Uitspraken

1.1

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1984, is op 5 augustus 2006 in dienst getreden bij [verweerster] . De laatste functie die [verzoeker] vervulde, was die van industrieel schoonmaker voor minimaal 32 uur per 4 weken en maximaal 64 uur per 4 weken, met een salaris van € 12,04 bruto per uur exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing.

1.2

Naast zijn dienstverband bij [verweerster] had [verzoeker] bij Securitas een fulltime dienstverband als beveiliger. Die overeenkomst duurt nog voort.

1.3

Op 29 oktober 2014 heeft [verzoeker] zich zowel bij [verweerster] als bij Securitas ziek gemeld met psychische klachten.

1.4

Medio februari 2015 heeft de arboarts geadviseerd te starten met ‘koffiedrinkmomenten’ bij [verweerster] .

1.5

Op 11 april 2015 heeft de leidinggevende van [verzoeker] hem thuis opgehaald voor een ‘koffiedrinkmoment’ op een project. Bij aankomst bij het bedrijf gaf [verzoeker] aan dat hij niet in staat was om mee naar binnen te gaan en is hij in de auto blijven zitten.

1.6

Per brief van 17 april 2015 heeft [verweerster] aan [verzoeker] medegedeeld dat zijn loon met ingang van 14 april 2015 niet meer zou worden betaald in verband met het onvoldoende meewerken aan re-integratie.

1.7

Tot 21 juli 2015 heeft [verweerster] niets meer gehoord van [verzoeker] . Op 24 juli 2015 is vervolgens een bijstelling van het ‘plan van aanpak WIA’ ondertekend door partijen. In week 33 is gestart met een werkhervatting van 2 uur per week. De loonstop is per 24 juli 2015 opgeheven.

1.8

Op 27 juli 2015 heeft [verzoeker] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. In zijn beslissing van 1 september 2015 heeft het UWV geoordeeld dat [verzoeker] op 11 april 2015 niet geschikt was voor zijn arbeid. Naar aanleiding van dit deskundigenoordeel is [verweerster] overgegaan tot uitbetaling van het loon over de periode van 17 april 2015 tot en met 24 juli 2015.

1.9

Per mail van 26 oktober 2015 heeft [verzoeker] zich hersteld gemeld maar de dag erna heeft hij zich vanwege een terugval weer ziek gemeld.

1.10

Op 30 oktober 2015 is [verzoeker] weer gezien door de arboarts. In de ‘Bijstelling Probleemanalyse WIA’ is aangegeven dat [verzoeker] niet arbeidsongeschikt is en dat verdere opbouw van zijn werkzaamheden mogelijk moet zijn na afloop van het door [verzoeker] opgenomen vakantieverlof.

1.11

In zijn mail van 27 november 2015 heeft [verzoeker] aangegeven op dat moment niet tot werkhervatting over te kunnen gaan en heeft hij tevens aangegeven een deskundigenoordeel bij het UWV te zullen aanvragen. [verweerster] heeft bij brief van 4 december 2015 medegedeeld hiertoe eveneens te zullen overgaan. Tevens is aangekondigd dat het salaris wordt opgeschort per 5 december 2015.

1.12

Bij beslissing van 12 januari 2016 heeft het UWV geoordeeld dat [verzoeker] op 5 december 2015 in staat werd geacht tot het verrichten van zijn arbeid.

1.13

Naar aanleiding van deze beslissing heeft [verweerster] op 15 januari 2016 contact opgenomen met [verzoeker] en medegedeeld dat hij de volgende dag zijn eigen werk weer voor de volledige uren moest hervatten op het project bij Le Duc. [verzoeker] heeft die dag met een mail gereageerd dat hij daar nog niet klaar voor was. Hij heeft verzocht uitgeroosterd te worden zonder betaling van loon. Ook heeft hij verzocht opnieuw te worden ingepland voor een afspraak bij de arboarts, omdat het inmiddels drie maanden geleden was dat hij door de arboarts was gezien en in de tussentijd sprake was van een grote terugval.

1.14

[verzoeker] heeft op 16 januari 2016 zijn werkzaamheden hervat, maar is die dag na korte tijd weer ziek naar huis gegaan. Hij heeft zich per mail weer volledig ziek gemeld. In reactie hierop heeft [verweerster] de loonbetaling, die al was opgeschort per 5 december 2015 stop gezet.

1.15

Op 28 januari 2016 heeft [verzoeker] wederom het spreekuur van de arboarts bezocht. De arboarts is gebleven bij het eerdere oordeel dat [verzoeker] volledig arbeidsgeschikt was.

1.16

Bij mail van 3 februari 2016 heeft [verzoeker] een verslag gestuurd van de bedrijfsarts van Securitas, die op 16 januari 2016 had geadviseerd om alle re-integratiewerkzaamheden (zowel het eerste als het tweede spoor) stop te zetten vanwege gerede kans op verdere verergering van zijn toestandsbeeld bij geringe overbelasting. Gelet op dit advies heeft [verzoeker] een heroverweging van het oordeel van de arboarts verzocht, die daartoe echter geen aanleiding zag.

