) voorop gesteld dat tekst, doel en strekking van de Wet blijkens de wetsgeschiedenis als uitgangspunt hebben dat bij iedere veroordeelde als bedoeld in artikel 2 lid 1 van de Wet, celmateriaal wordt afgenomen. De officier van justitie is verplicht een daartoe strekkend bevel te geven, tenzij zich een van de in het eerste lid genoemde uitzonderingen voordoet.

Aan de uitzonderingen genoemd in artikel 2 lid 1, aanhef en onder b van de Wet geeft de Hoge Raad een beperkte uitleg. De officier van justitie beveelt de afname ‘tenzij redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel, gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde’.

De Hoge Raad overweegt dat de maatstaf ‘aard van het misdrijf’ blijkens de wetsgeschiedenis ziet op misdrijven waarbij DNA-onderzoek geen bijdrage kan leveren aan de opsporing. De maatstaf ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’ hangt volgens de Hoge Raad samen met de persoon van de veroordeelde. Het gaat dan om de situatie dat een DNA-onderzoek, ondanks een veroordeling wegens misdrijf, in de gegeven omstandigheden niet kan worden gerechtvaardigd.

Andere dan bovengenoemde maatstaven doen volgens de Hoge Raad afbreuk aan het door de wetgever beoogde systeem van ruime afname van DNA-materiaal, waarin slechts plaats is voor de twee bovengenoemde beperkt uit te leggen uitzonderingen. Voor een verdere belangenafweging is in het systeem van de Wet geen plaats.

De rechtbank zal bij de beoordeling van de zaak van veroordeelde uitgaan van het hierboven geschetste toetsingskader.

Ook de rechtbank heeft kennis genomen van de door de raadsvrouw genoemde ontwikkelingen. Binnen voornoemd toetsingskader dient een individuele afweging te worden gemaakt, waarbij onder meer rekening wordt gehouden met de (minderjarige) leeftijd van de veroordeelde, het pedagogisch karakter van het jeugdstrafrecht en de uitgangspunten van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind. Gelet op de omstandigheid dat het hier één veroordeling betreft, hoewel voor meerdere strafbare feiten, waarvoor slechts een geheel voorwaardelijke taakstraf is opgelegd, de jonge leeftijd van veroordeelde en haar geschetste problematiek, ziet de rechtbank aanleiding om de afweging in dit geval in het voordeel van veroordeelde te laten uitvallen en te bepalen dat haar DNA niet mag worden opgenomen in de databank, omdat dit in de gegeven omstandigheden niet kan worden gerechtvaardigd.”

9.4.

Zoals bovenstaande beschikking laat zien past de rechtbank een individuele belangenafweging toe waarbij het pedagogische karakter van het jeugdstrafrecht in de beoordeling wordt betrokken. Dat in andere uitspraken nog steeds het algemene uitgangspunt, dat in beginsel bij een DNA-waardige veroordeling een DNA bevel dient te volgen, prevaleert, komt naar voren in de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 29 april 2019. Daarin wordt – ondanks het meewegen van de factor minderjarigheid – het bezwaarschrift van een minderjarige die door de kinderrechter vanwege de voorgenomen wetswijziging (geen DNA-bevel bij taakstraf minder dan 40 uur) op verzoek van de raadsman was veroordeeld tot een taakstraf van 39 uur, ongegrond verklaard.88 Hoewel de kinderrechter kennelijk van mening was dat geen DNA-bevel zou moeten volgen op de veroordeling, zag de rechter die over het bezwaarschrift oordeelde dat – gelet op het in beginsel verplichte DNA-bevel en de omstandigheden van het geval – blijkbaar anders.

9.5.

Zoals gezegd wordt de factor minderjarigheid niet in alle gevallen op deze manier als bijzondere omstandigheid waaronder het misdrijf is gepleegd in de beoordeling meegenomen. Zo zijn er rechtbanken die – in het geval de minderjarige een taakstraf van minder dan 40 uur heeft opgelegd gekregen – bezwaarschriften gegrond verklaren, op (louter) de grond dat de minister het voornemen heeft geuit de wet zo te willen wijzigen dat aan minderjarigen veroordeeld tot een taakstraf van minder dan 40 uur geen bevel wordt gegeven.89 De redenering is dan kort gezegd dat de maatregel gelet op het voornemen van de minister naar aanleiding van de uitspraken van het Mensenrechtencomité disproportioneel is. Sommige bezwaarschriften worden om diezelfde reden juist ongegrond verklaard indien een taakstraf van 40 uur of meer is opgelegd.90

9.6.

Tot slot zijn er rechtbanken die oordelen dat de mogelijke wetswijziging de minderjarige niet kan baten omdat niet geanticipeerd kan worden op (onzekere) toekomstige wetgeving.91

9.7.

Kort samengevat lijken rechtbanken dus – zij het op verschillende wijze – de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité te betrekken bij hun beoordeling of er sprake is van een uitzonderingsgrond zoals bedoeld in art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V, in die zin dat minderjarigheid een wegingsfactor vormt.

10 Aanbevelingen P-G Hoge Raad in Rapport DNA van veroordeelden 2018

10.1.

In deze vordering wil ik nog kort stil staan bij de door de procureur-generaal gedane aanbevelingen in zijn onderzoeksrapport. Hoewel deze aanbevelingen gericht zijn aan het openbaar ministerie raken zij ook aan het normatief en wettelijk kader dat de rechter dient te hanteren bij de beoordeling of sprake is van een uitzonderingsgrond als bedoeld in de wet. Dat maakt dat zij relevant zijn voor de in deze vordering opgeworpen vragen.

10.2.

