2 Feiten en procesverloop
2.1
De volgende feiten zijn vastgesteld.10
( i) [A] heeft de volgende leaseovereenkomsten ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld met Dexia als wederpartij:
|
Nr.
|
Contractnr.
|
Datum
|
Naam overeenkomst
|
Looptijd
|
Leasesom
|
|
I
|
[001]
|
03-01-2001
|
Profit Effect
|
120 mnd
|
€ 29.578,92
|
|
II
|
[002]
|
03-01-2001
|
Triple Effect
|
36 mnd
|
€ 28.557,36
|
|
III
|
[003]
|
03-01-2001
|
Profit Effect
|
120 mnd
|
€ 29.394,88
|
|
IV
|
[004]
|
03-01-2001
|
Profit Effect
|
120 mnd
|
€ 29.394,88
|
|
V
|
[005]
|
03-01-2001
|
Triple Effect
|
36 mnd
|
€ 28.557,36
|
(ii) In totaal heeft [A] op grond van de lease-overeenkomsten volgens Dexia een bedrag van € 38.178,39 aan maandtermijnen aan Dexia betaald en € 5.009,47 aan dividenden en andere voordelen ontvangen.
(iii) Dexia heeft met betrekking tot de lease-overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de volgende resultaten:
|
Nr.
|
Datum eindafrekening
|
Resultaat
|
Betaald
|
|
I
|
07-11-2007
|
- € 8.478,82
|
Nee
|
|
II
|
02-01-2004
|
- € 12.702,37
|
Nee
|
|
III
|
07-11-2007
|
- € 7.741,66
|
Nee
|
|
IV
|
07-11-2007
|
- € 7.741,66
|
Nee
|
|
V
|
02-01-2004
|
- € 12.702,37
|
Nee
|
2.2
Dexia vordert veroordeling van [A] tot betaling van € 15.978,81 (inclusief buitengerechtelijke kosten) met wettelijke rente en proceskosten. Daartoe voert Dexia aan dat [A] in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten. [A] heeft in reconventie gevorderd, kort gezegd, terugbetaling van al hetgeen in het kader van de overeenkomsten is betaald, met rente en kosten. De kantonrechter heeft in conventie [A] veroordeeld om aan Dexia te betalen het bedrag van € 12.503,09 met de wettelijke rente zoals omschreven in het vonnis, in reconventie de vorderingen afgewezen en [A] in de proceskosten veroordeeld. [A] heeft principaal appel ingesteld tegen dit vonnis, Dexia incidenteel appel.
2.3
In zijn tussenarrest van 30 september 2014 (hierna: TA1) overweegt het hof dat de vijf overeenkomsten restschuldproducten11 zijn en naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [A] legden (rov. 3.2.2, 3.2.3, 3.4). De drie Profit Effect Overeenkomsten zijn tussentijds beëindigd en Dexia vordert op grond van art. 6 Bijzondere Voorwaarden de resterende 38 maandelijkse rentetermijnen hetgeen contant gemaakt neerkomt op € 4.764,77 per overeenkomst (rov. 3.11). Het hof moet ambtshalve onderzoeken of een dergelijk beding als oneerlijk kan worden aangemerkt en stelt partijen in de gelegenheid zich daarover uit te laten (rov. 3.12).
2.4
Bij tussenarrest van 15 december 2015 (hierna: TA2) overweegt het hof voornemens te zijn prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen (rov. 2.14). Deze vragen betreffen, samengevat,
- of art. 6 Bijzondere Voorwaarden een beding is in de zin van artikel 1, aanhef en onder e dan wel onder o van de bijlage bij Richtlijn 93/13 respectievelijk of het op grond van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn 93/13 als oneerlijk moet worden beschouwd (vragen a-c);
- of bij de beantwoording een rol speelt op welk moment Dexia de overeenkomst beëindigt en/of de hoogte van het bedrag dat de afnemer uit hoofde van de resterende termijnen verschuldigd is (vraag d);
- of bij de beantwoording een rol speelt dat de opbrengst van de aandelen (i) lager is dan de (restant) hoofdsom, (ii) lager is dan de som van de (restant) hoofdsom en de resterende termijnen, maar als gevolg van de verrekening van het genoten voordeel uit andere leaseovereenkomsten er geen restschuld is, dan wel (iii) gelijk aan of hoger is dan de som van de (restant) hoofdsom en de resterende termijnen en er daarom geen restschuld is (vraag e).
2.5
Bij tussenarrest van 9 augustus 2016 (hierna: TA3) stelt het hof de eerder genoemde vragen.
2.6
In de procedure bij de Hoge Raad zijn schriftelijke opmerkingen (hierna: SO) ingediend door [A] en door Dexia. Zij hebben op elkaars opmerkingen gereageerd.
3 Beoordelingskader
3.1
Het beoordelingskader wordt gevormd door de oneerlijkheidstoets van de Richtlijn.