1.17

Bij brief van 4 februari 2016 heeft [verweerster] [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek. Dat gesprek heeft op 5 februari 2016 plaatsgevonden. [verweerster] heeft van [verzoeker] verlangd dat hij het werk op 6 februari 2016 zou gaan hervatten. [verzoeker] heeft aangegeven zich daartoe niet in staat te achten.

1.18

Beide partijen hebben een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV. Bij brief van 26 februari 2016 heeft het UVW aangegeven dat zij geen oordeel kan afgeven omdat [verzoeker] heeft laten weten dat hij niet op een gesprek met de arts wil komen. Bij brief van 3 maart 2016 heeft het UWV geschreven dat [verzoeker] wel wil meewerken aan het onderzoek en dat het UWV nog nader zal berichten.

1.19

[verweerster] heeft [verzoeker] bij brief van 23 februari 2016 nogmaals in de gelegenheid gesteld zijn werk te hervatten op 27 februari 2016. Bij brief van 25 februari 2016 heeft [verzoeker] aangegeven daartoe met in staat te zijn. Hij heeft het werk niet hervat.

1.20

[verzoeker] heeft op 20 oktober 2016 een deskundigenoordeel gevraagd aan het UWV. Op 15 november 2016 heeft het UWV geoordeeld dat [verzoeker] op 6 februari 2016 geschikt was om zijn arbeid te verrichten. [verzoeker] heeft medisch adviesbureau Triage verzocht om hierover een advies te geven. Verzekeringsarts/medisch adviseur bij Triage, [betrokkene 1] , heeft op 9 januari 2017 gerapporteerd en geconcludeerd dat het oordeel van het UWV onjuist is.

3.1

Volgens onderdeel 1 van het cassatiemiddel getuigt het oordeel van het hof dat [verzoeker] geen recht heeft op een billijke vergoeding van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats was het hof op grond van art. 7:683 lid 3 jo. art. 7:671b BW verplicht om een keuze te maken tussen hetzij herstel van de arbeidsovereenkomst, hetzij toekenning van een billijke vergoeding. Als de appelrechter van oordeel is dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is of in de rede ligt, moet hij overgaan tot toekenning van een billijke vergoeding (subonderdeel a). In de tweede plaats heeft het hof miskend dat het bij de aard en de berekening van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW niet alleen gaat om ‘de waarde’ van de arbeidsovereenkomst, maar om een afweging van alle omstandigheden van het geval (subonderdeel b). Ten slotte wordt bij subonderdeel c betoogd dat het oordeel van het hof dat [verzoeker] geen recht heeft op een billijke vergoeding, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

3.2

Onder het oude ontslagrecht kon geen hoger beroep en cassatie worden ingesteld tegen de ontbindingsbeschikking (art. 7:685 lid 11 BW (oud)). Slechts indien zich een van de, in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde ‘doorbrekingsgronden’ voordeed, kon tegen de ontbindingsbeschikking hoger beroep worden ingesteld.2 Onder de Wwz is dit wezenlijk anders: van iedere ontbindingsbeschikking staat hoger beroep en cassatie open. Op het hoger beroep en cassatie is het reguliere procesrecht van toepassing,3 voor zover daar in art. 7:683 BW niet van is afgeweken.4 Dit artikel geeft voor hoger beroep en cassatie een aantal bijzondere procesregels.5

3.3

Volgens de hoofdregel van art. 360 lid 1 Rv wordt de werking van een beschikking door het instellen van hoger beroep geschorst, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Art. 7:683 lid 1 BW wijkt hier echter van af. Dat bepaalt dat indien hoger beroep of cassatie tegen de ontbindingsbeschikking wordt ingesteld, dit de tenuitvoerlegging niet schorst.6 Dit heeft tot gevolg dat wanneer een ontbindingsverzoek door de kantonrechter wordt toegewezen, de arbeidsovereenkomst op de ontbindingsdatum eindigt.7

3.4

De rechter in hoger beroep die van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan de ontbindingsbeschikking niet vernietigen. Evenmin kan de rechter die in hoger beroep oordeelt dat de kantonrechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen, die beslissing vernietigen. In plaats daarvan bepaalt art. 7:683 lid 3 BW dat de rechter die in hoger beroep oordeelt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen of het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen, de werkgever kan veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat herstel van de arbeidsovereenkomst alleen mogelijk is als de werknemer daar in hoger beroep om heeft verzocht.8 De rechter is vrij om te bepalen met ingang van welke datum hij de arbeidsovereenkomst herstelt.9 Dat kan met ingang van de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, maar ook per een latere datum.

3.5

Lid 4 van art. 7:683 BW bepaalt dat indien de rechter de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst veroordeelt, art. 7:682 lid 6 BW van overeenkomstige toepassing is. Art. 7:682 lid 6 BW houdt in dat indien de kantonrechter een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreekt, hij bepaalt op welk de tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en dat hij voorzieningen treft omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst.