Uit het onderzoek van de procureur-generaal blijkt dat het openbaar ministerie het standpunt heeft ingenomen in zijn beleid geen onderscheid te maken tussen meerderjarigen en minderjarigen. In het Rapport DNA-V 2018 wordt vervolgens geconcludeerd dat vanwege de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité een afzonderlijke regeling, dan wel speciale aandacht voor minderjarigen onvermijdelijk is:


‘’Ten tweede verdient het aanbeveling het kader van afweging voor DNA-bevelen aangaande minderjarigen te heroverwegen. Verrassend kan deze aanbeveling niet zijn. In feite is naar aanleiding van uitspraken van het Mensenrechtencomité van de VN door de minister van Justitie en Veiligheid al toegezegd dat naar aanleiding daarvan wijziging van wetgeving in voorbereiding wordt genomen. De uitspraken van het Mensenrechtencomité in de twee Nederlandse zaken geven aan dat een DNA-bevel aangaande minderjarigen telkens op specifieke afwegingen moet berusten betreffende de positie van de minderjarige. Als die lijn wordt gevolgd, is een bijzondere regeling voor het afgeven van een DNA-bevel bij minderjarige veroordeelden vrijwel onontkoombaar. Tegen de achtergrond van deze ontwikkeling kan het OM intussen met het oog op de rechtmatigheid in de uitgangspunten van beleid structureel en expliciet telkens betekenis worden gehecht aan minderjarigheid als mogelijke contra-indicatie voor het afgeven van een DNA-bevel.’’92

10.3.

Wat deze laatste aanbeveling betreft heeft het openbaar ministerie in eerste instantie aangegeven geen wijzigingen in het beleid door te voeren in afwachting van nieuwe regelgeving. De minister heeft nadien in zijn beleidsreactie (naar aanleiding van onder meer het Rapport DVN-V 2018) echter gemeld dat het openbaar ministerie deze aanbeveling inmiddels betrekt bij het vernieuwen van het beoordelingskader. Dat lijkt mij een juiste benadering aangezien de naleving van art. 17 IVBPR, zoals gezegd, niet afhankelijk is van de totstandkoming van die wetgeving. De naleving van art. 17 IVBPR wordt bovendien versterkt indien reeds op het moment van het afgeven van het bevel met de verplichtingen die daaruit voortvloeien rekening wordt gehouden in plaats van op het moment dat de rechter moet oordelen naar aanleiding van een ingediend bezwaarschrift.

11 Analyse en conclusie

11.1.

De vragen die in deze vordering voorliggen zijn, zoals onder randnummer 2.5 is verwoord, of vanwege minderjarigheid, dan wel de jeugdige leeftijd/ontwikkelingsfase van de veroordeelde gelet op de uitspraken van het Mensenrechtencomité van 18 juli 2017 bijzondere maatstaven gelden als het gaat om het al dan niet bevelen van de bepaling en vastlegging van hun DNA-profiel en/ of deze uitspraken nopen tot een ruimere interpretatie van de tweede uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 onder b DNA-V.

11.2.

Allereerst kan worden vastgesteld dat uit de wet, de wetsgeschiedenis of de jurisprudentie van het EHRM geen aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor een generieke uitzondering van minderjarigen als het gaat om de toepassing van de Wet DNA-V. Daartoe verplichten ook de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité, die mede zijn gebaseerd op de uitgangspunten van het IVRK, niet. Het enkele feit dat de veroordeelde minderjarig is noopt dan ook niet tot een structurele uitzondering van de toepassing van de Wet DNA-V.

11.3.

De uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité zetten het wettelijk kader en de uitspraken van de Hoge Raad echter wel in een ander daglicht in die zin dat de minderjarigheid van de veroordeelde, het pedagogisch karakter van het jeugdstrafrecht en de uitgangspunten van het IVRK wel bij de toepassing van de Wet DNA-V dienen te worden betrokken. Dat komt erop neer dat er bij minderjarige veroordeelden steeds een individuele belangenafweging moet worden gemaakt. Een individuele belangenafweging houdt tevens in dat deze niet plaatsvindt aan de hand van tevoren vastgelegde automatische van toepassing zijnde criteria zoals de hoogte van de straf. Daarom is naar mijn mening ook de wetswijziging zoals door de minister wordt voorgestaan, namelijk dat een DNA-bevel achterwege blijft bij het opleggen van een taakstraf van minder dan 40 uren niet afdoende. Het gaat immers om een individuele belangenafweging van geval tot geval en die kan ook bij de oplegging van een (voorwaardelijke) taakstraf van meer dan 40 uren leiden tot het oordeel dat de opname van het DNA-profiel van een minderjarige in de DNA-databank, gelet op alle overige feiten en omstandigheden van de zaak disproportioneel is.

11.4.

Dat speciale betekenis wordt toegekend aan het feit dat de veroordeelde ten tijde van het plegen van het feit minderjarig is, past ook in ons rechtssysteem waarin minderjarigen gelet op hun nog jeugdige ontwikkeling een andere plaats innemen dan meerderjarigen. Het jeugdstrafrecht leidt zowel op abstract niveau (bijv. jeugddetentie in plaats van gevangenisstraf) als in concrete gevallen (bijv. eerder sepot dan vervolging of eerder taakstraf dan geldboete) tot verschil in afdoening ten opzichte van meerderjarigen. In de literatuur wordt er dan ook terecht gewezen op het verschil in effect die strafrechtelijke maatregelen hebben op minder- en meerderjarigen. Dat betekent overigens niet dat op voorhand een abstract onderscheid moet worden gemaakt bij de toepassing van de Wet DNA-V op minderjarigen. Gelet op het doel en strekking van de wet zal ook bij minderjarigen een DNA-bevel relevant kunnen zijn voor het voorkomen en opsporen van misdrijven van de veroordeelde en zal dit niet op voorhand in strijd zijn met de belangen van het kind zoals bedoeld in art. 3 IVRK. De uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité verplichten niet tot het afzien van opname van DNA-profielen in een DNA-databank, maar tot maatwerk waarbij het pedagogisch karakter van het jeugdstrafrecht en de uitgangspunten van het IVRK dienen te worden meegewogen.