3.2
Het hof heeft overwogen dat de Richtlijn van toepassing is (rov. 2.5 TA2) en dat art. 6 Bijzondere Voorwaarden geen kernbeding is (rov. 2.5 TA2),12 ook niet in het licht van art. 3(b) van de Overeenkomst Profit Effect. Die bepaling voorziet in de mogelijkheid dat de maandlasten over het vierde tot en met het tiende jaar van de looptijd worden gereduceerd, eventueel tot nihil, afhankelijk van de koersontwikkeling van de onderliggende effecten over de eerste drie jaar van de looptijd. Volgens het hof maakt de enkele mogelijkheid van rentereductie art. 6 Bijzondere voorwaarden niet tot een kernbeding (rov. 2.21 TA3).13
3.3
Ten aanzien van de oneerlijkheidstoets en de gevolgen daarvan overwoog het hof dat de matigingsbevoegdheid van art. 6:94 lid 1 BW in het onderhavige debat omtrent de (on)eerlijkheid geen rol kan spelen (rov. 2.9-2.10 TA2).14 Uitsluitend in een situatie waarin de overeenkomst na schrapping van het oneerlijke beding niet kan blijven voortbestaan kan de nationale rechter de nietigheid van dat beding verhelpen door het te vervangen door een nationaal voorschrift van aanvullend recht.15 Die situatie doet zich hier niet voor (rov. 2.11 TA2). Uit het voorgaande vloeit voort dat, als artikel 6 Bijzondere Voorwaarden in dit geval is aan te merken als een oneerlijk beding, dat artikel geheel buiten toepassing moet worden gelaten en ook niet kan worden aangepast of aangevuld (rov. 2.12 TA2).
3.4
In TA3 overweegt het hof reeds over de oneerlijkheidstoets:
“2.4 Art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Art. 4 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (zie ook HvJ EU 21 april 2016, C-377/14, punt 101).
2.5 (…)
Het HvJ EU laat het aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een beding oneerlijk is als in Richtlijn 93/13 bedoeld. De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 Richtlijn 93/13 verwijst, bevat een indicatieve en niet-uitputtende opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. In punt 1, onder e van die bijlage wordt genoemd het beding dat tot doel heeft ‘de consument die zijn verbintenissen niet nakomt een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen’. Het HvJ EU heeft geoordeeld dat deze bijlage weliswaar niet van dien aard is dat zij automatisch en uit zichzelf het oneerlijke karakter van een betwist beding kan vastleggen, maar dat zij niettemin een wezenlijk aspect vormt van de wijze waarop de bevoegde rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan benaderen (HvJ EU 26 april 2012, C-472/10, Hatosag/Invitel).
2.6
Art. 6 Bijzondere voorwaarden is geen beding dat wordt aangemerkt als onredelijk bezwarend (art. 6:236 BW) of wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn (art.6:337 BW). Art. 6 Bijzondere voorwaarden moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met Richtlijn 93/13. Een beding dat (uitsluitend) voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13 behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13. Omdat het oordeel dat dit het geval is, een specifieke motivering behoeft waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval (vgl. onder meer HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769) zal het hof hierna de argumenten bespreken die partijen in de aktes na het tussenarrest aanvoeren ter nadere toelichting dat het betreffende beding, kort gezegd, (niet) oneerlijk is. (…)”
3.5
Met betrekking tot een beding van vervroegde opeisbaarheid en punt 1, onder e van de Bijlage bij de Richtlijn, oordeelde HvJEU 14 maart 2013 (Aziz):16
“73. In het bijzonder staat het aan de verwijzende rechter, wat om te beginnen het beding betreft dat ziet op de vervroegde beëindiging in langlopende overeenkomsten wegens niet-nakoming door de schuldenaar gedurende een beperkte periode, om, zoals de advocaat-generaal in de punten 77 en 78 van haar conclusie heeft opgemerkt, met name na te gaan of aan de mogelijkheid voor de kredietverstrekker om de gehele lening terug te vorderen de voorwaarde is verbonden dat de consument een hoofdverplichting in het kader van de desbetreffende contractuele relatie niet nakomt, of deze mogelijkheid is bedoeld voor gevallen waarin die niet-nakoming voldoende ernstig is in vergelijking met de looptijd en het bedrag van de lening, of deze mogelijkheid afwijkt van de ter zake toepasselijke regels en of het nationale recht in geschikte en doeltreffende middelen voorziet die de aan een dergelijk beding gebonden consument de mogelijkheid bieden om de gevolgen van de terugvordering van de lening ongedaan te maken.