3.6

Inmiddels is door de Hoge Raad in de Meriant-beschikking beslist dat art. 7:682 lid 6 BW niet meebrengt dat de rechter verplicht is een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst indien hij de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst veroordeelt.10 Overwogen werd het volgende:

3.7

De vraag die in subonderdeel a van het cassatieverzoekschrift wordt voorgelegd, lijkt enigszins op de kwestie waarom het ging in de Meriant-beschikking. Ook nu gaat het om de vraag of sprake is van een verplichting van de appelrechter – om te veroordelen tot hetzij herstel van de arbeidsovereenkomst hetzij toekenning van een billijke vergoeding –, of dat de rechter hier vrije beoordelingsruimte heeft en er ook voor kan kiezen om noch de arbeidsovereenkomst te herstellen, noch een billijke vergoeding toe te kennen. Volgens het subonderdeel blijkt uit de wettekst en de wetsgeschiedenis bij art. 7:683 lid 3 BW dat de rechter slechts twee opties heeft: óf herstel óf een billijke vergoeding; ‘meer smaken zijn er niet’. Ligt herstel niet in de rede, dan zal het ‘onrecht’ van de ten onrechte uitgesproken ontbinding met een zekere billijke vergoeding, hoe gering ook, rechtgezet moeten worden, zo stelt de cassatieadvocaat van de werknemer. Ter verdere bespreking van dit subonderdeel, ga ik na wat er tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz over art. 7:683 lid 3 BW is gezegd, wat er uit de literatuur naar voren komt, hoe de appelrechters deze kwestie benaderen en welke argumenten verder nog relevant kunnen zijn.

3.8

Art. 7:683 lid 3 BW luidt:

3.9

In de memorie van toelichting is over art. 7:683 lid 3 BW het volgende geschreven (mijn onderstreping):12

3.10

Uit de aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis komt niet duidelijk naar voren dat de rechter verplicht zou zijn om een billijke vergoeding toe te kennen, indien de werkgever niet wordt veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Duidelijk is weliswaar dat de rechter een keuze moet maken tussen een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst of toekenning van een billijke vergoeding. Maar daarmee is nog niet gezegd dat de rechter niet de vrijheid zou hebben om, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de billijke vergoeding op nihil te stellen en daarmee ook de billijke vergoeding af te wijzen, in het geval niet wordt overgegaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Verschillende zinsnedes wijzen juist op een discretionaire bevoegdheid van de rechter bij het toekennen van een billijke vergoeding. Zo kan uit de zin ‘dan kan de rechter – de tweede mogelijkheid – aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen’ (memorie van toelichting, p. 120), worden afgeleid dat sprake is van beslissingsruimte. Dat geldt temeer wanneer die zin wordt gelezen in samenhang met de volgende zin: ‘Doet hij dit ambtshalve, dan doet hij er – teneinde voldoende geïnformeerd te zijn – verstandig aan partijen tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over (de wenselijkheid en hoogte van) de billijke vergoeding.’ Indien toekenning van een billijke vergoeding verplicht zou zijn als wordt afgezien van herstel van de arbeidsovereenkomst, zou het niet nodig zijn dat partijen zich moeten uitlaten over de wenselijkheid ervan. Ook de bewoordingen in de memorie van antwoord, ‘in de hoogte van deze billijke vergoeding moet dan ook tot uitdrukking komen dat, de omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, de vergoeding een alternatief is voor het herstel van de arbeidsrelatie’, wijzen eerder op een discretionaire bevoegdheid van de rechter dan op een rechterlijke verplichting. De rechter kan, ‘de omstandigheden in ogenschouw nemend’, immers ook oordelen dat geen, of een minimaal bedrag aan billijke vergoeding op zijn plaats is. Hier geldt hetzelfde als de Hoge Raad overwoog in de Meriant-beschikking over de verplichting om bij herstel van de arbeidsovereenkomst ‘voorzieningen te treffen’ (onder rov. 3.3.2):

3.11

De vraag of de appelrechter verplicht is een billijke vergoeding toe te kennen als de werkgever niet wordt veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst, heeft in de literatuur niet veel aandacht gekregen. Houweling schrijft er het volgende over:18

3.12

De aangehaalde literatuur biedt weinig aanknopingspunten bij de beantwoording van de vraag of de rechter, indien hij de werkgever niet veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst, altijd gehouden is om een (zeker bedrag aan) billijke vergoeding toe te kennen. De beschrijving die de verschillende auteurs geven van de mogelijkheden van art. 7:683 lid 3 BW zijn eerder een parafrase van de wettekst en de wetsgeschiedenis, dan dat daarin de genoemde vraag bewust onder ogen is gezien en daarover een gemotiveerd standpunt is ingenomen.