11.5.

De eerste vraag, namelijk of vanwege de minderjarigheid, dan wel de jeugdige leeftijd/ontwikkelingsfase van de veroordeelde, gelet op de uitspraken van het Mensenrechtencomité van 18 juli 2017, bijzondere maatstaven gelden als het gaat om het al dan niet bevelen van de bepaling en vastlegging van het DNA-profiel, dient naar mijn mening dan ook positief te worden beantwoord.

11.6.

Dan kom ik nu toe aan de tweede vraag, of de uitspraken van het Mensenrechtencomité van 18 juli 2017 nopen tot een ruimere interpretatie van de uitzonderingsgronden van art. 2 lid 1 onder b DNA-V.

11.7.

Naar mijn mening kan het maatwerk dat vereist is bij de opname van DNA-profielen van minderjarigen in de DNA-databank worden gevonden binnen het huidig wettelijk kader en wel bij de toepassing van de uitzonderingsgrond ‘de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’ zoals neergelegd in art. 2 lid 1 sub b Wet DNA-V. Minderjarigheid of de jeugdige ontwikkelingsfase van een minderjarige kan immers worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid waaronder het misdrijf is gepleegd dat ertoe kan leiden dat afname van celmateriaal – in de woorden van de wetgever – niet gerechtvaardigd is. Juist de jeugdigheid en/of gebrekkige jeugdige ontwikkeling van een minderjarige kan een door hem begaan misdrijf tot een incident maken dat zich niet (snel) wederom zal voordoen in het (volwassen) leven van de minderjarige. Ook de manier waarop het misdrijf is uitgevoerd, kan daarbij een rol spelen. Gedacht kan hierbij worden aan de in de jurisprudentie voorgekomen gevallen zoals het spuiten van graffiti, het afsteken van (een) vuurwerk(bom), het stelen van een vaas met tulpen of het in brand steken van een wc-rol en wc-rolhouder op school (‘fikkie stoken’).93 Hetzelfde geldt voor verbale bedreigingen op het schoolplein of een uit de hand gelopen examenstunt. Het strafrechtelijk etiket dat op dergelijk gedrag kan worden geplakt (en dat DNA-onderzoek in beginsel rechtvaardigt) kan onder omstandigheden niet in verhouding staan tot de ernst van het feit. Wanneer geen recidive valt te verwachten van andere (relevante) misdrijven en ook geen aanwijzingen bestaan dat de minderjarige eerder of nog meer (relevante) misdrijven zou hebben gepleegd, moet door de rechter kunnen worden beslist dat de afname van celmateriaal en het verwerken daarvan tot DNA-profiel niet gerechtvaardigd is.

11.8.

Bij deze benadering blijft het uitgangspunt staan, zoals dat door de Hoge Raad in zijn arresten van 2008 is weergegeven, dat er buiten de wettelijke uitzonderingsgronden om geen ruimte is voor een aparte belangenafweging voor minderjarigen.94 De Hoge Raad heeft in deze arresten niet expliciet uitgesloten dat minderjarigheid, althans leeftijd dan wel de jeugdige ontwikkeling van een minderjarige, wel kan worden betrokken bij de beoordeling of zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan waaronder het misdrijf is gepleegd, waardoor een DNA-bevel niet gerechtvaardigd is.

11.9.

Voor de opvatting dat minderjarigheid wel een rol kan spelen bij de tweede uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 sub b Wet DNA-V kan ook steun worden gevonden in de vordering van P-G Fokkens. Nadat Fokkens concludeert dat voor een aparte belangenafweging – dus buiten de wettelijke uitzonderingsgronden om – zoals de rechtbanken die hanteerden geen plaats is, stelt hij in zijn vordering namelijk:


‘’38. Ten aanzien van de uitzonderingsmogelijkheden, te weten (i) de aard van het misdrijf of (ii) de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, kan de leeftijd van de veroordeelde waarop het strafbare feit is gepleegd ten aanzien van de tweede uitzonderingsmogelijkheid mogelijk een rol spelen. Of en in welke mate dat het geval is, zal afhangen van de omstandigheden van het concrete geval en zal moeten worden beoordeeld door degene die oordeelt in het concrete geval, dat wil zeggen de officier van justitie of na een bezwaarschrift de rechtbank.’’

11.10.

Mijn conclusie naar aanleiding van de tweede in deze vordering opgeworpen vraag is dan ook dat de tweede uitzonderingsgrond van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V ruimte biedt voor het betrekken van de minderjarigheid van de veroordeelde en de overige omstandigheden van het concrete geval bij de beoordeling van de vraag of een DNA-bevel gerechtvaardigd is.

11.11.

Indien de Hoge Raad mijn conclusies deelt zou het aanbeveling verdienen dat de Hoge Raad, gelet op de verdeelde rechtspraak op dit punt, bepaalt dat de rechter bij de behandeling van een bezwaarschrift op grond van art. 7 Wet DNA-V – gelet op de bijzondere positie die een minderjarige in het strafproces inneemt ten opzichte van een meerderjarige – gehouden is de minderjarigheid van de veroordeelde bij zijn beoordeling te betrekken. Verder zou de Hoge Raad aan de maatstaf ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’, die volgens de Hoge Raad samenhangt met de persoon van de veroordeelde, kunnen toevoegen dat minderjarigheid of de jeugdige ontwikkeling van de veroordeelde een bijzondere omstandigheid is die samenhangt met de persoon van de veroordeelde zodat deze maatstaf de vereiste waarborgen en het gewenste maatwerk met betrekking tot minderjarigen biedt.

11.12.