3.13

Uit een onderzoek van Bij de Vaate naar de toepassing van art. 7:683 lid 3 BW blijkt dat de hoven tot nu toe vrijwel altijd voor een van beide opties kiezen, dus óf veroordelen tot herstel óf een billijke vergoeding toekennen.31 In de van 1 juli 2015 tot 1 november 2016 gepubliceerde rechtspraak is art. 7:683 lid 3 BW in veertien gevallen toegepast. In zeven van deze beschikkingen is tot herstel veroordeeld. In de overige gevallen is een billijke vergoeding toegekend. Eenzelfde beeld komt naar voren uit een onderzoek van Boot en Meijers over de tot 1 januari 2017 gepubliceerde uitspraken in hoger beroep: als de appelrechter oordeelt dat het ontbindingsverzoek door de kantonrechter ten onrechte is toegewezen, volgt hetzij herstel, hetzij toekenning van een billijke vergoeding.32 Aan deze uitkomsten zijn echter niet zonder meer consequenties te verbinden voor het antwoord op de voorliggende vraag. Dat de rechter in hoger beroep in de meeste gevallen aanleiding zal zien om een billijke vergoeding toe te wijzen indien herstel niet in de rede ligt, maakt immers nog niet dat de rechter verplicht is om dat in die situatie te doen.

3.14

In het cassatieverzoekschrift wordt een beroep gedaan op het arrest Derksen/Derksen uit 1976.33 Volgens de toelichting op het subonderdeel volgt uit dit arrest dat in geval van kennelijk onredelijk ontslag een schadevergoeding moet worden toegekend.34

3.15

In dit onder het oude ontslagrecht gewezen arrest vorderde de werkgever opheffing van een beslag dat de werknemer had gelegd ter verzekering van zijn vordering tot schadevergoeding uit hoofde van een door de werkgever aan hem gegeven ontslag als (mede)directeur. Het hof gelastte de opheffing van het beslag, omdat – zo vat ik samen – zelfs al zou sprake zijn van een kennelijk onredelijk ontslag zoals de werknemer stelde, art. 1639s BW (oud) de rechter slechts de bevoegdheid geeft om een vergoeding naar billijkheid toe te kennen, maar de rechter niet verplicht tot toewijzing van zo’n vergoeding. De rechter kan namelijk ook veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, terwijl bovendien de vaststelling van de hoogte van de vergoeding naar billijkheid dient plaats te vinden, zodat van vergoeding van schade in eigenlijke zin geen sprake is. Op die gronden was het hof van oordeel dat de werknemer (nog) geen schadevordering had jegens de werkgever, zodat het beslag diende te worden opgeheven. De Hoge Raad vernietigde dit arrest, onder overweging van het volgende:

3.16

Uit het arrest volgt dat de aanspraak van art. 1639s BW (oud) een zelfstandig recht geeft op schadevergoeding, dat ontstaat op het moment van de kennelijk onredelijke opzegging (en niet pas op het moment van toekenning daarvan door de rechter), op grond waarvan ook vóórdat een bodemprocedure over de 1639s-vordering heeft plaatsgevonden conservatoir beslag kan worden gelegd. In die bodemprocedure moet worden vastgesteld ‘of de ander schade heeft geleden of zal lijden’. De rechter heeft bij de beoordeling daarvan een grote mate van vrijheid maar kan vergoeding van de schade niet ‘naar believen’ achterwege laten. Uit het arrest volgt niet, zoals in het subonderdeel wordt gesuggereerd, dat na een kennelijk onredelijk ontslag altijd een schadevergoeding moet worden toegekend. Of, en zo ja, welke schade door de werknemer is geleden moet door de rechter worden vastgesteld. Evenmin blijkt uit het arrest dat sprake moet zijn van ‘enige’ genoegdoening.

3.17

In het subonderdeel wordt verder verwezen naar het Nedlloyd-arrest.35 In die zaak vorderden de ontslagen werknemers aanvankelijk herstel van de dienstbetrekking en pas in hoger beroep schadevergoeding als bedoeld in art. 7:1639s BW (oud). Door Nedlloyd werd aangevoerd dat die vordering was verjaard. De Hoge Raad oordeelde dat van verjaring geen sprake was, omdat de vordering tot herstel van de dienstbetrekking een vorm van schadevergoeding in natura is. Door herstel van de dienstbetrekking te vorderen was volgens de Hoge Raad tevens een eis tot schadevergoeding ingesteld (rov. 5.5). Dat de rechter bij een kennelijk onredelijk ontslag in alle gevallen schadevergoeding moet toekennen, ook als van schade geen sprake is, valt in het arrest niet te lezen.

3.18

Ook het arrest Rutten/Breed biedt geen aanknopingspunten voor de beantwoording van de voorliggende vraag.36 In dat arrest is bepaald dat de begroting van de geleden schade dient plaats te vinden aan de hand van de begrotingsregels van Boek 6 BW. Uit het arrest volgt niet dat in het geval van kennelijk onredelijk ontslag altijd schadevergoeding moet worden toegewezen, ook als geen schade is geleden.

3.19

In het cassatieverzoekschrift wordt ter verdediging van de bepleite opvatting ook verwezen naar de Mediant-beschikking uit 2016.37 De Hoge Raad overwoog daarin het volgende over art. 7:683 lid 3 BW:38

3.20

Tot slot wordt in het subonderdeel opgemerkt dat een rechterlijke verplichting om een billijke vergoeding toe te kennen indien de werkgever niet tot herstel wordt veroordeeld, past bij het uitgangspunt van de Wwz dat van beëindiging van de dienstbetrekking door ontbinding alleen sprake kan zijn wanneer een van de wettelijke ontslaggronden geheel vervuld is.39 Uitgangspunt in de Wwz is dat het niet voldragen zijn van de ontslaggrond niet mag worden gecompenseerd met een financiële vergoeding. Volgens het subonderdeel brengt dit uitgangspunt met zich dat een financiële genoegdoening in de vorm van een billijke vergoeding dient plaats te vinden, indien in hoger beroep blijkt dat geen sprake was van een vervulde ontslaggrond terwijl wel ontbinding was uitgesproken.

3.21

Dit argument gaat niet op. Het onder omstandigheden niet toekennen van een billijke vergoeding, ondanks dat ook niet wordt overgegaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst, staat los van de vraag of sprake is van een voldragen ontslaggrond. Dat van dat laatste geen sprake is, is een gegeven bij de toepassing van art. 7:683 lid 3 BW; de bepaling ziet immers op de situatie dat de appelrechter oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft toegewezen of ten onrechte het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging heeft afgewezen.

3.22

Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor de opvatting dat de appelrechter, indien hij van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden of het vernietigingsverzoek ten onrechte heeft afgewezen en herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt, verplicht zou zijn om in alle gevallen een billijke vergoeding toe te kennen. Art. 7:683 lid 3 BW geeft de appelrechter de ruimte om, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in deze situatie te oordelen dat er geen aanleiding bestaat voor het toekennen van een billijke vergoeding. Weliswaar zal in de bedoelde situatie toekenning van een billijke vergoeding in beginsel op zijn plaats zijn, maar er zijn omstandigheden denkbaar zijn waarin dat anders ligt. Het bieden van ruimte aan de rechter om met inachtneming van alle bijzondere omstandigheden van het geval maatwerk te leveren, is in overeenstemming met de Meriant-beschikking.40 Wel dient de rechter in de motivering van zijn beslissing inzicht te geven in de omstandigheden die hem tot dat oordeel hebben geleid.41

3.23

Ten slotte is nog op te merken dat als de in het cassatiemiddel bepleite uitleg wordt gevolgd, dit ertoe leidt dat een recht op een billijke vergoeding ontstaat op het moment dat de rechter de werkgever niet veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Het aannemen van een dergelijk recht, zonder dat dit duidelijk volgt uit de wettekst of duidelijk blijkt uit de wetsgeschiedenis, ligt niet in de rede.

3.24

De conclusie is dat subonderdeel a faalt.

4.1

Subonderdeel b stelt aan de orde welke elementen in de billijke vergoeding moeten worden meegewogen. Aangevoerd wordt dat het hof bij zijn oordeel dat een billijke vergoeding niet op zijn plaats is, slechts oog heeft gehad voor de waarde van de arbeidsverhouding en daarmee is uitgegaan van een te beperkte uitleg van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW. Betoogd wordt dat de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW weliswaar primair moet zijn gerelateerd aan de waarde van de arbeidsverhouding, maar dat daarnaast een afweging van alle omstandigheden van het geval moet plaatsvinden. Naast de waarde van het dienstverband zouden elementen moeten worden meegewogen als het verwijt dat de werkgever treft van het feit dat hij ten onrechte ontbinding heeft verzocht, de mate waarin de ontslaggrond waarop het verzoek is gebaseerd zich (niet) heeft voorgedaan, de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, het immateriële nadeel dat de werknemer heeft ondervonden en ondervindt doordat zijn arbeidsovereenkomst zonder (voldoende) goed grond is beëindigd en de wens om de vergoeding een zeker punitief en preventief effect te geven om te voorkomen dat de werkgever opnieuw een ontbinding verzoekt zonder dat een voldoende voldragen grond daarvoor bestaat. Verwezen wordt naar uitspraken van hoven waarin de hoogte van de billijke vergoeding niet alleen is gerelateerd aan de waarde van het dienstverband, maar ook aan andere omstandigheden van het geval.42

4.2

Er zijn verschillende situaties waarin de rechter, naast de transitievergoeding, een additionele billijke vergoeding kan toekennen aan de werknemer:43

(i) in geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever (art. 7:671b lid 8 onder c en lid 9 BW) of op verzoek van de werknemer (art. 7:671c lid 2 onder b en lid 3 onder b, BW);

(v) indien in hoger beroep wordt geoordeeld dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet had mogen ontbinden en/of een verzoek tot vernietiging of herstel ten onrechte is afgewezen, maar herstel op dat moment niet meer in de rede ligt (art. 7:683 lid 3 BW).