Met deze nuanceringen op het eerder door de Hoge Raad gegeven juridisch kader wordt mijns inziens recht gedaan aan de voorwaarden die het VN-Mensenrechtencomité met betrekking tot de toepassing van de Wet DNA-V op minderjarigen stelt. Deze houden immers niet in dat minderjarigheid of de jeugdige ontwikkeling van de veroordeelde op zichzelf beschouwd doorslaggevend dient te zijn voor de vraag of afname en opslag van celmateriaal bij minderjarigen gerechtvaardigd is. Zij leiden er wel toe dat in concrete gevallen recht kan worden gedaan aan de minderjarige die een misdrijf heeft begaan dat getypeerd kan worden als een (eenmalige) jeugdzonde en/of waarbij een DNA-bevel geen redelijk doel dient omdat kortgezegd niet of nauwelijks voorstelbaar is dat de minderjarige andere relevante misdrijven heeft gepleegd of nog zal plegen. Daarbij blijft ruimte bestaan voor de afname van celmateriaal bij minderjarigen die misdrijven plegen onder dusdanige omstandigheden dat een DNA-bevel gerechtvaardigd is.

11.13.

Mijn slotsom is dat de rechter bij de beoordeling van een bezwaarschrift de minderjarigheid van de veroordeelde als factor bij de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, dient mee te wegen.

12 De vordering

12.1.

Wat betekent deze slotsom nu voor de beschikking van de rechtbank die aan deze vordering ten grondslag ligt? Ik merk op dat de rechtbank in haar overwegingen zoals geciteerd onder 1.4. niet expliciet vooropstelt dat minderjarigheid als factor dient te worden meegewogen onder de bijzondere omstandighedengrond. Dat betekent dat haar oordeel neigt naar een onjuiste rechtsopvatting over de aan te leggen maatstaven. In de daaropvolgende inhoudelijke overwegingen van de rechtbank kan echter worden gelezen dat zij de jonge leeftijd van de veroordeelde expliciet meeneemt in de beoordeling en aldus toch de juiste maatstaf aanlegt. Het kennelijke oordeel van de rechtbank dat ondanks de minderjarigheid geen sprake is van bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd als bedoeld in art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-V acht ik toereikend gemotiveerd. Zij overweegt immers onder meer dat ‘’sprake is van een ernstig misdrijf - brandstichting - waarvoor niet alleen een leerstraf van 35 uur, maar ook een voorwaardelijke taakstraf van 50 uur is opgelegd. Hoewel de kans op recidive door de Raad voor de Kinderbescherming klein wordt geacht, valt uit het vonnis van 30 november 2018 af te leiden dat deze straffen mede ter voorkoming van recidive zijn opgelegd.’’ Daarmee heeft zij voldoende toereikend gemotiveerd dat niet gezegd kan worden dat onder de gegeven omstandigheden DNA-onderzoek niet kan worden gerechtvaardigd.95

12.2.

Teneinde een beslissing van de Hoge Raad te verkrijgen op de hier aan de orde zijnde rechtsvragen, zal ik mij evenwel om cassatietechnische redenen op het tegengestelde standpunt stellen.

12.3.

Gelet op het voorgaande stel ik als middel van cassatie voor:

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en /of verzuim van vormen, doordat de rechtbank in haar beschikking het bezwaarschrift van de veroordeelde tegen het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel ongegrond heeft verklaard, zonder de minderjarigheid van de veroordeelde in voldoende mate mee te wegen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd.

12.4.

Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 30 november 2018 in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 30 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW4483.

2 Geen bezwaar staat open tegen het bevel tot afnemen van het celmateriaal zelf, wel tegen de bepaling van zijn DNA-profiel en opname daarvan. Zie verder het wettelijk kader verderop.

3 Conclusie P-G Fokkens 22 januari 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC8231, onder 19.

4 HR 13 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8231 en ECLI:NL:HR:2008:BC8234.

5 HR 13 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8234, NJ 2008/628 m.nt. Schalken, rov. 4.3.

6 HR 13 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8231 en HR 13 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8234, NJ 2008/628 m.nt. Schalken.

7 HR 13 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8231 en ECLI:NL:HR:2008:BC8234. Op 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2756 en op 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2073 heeft de Hoge Raad eveneens arresten gewezen in het belang der wet inzake de Wet DNA bij veroordeelden, maar dat betreft de hier niet van belang zijnde kwesties van respectievelijk vergoeding van kosten van rechtsbijstand in bezwaarprocedures ex art. 7 Wet DNA-v en van doorlooptijden tussen veroordeling en het bevel tot afnemen van celmateriaal.

8 HRC 18 juli 2017, nr. 2362/2014 (S.L. t. Nederland); HRC 18 juli 2017, nr. 2326/2013 (N.K. t. Nederland), NbStraf 2018, 74.

9 Deze verschillende jurisprudentie bespreek ik onder 9.3. en verder.

10 Brief van de Minister van Justitie en Veiligheid 3 april 2018, Kamerstukken II 2017/18, 31415, 20.

11 Kamerstukken II 2018/19, 31415, 22. In de brief van 9 januari 2019 is aangegeven dat consultatie is voorzien in het eerste kwartaal van 2019.

12 Uit door mij ambtshalve ingewonnen informatie bij de Directie Wetgeving van het ministerie van Justitie en veiligheid is mij op 10 februari 2020 medegedeeld met de wetswijziging nog niet is begonnen omdat deze inmiddels onderdeel uitmaakt van een groter wetsvoorstel tot wijziging van de regeling van het DNA-onderzoek in het Wetboek van Strafvordering en dat in dat verband nog op resultaten van twee vervolgonderzoeken wordt gewacht.

13 DNA van veroordeelden. Over de uitvoering van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden door het Openbaar Ministerie, Een rapport van de procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden in het kader van het in art. 122 lid 1 Wet RO bedoelde toezicht, 2018 Den Haag. Digitaal te raadplegen via https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Hoge-Raad-der-Nederlanden/Documents/DNA%20van%20veroordeelden.pdf.

14 Stb. 2004, 465.

15 Kamerstukken II 2002/03, 28685, 3, p. 2

16 Zie o.a. Kamerstukken II 2002/03, 28685, 3, p. 2, 13 en 32; Kamerstukken II 2002/03, 28685, 5, p. 15.

17 Zie o.a. Kamerstukken II 2002/03, 28685, 3, p. 2, 11-12 en Kamerstukken II, 2003/04, 26685, 11.

18 Zie nader over dit deel van de parlementaire geschiedenis het Rapport DNA-V 2018, paragraaf 3.2.3.

19 Kamerstukken II 2002/03, 28685, 3, p 10-11; Kamerstukken II 2003/04, 28685, 12, p. 1-2; Handelingen II 2003/04, 64, p. 4168. Zie ook Rapport DNA-V 2018, p. 32 e.v. De oorspronkelijk voorgestelde tweede uitzonderingsgrond in het wetsvoorstel was ruimer geformuleerd maar is door een amendement van het kamerlid Van Haersma Buma aangescherpt door deze expliciet te beperken tot hierboven twee te onderscheiden gronden, zie daarover nader Rapport DNA-V 2018, p. 20-22.

20 Zie nader over deze uitzonderingsgrond, het Rapport DNA-V 2018, paragraaf 3.3.3-3.3.4.

21 “Relevant” wil zeggen dat het betreffende misdrijf in de regel met DNA-onderzoek wordt of kan worden opgespoord.

22 Kamerstukken II 2002/03, 28685, 3, p. 11.

23 Kamerstukken II 2002/03, 28685, 3, p. 12; Kamerstukken I 2003/04, 28685, C, p. 10.

24 Kamerstukken II 2002/03, 28685, 3, p. 11.

25 Kamerstukken I 2003/04, 28685, C, p. 8.

26 Zie bijv. Kamerstukken I 2003/04, 28685, C, p. 9.

27 Kamerstukken II 2002/03, 28685, 3, p. 11. Zie Rapport DNA-V 2018, p. 34-35.

28 Vgl. Kamerstukken II 2002/03, 28685, 5, p. 14-15 en Kamerstukken I 2003/04, 28685, C, p. 9-10, waarin o.a. staat vermeld: ‘’De uitzonderingsgevallen van artikel 2, eerste lid, onder b, zijn slechts aan de orde indien komt vast te staan dat geen opsporingsbelang, terzake van reeds gepleegde strafbare feiten of enig relevant recidivegevaar aanwezig is.’’

29 Zie bijv. Kamerstukken II 2002/03, 28685, 3, p. 9 en Handelingen II 18 maart 2004, p. 60-3933-3934.

30 Kamerstukken II 2002/03, 28685, 5, p. 10.

31 Handelingen II 2003/04, 60, p. 3926 en 3933-3934.

32 Zie nader Rapport DNA-V 2018, p. 29.

33 Aanhangsel Handelingen II 2009/10, 1321, p. 2809.

34 Aanhangsel Handelingen II 2010/11, 3219, p. 2.

35 Aanhangsel Handelingen II 2010/11, 3219, p. 2-3.

36 Kamerstukken II 2012/13, 31415, 8, p. 2-3.

37 J.C.M. Jochems & E.J.M.Vreeburg-Van der Laan, DNA-onderzoek bij veroordeelde minderjarigen, Kinderombudsman 2013, p. 28-29

38 HR 13 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8231 en HR 13 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8234, NJ 2008/628 m.nt. Schalken.

39 HR 13 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8234, NJ 2008/628 m.nt. Schalken, rov. 4.3.

40 HR 13 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8231 en HR 13 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8234, NJ 2008/628 m.nt. Schalken.

41 Zie vordering PG Fokkens, ECLI:NL:PHR:2008:BC8234, onder 32 en 37.

42 Zie Rapport DNA-V 2018, p. 51-52 en uitgebreider D. Moerman, DNA-afname bij jeugdigen: noodzakelijk in een democratische samenleving?, PROCES 2010, 3 en M.R. Ekkart, Het bezwaar tegen DNA-onderzoek bij veroordeelden, Tijdschrift Praktijkwijzer Strafrecht (thans Nederlands Tijdschrift voor Strafrecht) 2016/33, afl. 14.

43 Zie bijv. J.H. Blomsma, Recente rechtspraak DNA-onderzoek, DD 2007/24, afl. 3, p. 320-337; H.C. Ingelse, ‘Dna-afname bij veroordeelde minderjarigen: moet dat zomaar mogen?’, FJR 2008, 88, p. 211; Th.A. de Roos, ‘De nota Verkenning DNA-onderzoek’, Strafblad 2009/6, afl. 3, p. 98; H. Anker, Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in geval van minderjarigen, Handout RSJ-congres 25 november 2010; Y.M. Hokwerda & E. Kurtovic, Nadelige gevolgen van een strafrechtelijke veroordeling: VOG en DNA-regelgeving, in: Weijers I. (red.) Jeugdstrafrecht in Internationaal Perspectief, Boom: Den Haag 2014, p. 159.

44 EHRM 20 januari 2009, 20689/08, NJ 2009/411 (W tegen Nederland).

45 EHRM 7 december 2006, 29514/05 (Van der Velden tegen Nederland).

46 Zie: Policy Department for Citizens’Rights and Constitutional Affairs, Directorate General for Internal Policies of the Union, Cross-border Exchange and Comparison of Forensic DNA Data in the Context of the Prüm Decision, PE 604.971-June 2018, p. 27: “Since the Marper decision, the rules governing the retention of DNA data on the NDNAD have changed with the implementation of the Protection of Freedoms Act 2012 (PoFA). The new Act stipulates different treatment of data from convicted adults and juveniles, unconvicted individuals arrested or charged for a serious offence, and those arrested for a minor offence. In a recent review regarding the implementation of PoFA, evidence of an improvement in the NDNAD’s performance was found (Amankwaa and McCartney 2018). However, there are concerns that the new rules that require the temporal retention and subsequent deletion of DNA data from unconvicted individuals may lead to public security risks.”