In de Wwz is dus niet sprake van één wettelijke, billijke vergoeding, maar van meerdere billijke vergoedingen, die elk betrekking hebben op een specifieke, wettelijk omschreven situatie.

4.3

Met uitzondering van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW – die in de onderhavige zaak aan de orde is en waarop nader zal worden ingegaan onder 4.8 e.v. – geldt voor alle billijke vergoedingen dat toewijzing slechts in uitzonderlijke omstandigheden aan de orde is, omdat daarvoor is vereist dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.44 Als van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever geen sprake is, heeft de werknemer bij ontslag alleen aanspraak op de transitievergoeding. Voor sommige billijke vergoedingen volgt uit de toepasselijke wetsbepaling dat vereist is dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Voor de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 BW geldt dat met de toepasselijkheid van de bepaling is gegeven dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.45

4.4

In de memorie van toelichting bij de Wwz heeft de regering opgemerkt het van belang te vinden dat de billijke vergoeding alleen wordt toegekend als het ontslag is toe te rekenen aan ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Om die reden is aangekondigd dat uiterlijk in 2017 een evaluatie van de rechtspraak op, onder andere, dit punt zal plaatsvinden.46 Deze evaluatie is neergelegd in het recent verschenen rapport “Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz”.47 Het onderzoek draait om de vraag hoe in de praktijk toepassing wordt gegeven aan het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’. Om die reden wordt geen aandacht besteed aan de billijke vergoeding die kan worden toegekend in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst (art. 7:681 lid 1 BW en art. 7:683 lid 3 BW); in die gevallen hoeft de rechter immers niet te beoordelen of sprake is van ernstige verwijtbaarheid.48 Uit het rapport blijkt dat in de rechtspraak terughoudend wordt omgegaan met het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.49 Er is dus een hoge drempel voor toewijzing van de billijke vergoeding, waarmee inderdaad sprake is van het ‘muizengaatje’, dat de regering voor ogen had.50

4.5

Sinds de invoering van de Wwz per 1 juli 2015 is onderwerp van discussie geweest hoe de hoogte van de verschillende billijke vergoedingen dient te worden bepaald. In de parlementaire geschiedenis zijn voor het antwoord op die vraag weinig concrete aanknopingspunten te vinden. In de parlementaire geschiedenis is vooral benadrukt dat het aan de rechter is om de hoogte van de billijke vergoeding te bepalen en dat de hoogte daarvan in relatie dient te staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en moet aansluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.51 In de literatuur bestonden uiteenlopende opvattingen over de wijze waarop de hoogte van de billijke vergoeding moest worden bepaald, onder meer over de vraag of de billijke vergoeding een louter punitief karakter had of dat ook de gevolgen van het ontslag een rol kunnen spelen.52

4.6

In de New Hairstyle-beschikking van 30 juni 2017 heeft de Hoge Raad een richtinggevende beslissing gegeven over de wijze waarop de billijke vergoeding dient te worden begroot.53 In deze zaak ging het om de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. In dat artikel is bepaald dat de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever de arbeidsovereenkomst in strijd met de regels van art. 7:671 BW heeft opgezegd. In de New Hairstyle-beschikking heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

4.7

Uit de New Hairstyle-beschikking blijkt dat het bij de begroting van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en sub a, BW uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (rov. 3.4.5). Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt (rov. 3.4.3). Concreet betekent dit dat de volgende gezichtspunten van belang kunnen zijn (rov. 3.4.4 en 3.4.5):

a. wat zou de werknemer aan loon hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd;

b. wat is de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken;

c. zijn de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever toe te rekenen;

d. heeft de werknemer inmiddels ander werk gevonden en welke inkomsten geniet hij daaruit;

e. welke andere inkomsten kan de werknemer in redelijkheid in de toekomst verwerven;

f. wat is de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

Ten slotte is geoordeeld dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rekening behoort te worden gehouden met het punitieve karakter daarvan (rov. 3.4.5).

4.8

De vraag is of de overwegingen in de New Hairstyle-beschikking over de aard van de vergoeding – en dan met name het meewegen van de gevolgen van het ontslag – ook gelden voor de billijke vergoeding waarom het gaat in de onderhavige zaak, die van art. 7:683 lid 3 BW.

4.9

Op het eerste gezicht zou men wellicht kunnen menen dat deze vraag ontkennend moeten worden beantwoord. De reden daarvoor zou zijn dat, anders dan bij de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en sub a, BW waarin de ernstige verwijtbaarheid van het ontslag ligt besloten in de toepasbaarheid van die bepaling (zie rov. 3.4.2 van New Hairstyle-beschikking), ernstige verwijtbaarheid bij de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW niet de grondslag voor die vergoeding vormt. Het zou bij de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW slechts gaan om de waarde van de (niet te herstellen) arbeidsovereenkomst. Zie in deze zin de wetsgeschiedenis:54

4.10

Toch is het de vraag of dit een juiste conclusie is. Voor ogen moet worden gehouden dat art. 7:683 lid 3 BW betrekking heeft op twee situaties. In de eerste plaats ziet art. 7:683 lid 3 BW op het geval waarin, volgens de appelrechter, de kantonrechter een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft toegewezen. In een dergelijke situatie hoeft inderdaad geen sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het indienen van een ontbindingsverzoek is immers - in beginsel - op zichzelf niet verwijtbaar; de werkgever maakt gebruik van een mogelijkheid die de wet hem toekent. De opmerking van de regering dat het hier geen billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten betreft, is dan ook begrijpelijk. In deze situatie, waarin geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid, is de billijke vergoeding (uitsluitend) een compensatie voor de waarde van de arbeidsovereenkomst.