47 Zie het Rapport DNA-V 2018 2018, p. 30 waarbij o.a. wordt verwezen naar A. Wolthuis & M. Eijgenraam, DNA-databank en jeugdstrafrecht. Een belangenafweging vanuit het kinderrechtenperspectief, Tijdschrift voor de rechten van het kind 2006 (16), 1, 4-7; A.W.M. Willems, DNA-onderzoek bij veroordeelde minderjarigen, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2006/20; T. Liefaard, Kinderrechten in het jeugdstrafrecht, Tijdschrift voor Familie en Jeugdrecht 2007, 35, afl. 4, 35-41; P.G. Knoppers, ‘DNA-onderzoek bij veroordeelden: waar ligt de grens?’, DD 2007/18; J.H. Blomsma, Recente rechtspraak DNA-onderzoek, DD 2007/24, afl. 3, p. 320-337; H.C. Ingelse, ‘Dna-afname bij veroordeelde minderjarigen: moet dat zomaar mogen?’, FJR 2008, 88, 208-214; M.R. Bruning & M.J.F. Berger, Recht op privacy van minderjarige delinquenten – over justitiële documentatie en DNA-afname bij jeugdigen, Strafblad 2008/10, 183-184; M. Goosens, ‘Defence for Children International en het IVRK’, Advocatenblad 2009, afl. 1, p. 20-23; Th.A. de Roos, ‘De nota Verkenning DNA-onderzoek’, Strafblad 2009/3; D. Moerman, DNA-afname bij jeugdigen: noodzakelijk in een democratische samenleving?, PROCES 2010, 3; H. Anker, Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in geval van minderjarigen. Handout RSJ-congres, 25 november 2010; Kinderrechten in Nederland 2008-2012, De vierde ngo-rapportage van het Kinderrechtencollectief aan het VN-Kinderrechtencomité, Kinderrechtencollectief 2012; A.P. van der Linden & G. de Jonge, 3.12 De Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, in Handboek Jeugd & strafrecht: een leer- en praktijkboek over het (internationale) jeugdstrafrecht en jeugdstrafprocesrecht, Kluwer: Deventer 2013; Y.M. Hokwerda & E. Kurtovic, Nadelige gevolgen van een strafrechtelijke veroordeling: VOG en DNA-regelgeving, in: Weijers I. (red.) Jeugdstrafrecht in Internationaal Perspectief, Boom: Den Haag 2014, 143-161; M.R. Ekkart, Het bezwaar tegen DNA-onderzoek bij veroordeelden, TPWS 2016/33, afl. 14.

48 J.C.M. Jochems & E.J.M.Vreeburg-Van der Laan, DNA-onderzoek bij veroordeelde minderjarigen, Kinderombudsman 2013.

49 Rapport DNA-V 2018, p. 30-32.

50 Dit wordt ook wel het Thomas-theorema genoemd, dat o.a. voortbouwt op de theorie van socioloog Howard Becker en kortweg inhoudt dat een (negatief) stigma (juist) leidt tot deviant gedrag.

51 Dit verklaart ook mede de grondslag van het jeugdstrafrecht, volgens welke regels de minderjarige per definitie anders dient te worden benaderd dan een volwassen verdachte.

52 Zie K. Lapp, Compulsory DNA Collection and a Juvenile’s Best Interests, 14(1) U. Md. L.J. Race Relig. Gender & Class 53 (2014), p. 58 en 81-82, te raadplegen via: http://digitalcommons.law.umaryland.edu/rrgc/vol14/iss1/3.

53 Lapp 2014, p. 82.

54 Zie in dat verband bijv. ook Lapp 2014, p. 80: ‘’That most juveniles age out of crime, and do not recidivate, further underscores the inappropriateness of genetic databasing as a consequence of a juvenile adjudication’’ met verwijzing naar E. Scott & Steinberg, Rethinking Juvenile Justice 44 (2008) en T. Moffitt, Life Course Persistent versus Adolescent Limited Antisocial Behavior in D. Cicchetti & D. Cohen, Eds. Development Psychopathology vol. 32nd ed. (2006).

55 Zie Rapport DNA-V 2018, p. 30 waar wordt verwezen naar F. Santos, H. Machado & S. Silva, Forensic DNA databases in European countries: is size linked to performance?, Life Sciences, Society and Policy 2013, 9(12), p.2, te raadplegen via http://www.lsspjournal.com/content/9/1/12: “While the necessary technological harmonisation is being achieved (Schneider 2009), differences in inclusion and retention criteria of the EU countries’ forensic DNA databases challenge standardisation regarding the retention of the profiles of children and innocent people, as well as the Treaty’s legitimacy and acceptability, or the lack of transparent disclosure of its operations (Prainsack and Toom 2013; McCartney et al. 2011).”

56 Zie Lapp 2014, p. 58-61.

57 BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 2. Juli 2013 - 2 BvR 2392/12 - Rn. (1 - 15), ECLI:DE:BVerfG:2013:rk20130702.2bvr239212.

58 Zie p. 2 van het oordeel van het constitutioneel hof.

59 HRC 18 juli 2017, nr. 2362/2014 (S.L. t. Nederland); HRC 18 juli 2017, nr. 2326/2013 (N.K. t. Nederland), NbStraf 2018, 74.

60 HRC 18 juli 2017, S.L. t. Nederland (2362/2014) en N.K. t. Nederland (2326/2013).

61 Zie de reeds hiervoor aangehaalde brief van de Minister van Justitie en Veiligheid 3 april 2018, Kamerstukken II 2017/18, 31415, 20 en brief van de minister 9 januari 2019, Kamerstukken II 2018/19, 31415, 22

62 CRvB 21 juli 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AY5560, AB 2007, 97, m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik.

63 Zie HRC 18 juli 2017, S.L. t. Nederland (2362/2014), p. rov. 2.5 en N.K. t. Nederland (2326/2013), rov. 2.5.

64 De voetnoten worden (in afwijking van de in de uitspraak vermelde nummering) in de voetnoten van deze vordering weergegeven.

65 Het Comité voor de Rechten van het Kind (CRC) ziet op grond van art. 43 IVRK toe op de naleving van het verdrag.

66 The Committee concurs with the following analysis by the European Court of Human Rights in the case of S. and Marper v. the United Kingdom, judgment of 4 December 2008, para. 72-73: “…In addition to the highly personal nature of cellular samples, the Court notes that they contain much sensitive information about an individual, including information about his or her health. Moreover, samples contain a unique genetic code of great relevance to both the individual and his relatives.” “Given the nature and the amount of personal information contained in cellular samples, their retention per se must be regarded as interfering with the right to respect for the private lives of the individuals concerned.”

67 See the Committee’s general comment No. 16, para. 4. See also S. and Marper, para. 107, in which the Court stated that: “…The core principles of data protection require the retention of data to be proportionate in relation to the purpose of collection and insist on limited periods of storage.”

68 See, inter alia, the Committee’s general comment No. 35 (2014) on liberty and security of person, para. 12, and communications No. 2009/2010, Ilyasov v. Kazakhstan, Views adopted on 23 July 2014, para. 7.4, and No.2081/2011, D.T. and A.A. v. Canada, Views adopted on 15 July 2016, para. 7.6.

69 See the Committee’s general comment No. 35, para. 12.

70 See Committee’s general comment No.16, para. 7.

71 Ibid., para. 8.

72 See Committee on the Rights of the Child, general comment No. 10 (2007) on children’s rights in juvenile justice, para. 10; and CRC/C/NLD/CO/4, paras. 58-59, in which the Committee expressed concern about DNA testing of children in conflict with the law and recommended that the State party eliminate the practice of DNA testing of children in conflict with the law and erase the criminal record of children who have been acquitted or have completed their sentence.

73 See the Committee’s general comment No. 17 (1989) on the rights of the child, and communication No. 2107/2011, Berezhnoy v. Russian Federation, Views adopted on 28 October 2016, para. 9.7.

74 See Committee on the Rights of the Child, general comment No. 10 (2007) on children’s rights in juvenile justice, para. 10.

75 See S. and Marper v. The United Kingdom, para. 124.

76 Rapport DNA-V 2018, p. 48-49 en 56.

77 Zie nader het Rapport DNA-V 2018, paragraaf 3.8.6 (p. 50-52).

78 Rb Amsterdam 27 juni 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BD6519 (spuiten van graffiti wordt gepleegd in bepaalde levensfase); Rb Rotterdam 9 december 2008, NbStraf 2009/39 (minderjarige van 13 jaar, spuiten van ‘graffiti’ met verder geen documentatie); Rb Maastricht 24 februari 2009, ECLI:NL:RBMAA:2009:BH4137 (relatief licht feit en gaat nu goed met veroordeelde); Rb Limburg 23 januari 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:BZ0432 (jonge leeftijd en veroordeelde heeft veel geleerd); Rb Rotterdam 3 april 2013, NbStraf 2013/214 (dertienjarige die wc-rol en wc-rolhouder op school in brand stak, rechtbank gaat uit van eenmalig incident in bepaalde levensfase); Rb Rotterdam 15 oktober 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9103; Rb Zeeland-West-Brabant 3 december 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:8901; Rb Midden-Nederland 5 maart 2014, NbStraf 2014/137 (winkeldiefstal, gelet op jeugdige leeftijd bezwaar gegrond); Rb Amsterdam 8 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2535; Rb Rotterdam 9 april 2015, NbStraf 2015/172 (delict in bepaalde levensfase, gezien de bijzondere omstandigheden zoals overlijden oom, scheiding ouders en zelfmoord vader); Rb Noord-Holland 26 oktober 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11813; Rb Den Haag 2 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:915; Rb Den Haag 9 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:1976 (eenmalig incident, te weten een vuurwerkbom); Rb Noord-Holland 29 februari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:3094 (waarbij onder meer partijen aanvankelijk openstonden voor mediation maar niet is gerealiseerd); Rb Zeeland-West-Brabant 26 juni 2018, NbStraf 2018/286 (12-jarige die vuurwerk had afgestoken en een tas in brand had gestoken waarna door gedragingen van anderen een grote brand is ontstaan; rechtbank acht opname in databank in het licht van art. 8 EVRM disproportioneel omdat de rol van de veroordeelde gering evenals het recidiverisico gering wordt geacht).

79 Rb Rotterdam 9 december 2008, NbStraf 2009/39 (minderjarige van 13 jaar, spuiten van ‘graffiti’ met verder geen documentatie).