4.11

Art. 7:683 lid 3 BW ziet echter óók op het geval waarin de appelrechter oordeelt dat de kantonrechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen. De appelrechter oordeelt in dat geval dus dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever in strijd was met de daarvoor geldende wettelijke regels. Als het hof in dat geval een billijke vergoeding toekent, gaat het om de situatie waarin eigenlijk vernietigd had moeten worden. Aangezien vernietiging in hoger beroep niet alsnog kan plaatsvinden en herstel niet mogelijk is, wordt een billijke vergoeding toegekend. Maar omdat het hier gaat om opzegging in strijd met de wettelijke regels, ligt het voor de hand dat het hof dan dezelfde maatstaf hanteert als die geldt voor de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 BW. In dat geval is de vergoeding van 7:683 lid 3 BW derhalve ook een compensatie voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, net als dat geldt voor de billijke vergoeding van art. 7:681 BW (zie de New Hairstyle-beschikking, rov. 3.4.2).

4.12

Dit betekent dat de onder 4.9 geciteerde opmerking uit de memorie van antwoord, dat het de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW ‘uitdrukkelijk niet een billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten [betreft]’, enige nuancering behoeft. De opmerking klopt (in beginsel) als het gaat om de billijke vergoeding die de appelrechter toekent in het geval hij oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden en de werkgever niet wordt veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Maar als het gaat om het oordeel dat de kantonrechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen, is de opmerking niet volledig. In dat geval hangt de vergoeding immers óók samen met het (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, gelegen in opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met de wettelijke regels.

4.13

Het voorgaande betekent dat niet in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW enkel samenhangt met het (vanwege tijdsverloop) niet overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Daarmee kan evenmin worden aangenomen – in zijn algemeenheid – dat in die billijke vergoeding uitsluitend de waarde van de verloren gegane arbeidsovereenkomst tot uitdrukking zal moeten komen. In ieder geval wanneer het gaat om het geval dat de appelrechter oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen, zal in de billijke vergoeding ook de (mate van) verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever tot uitdrukking moeten komen.

4.14

In bijzondere gevallen kan er echter ook aanleiding zijn om in het geval dat de appelrechter van oordeel is dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek om ontbinding heeft toegewezen, maar (vanwege tijdsverloop) niet overgaat tot herstel van de arbeidsovereenkomst, andere gezichtspunten dan de waarde van de verloren gegane arbeidsovereenkomst in de billijke vergoeding tot uitdrukking te laten komen. Indien naar het oordeel van de appelrechter sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, samenhangend met het indienen van het ontbindingsverzoek, geldt eveneens dat in de billijke vergoeding ook de mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever tot uitdrukking kan komen.

4.15

Het onder 4.14 vermelde komt erop neer dat als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, ook bij de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW de gevolgen van het ontslag voor de werknemer een rol mogen spelen. Anders gezegd: nu bij de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW niet reeds uit de wet voortvloeit dat steeds sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever, zal dat van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Indien geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid, zal in de billijke vergoeding (slechts) tot uitdrukking komen dat deze een alternatief is voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Indien wel sprake is van ernstige verwijtbaarheid, zullen ook de (overige) gevolgen van het ontslag, voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever te maken verwijt, in aanmerking moeten worden genomen bij het bepalen van de vergoeding. Daarbij kan gebruik worden gemaakt van de gezichtspunten van de New Hairstyle-beschikking.

4.16

Voor deze opvatting is steun te vinden in de New Hairstyle-beschikking, nu er vanuit moet worden gegaan dat de overwegingen 3.4.1-3.4.3 op de billijke vergoeding in het algemeen zien en niet uitsluitend op de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW.55 Daarmee zijn deze overwegingen ook relevant voor de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW, mits sprake is van de situatie dat ‘van de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt’ (rov. 3.4.3).

4.17

De consequentie is dat de appelrechter die oordeelt dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, bij de toekenning van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW zal moeten nagaan of de werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het ontslag. Als dat het geval is, geldt onverkort de New Hairstyle-beslissing, dat de gevolgen van het ontslag bij de vergoeding een rol kunnen spelen, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt.