80 Rb Limburg 29 november 2017, NbStraf 2017/45.

81 Rb Alkmaar 20 juli 2009, ECLI:NL:RBALK:2009:BJ7302; Rb Middelburg 24 november 2009, NbStraf 2010/43 (de rechtbank is van oordeel dat zij leeftijd maar ook de straf en justitiële documentatie in haar afweging mag betrekken); Rb Roermond 11 mei 2011, ECLI:NL:RBROE:2011:BQ4277; Rb Haarlem 1 september 2011, NbStraf 2011/408 (kwetsbare positie minderjarige, hoewel de rechtbank erkent dat minderjarigheid geen grond is gebruikt zij vervolgens wel een belangenafweging waarin leeftijd een rol speelt hierbij speelt mee dat onderhavig feit ook met een HALT-afdoening had kunnen worden afgedaan); Rb Middelburg 18 december 2012, NbStraf 2013/80 (kwetsbare positie minderjarige, zodat toch een toetsingskader wordt aangelegd); Rb Den Haag 7 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12402; Rb Amsterdam 5 maart 2015, NbStraf 2015/164 (Geen generieke uitzondering minderjarigen maar leeftijd speelt wel een rol); Rb Den Haag 31 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:4133; Rb Den Haag 26 januari 2016, NbStraf 2016/68 (leeftijd kan bij bijzondere omstandigheden een rol spelen, rechtbank acht bezwaar overigens (mede) gegrond omdat volwassenen normaal een geldboete zouden krijgen opgelegd); Rb Amsterdam 14 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9870 (mishandeling door 15jarige, taakstraf. Meerderjarige zou geldboete krijgen); Rb Den Haag 7 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:13188; Rb Den Haag 19 juni 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:7487 (15-jarige veroordeeld voor onder meer diefstal in vereniging met geweld en waarbij sprake was van persoonlijke problematiek).

82 Rb Amsterdam 23 september 2016, NbStraf 2016/214 (hoewel de rechtbank de arresten van de Hoge Raad voorop stelt, wordt niet vermeld dat geen uitzondering voor minderjarigen bestaat; wegens de verwaarloosbare kans op recidive valt de belangenafweging vervolgens in het voordeel van veroordeelde uit). Dit gebeurde overigens ook wel vóór de arresten van de Hoge Raad: Rb Roermond 4 mei 2006, ECLI:NL:RBROE:2006:AX2488 en Rb Arnhem 13 maart 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA9680.

83 Zie nader Rapport DNA-V 2018 2018, p. 50-51 en de daar in de voetnoten opgenomen jurisprudentie.

84 Deze zoekslag hield in dat via rechtspraak.nl en de Nieuwsbrief Strafrecht werd gezocht naar beschikkingen van rechtbanken die dateerden van na april 2018 en waarbij minderjarige veroordeelden een bezwaarschrift hadden ingediend.

85 Het gaat om de volgende acht beschikkingen: Rb Amsterdam 19 december 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:9603; Rb Amsterdam 8 februari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2095; Rb Amsterdam 22 februari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:1837; Rb Amsterdam 19 maart 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2593; Rb Noord-Holland 1 juli 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:5494; Rb. Midden-Nederland 22 oktober 2018, NBSTRAF 2018/364; Rb. Noord-Nederland 26 november 2018, NBSTRAF 2019/51; Rb. Noord-Nederland 28 januari 2019, NBSTRAF 2019/88. In de volgende twee beschikkingen is geen acht geslagen op de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité en/of de brief van de minister: Rb Den Haag 19 juni 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:7487 en Rb Zeeland-West-Brabant 26 juni 2018, NbStraf 2018/286.

86 Rb Amsterdam 21 maart 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2091 (taakstraf van 60 uur waarvan 20 voorwaardelijk); Rb Noord-Holland 29 april 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:3932 (taakstraf van 39 uur); Rb Noord-Holland 17 juni 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:5492 (taakstraf van 100 uur waarvan 40 voorwaardelijk); Rb Amsterdam 1 augustus 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7213 (taakstraf van 120 uur waarvan 94 voorwaardelijk); Rb Amsterdam 26 september 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7185 (taakstraf van 120 uur waarvan 40 voorwaardelijk).

87 Zie voor een uitvoerige afweging Rb Noord-Holland 17 juni 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:5492.

88 Rb Noord-Holland 29 april 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:3932.

89 Zie Rb Amsterdam 19 december 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:9603; Rb Amsterdam 8 februari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2095; Rb Midden-Nederland 22 oktober 2018, Nbstraf 2018/364; Rb Noord-Nederland 28 januari 2019, Nbstraf 2019/88.

90 Zie bijv. Rb Amsterdam 21 maart 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:2091; Rb Amsterdam 22 februari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:1837.

91 Vgl. Rb Noord-Holland 29 april 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:3932; Rb Noord-Holland 17 juni 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:5492.

92 Rapport DNA-V 2018, p. 113.

93 Zie de volgende eerder aangehaalde jurisprudentie: Rb Amsterdam 27 juni 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BD6519; Rb Rotterdam 9 december 2008, NbStraf 2009/39; Rb Rotterdam 3 april 2013, NbStraf 2013/214; Rb Den Haag 9 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:1976; Rb Zeeland-West-Brabant 26 juni 2018, NbStraf 2018/286; Rb Rotterdam 9 december 2008, NbStraf 2009/39.

94 In de zaken waarin de Hoge Raad oordeelde hadden de rechtbanken expliciet vastgesteld dat de wettelijke uitzonderingsgronden zich niet voordeden, en vervolgens een niet op de wet berustende, maar aan het IVRK ontleende belangenafweging gehanteerd.

95 Dat betekent overigens niet dat over voormeld feitencomplex (onder andere omstandigheden) wel eens anders kan worden gedacht. Het op school in de brand steken van een wc-pot met spiritus doordrenkt wc-papier neigt mijns inziens naar een typische jeugdzonde waarbij DNA-onderzoek niet gerechtvaardigd is. Vergelijk bijv. Rb Rotterdam 3 april 2013, NbStraf 2013/214, waarbij het ging om een dertienjarige die een wc-rol en wc-rolhouder op school in brand stak. De rechtbank gaat uit van eenmalig incident in een bepaalde levensfase. Voor een dergelijke andere gedachtegang is in (deze vordering tot) cassatie, waarbij het oordeel van de rechtbank slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst, echter geen plaats.