4.18

Deze hier bepleitte uitleg sluit aan bij de arbeidsrechtelijke literatuur, waarin – vanuit verschillende invalshoeken beargumenteerd – algemeen wordt aangenomen dat de gezichtspunten van New Hairstyle ook relevant zijn voor andere billijke vergoedingen. Zo schrijft Verhulp schrijft in zijn noot in de NJ:56

4.19

In de feitenrechtspraak wordt eveneens aangenomen dat de gezichtspunten van New Hairstyle ook buiten art. 7:681 lid 1, aanhef en sub a, BW toepassing kunnen vinden. Zo worden de gezichtspunten toegepast bij toekenning van een billijke vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In mijn conclusie in de zaak Zinzia Zorggroep zal ik nader ingaan op de billijke vergoeding in een ontbindingsprocedure.60 Duidelijke voorbeelden van uitspraken waarin de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW wordt bepaald aan de hand van de New Hairstyle gezichtspunten, heb ik niet gevonden.

4.20

Uit het voorgaande volgt dat de vraag die in subonderdeel b aan de orde wordt gesteld, namelijk of de hoogte van deze billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW met een bredere blik moet worden bepaald dan de waarde van de arbeidsovereenkomst, op zichzelf bevestigend moet worden beantwoord. Nagegaan zal moeten worden of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Als dat het geval is, zal bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding ook rekening moeten worden gehouden met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt. Bij de verdere invulling hiervan kan gebruik worden gemaakt van de in New Hairstyle ontwikkelde gezichtspunten (zie onder 4.7). De in het subonderdeel aangehaalde literatuur en jurisprudentie laat ik verder onbesproken omdat deze dateren van vóór de New Hairstyle-beschikking en daarmee grotendeels achterhaald zijn.

4.21

Ook voor zover de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW uitsluitend ziet op de waarde van de arbeidsovereenkomst (als alternatief voor herstel) kan trouwens gebruik worden gemaakt van de gezichtspunten van de New Hairstyle-beschikking, namelijk van de nadere uitwerking van gezichtspunt a (zie onder 4.7).

4.22

Anders dan in het subonderdeel wordt betoogd, blijkt uit het bestreden arrest niet dat het hof is uitgegaan van een te beperkte visie op de billijke vergoeding. Uit de overwegingen van het hof, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat het hof de omstandigheden van het geval wel heeft gewogen. Het hof heeft namelijk acht geslagen op (i) de omstandigheid dat aan de zijde van [verweerster] geen sprake is van verwijtbaarheid (rov 3.19), (ii) dat [verzoeker] zich toen hij arbeidsgeschikt was niet beschikbaar heeft gesteld en geen aanspraak heeft gemaakt op loon (rov. 3.20), (iii) dat niet aannemelijk is dat hij in staat was geweest om zijn werkzaamheden voor [verweerster] weer blijvend te verrichten (rov. 3.13 en 3.20) en dat (iv) de situatie vergelijkbaar is met de situatie waarin sprake is van twee jaar aaneengesloten arbeidsongeschiktheid waarna aan de arbeidsovereenkomst een einde is gekomen (rov. 3.20). Deze omstandigheden leiden er naar het oordeel van het hof toe dat er geen aanleiding bestaat om een billijke vergoeding toe te kennen. Daarmee heeft het hof een bredere toets aangelegd dan alleen de waarde van het dienstverband. Dit betekent dat het subonderdeel b faalt.

4.23

In subonderdeel c wordt aangevoerd dat, voor zover het niet toekennen van een billijke vergoeding gebaseerd is op het zich niet beschikbaar stellen voor arbeid door [verzoeker] , sprake is van een onbegrijpelijk oordeel, omdat uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof blijkt dat hij zich wel degelijk beschikbaar heeft gesteld. Op de vraag of hij zich beschikbaar heeft gesteld heeft hij geantwoord: “Ja, ik heb toen ook gemaild dat ik weer beschikbaar was.” Uit het proces-verbaal blijkt verder dat de voorzitter heeft gezegd: “lastig is omdat u, [verzoeker] , hier graag wilt werken”. Vervolgens heeft zijn advocaat nog een keer gezegd: “dat we waarschijnlijk de gang opgestuurd worden, maar [verzoeker] wil er echt weer werken”.

4.24

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het proces-verbaal blijkt weliswaar dat [verzoeker] een mail heeft gestuurd, waarin hij zich beter heeft gemeld (de email bevindt zich overigens niet in het procesdossier). Niet blijkt echter dat [verzoeker] zich formeel beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van werkzaamheden en aanspraak heeft gemaakt op betaling van loon, terwijl dat is wat het hof hem tegenwerpt (zie rov. 3.20). Dat het hof dit aan [verzoeker] tegenwerpt, is in het licht van de omstandigheden van het geval, namelijk dat [verzoeker] bijna twee jaar niet gewerkt had ondanks diverse oproepen daartoe, niet onbegrijpelijk. Daarmee faalt ook subonderdeel c.

4.25

Onderdeel 2 bouwt voort op de eerste klacht en behoeft geen bespreking.

4.26

Nu alle klachten falen concludeer ik tot verwerping van het beroep.