74. Wat voorts het beding betreffende de vertragingsrente betreft, zij eraan herinnerd dat het in het licht van punt 1, sub e, van de bijlage bij de richtlijn, gelezen in samenhang met de artikelen 3, lid 1, en 4, lid 1, van de richtlijn, aan de verwijzende rechter staat om, zoals de advocaat-generaal er in de punten 85 tot en met 87 van haar conclusie op heeft gewezen, met name de nationale regels te onderzoeken die van toepassing zijn op partijen indien in de betreffende overeenkomst of in andere dergelijke consumentenovereenkomsten geen regeling is getroffen, en de hoogte van de vastgestelde vertragingsrente met die van de wettelijke rente te vergelijken, teneinde na te gaan of de vertragingsrente geschikt is om de in de betrokken lidstaat met de vertragingsrente beoogde doelen te bereiken en niet verder gaat dan daartoe noodzakelijk is.”
en HvJEU 21 april 2016 (Radlinger):17
“(…) dat bij de beoordeling of de schadevergoeding die wordt opgelegd aan de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, onevenredig hoog is in de zin van punt 1, onder e) van de bijlage bij die richtlijn, moet worden nagegaan wat de cumulatieve werking is van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft, en dat het in voorkomend geval aan de nationale rechter staat om krachtens artikel 6, lid 1, van die richtlijn alle consequenties te trekken die voortvloeien uit de vaststelling dat bepaalde bedingen oneerlijk zijn, en alle bedingen waarvan is erkend dat zij oneerlijk zijn buiten toepassing te laten opdat de consument door die bedingen niet is geboden.”
5 Voorvragen
5.1
Het vertrekpunt voor de beantwoording van de prejudiciële vragen is de duiding van art. 6 Bijzondere Voorwaarden. Ik behandel hier de vraag of art. 6 in samenhang met art. 15 Bijzondere Voorwaarden moet worden gelezen (wat [A] betwist) en, zo ja, of bij die lezing art. 6 niet aan de Richtlijn kan worden getoetst (zoals Dexia betoogt). In hun schriftelijke opmerkingen bestrijden partijen de oordelen van het hof op deze punten. Het lijkt dienstig om deze voorvragen eerst te bespreken.
(i) Art. 6 lezen in verbinding met art. 15 Bijzondere Voorwaarden
5.2
Het hof heeft geoordeeld dat art. 6 en art. 15 Bijzonder Voorwaarden in samenhang moeten worden gelezen. Daaraan heeft het hof de conclusie verbonden dat het beëindigen van de overeenkomst in art. 6 moet worden opgevat als het ontbinden van de overeenkomst en dat in dat geval de resterende leasesom op de voet van art. 15 contant moet worden gemaakt overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW, dus tegen 5% per jaar (rov. 2.17 TA3). Dit is relevant, omdat aldus met het oog op de beoordeling van de eerlijkheid van de bedingen (i) een vergelijking in beeld komt met de regels over ontbinding van een huurkoopovereenkomst wegens wanbetaling en (ii) voorts Dexia contractueel gehouden is de resterende leasesom contant te maken.
5.3
[A] betoogt daarentegen dat de art. 6 en 15 niet in samenhang moeten worden gelezen, maar dat gaat het om de betekenis van art. 6 als zodanig (SO nr. 29). Dat betekent volgens [A] dat met het oog op de beoordeling van de eerlijkheid van de bedingen (i) een vergelijking in beeld komt met de regels over opzegging van een huurkoopovereenkomst en (ii) voorts dat het contant maken van de resterende leasesom door Dexia niet verplicht is krachtens de Bijzondere Voorwaarden, maar uit coulance geschiedt zodat daarmee bij de beoordeling van de eerlijkheid van art. 6 geen rekening mag worden gehouden (SO nrs. 28 en 31).
5.4
Naar mijn mening dient bij de beantwoording van de prejudiciële vragen te worden uitgegaan van de uitleg die het hof aan de Bijzondere Voorwaarden heeft gegeven. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk en komt ook niet onjuist voor. Zij sluit aan bij de toepassing die door Dexia aan de Bijzondere Voorwaarden is gegeven. [A] voert thans nog aan dat de Bijzondere Voorwaarden onduidelijk zijn en daarom op grond van art. 5 van de Richtlijn (en art. 6:238 lid 2 BW) in zijn voordeel moeten worden uitgelegd (SO nr. 30), zodat art. 6 op zichzelf moet worden beschouwd. Dit argument stuit af op de uitleg die het hof aan de Bijzondere Voorwaarden heeft gegeven; daaruit blijkt overigens niet dat het hof is uitgegaan van een onduidelijkheid als door [A] wordt bedoeld.
5.5
Ik merk nog op dat het betoog van [A] veronderstelt, dat Uw Raad in het kader van de prejudiciële procedure de ruimte heeft om, anders dan het hof deed, te oordelen dat art. 6 Bijzondere Voorwaarden los van art. 15 moet worden uitgelegd. Die veronderstelling lijkt voort te borduren op de ruimte die Uw Raad heeft bij de beoordeling van gemengde beslissingen in een prejudiciële procedure.24 Het is naar mijn mening voorstelbaar dat bepaalde prejudiciële vragen slechts nuttig beantwoord kunnen worden indien de Hoge Raad de uitleg van dergelijke algemene voorwaarden meer aan zich trekt. Vanuit een oogpunt van consistente rechtspraak verdient het immers aanbeveling dat in deze gevallen dezelfde lijn wordt gevolgd.25 Men zou bijvoorbeeld kunnen denken aan het geval dat hoven verschillend zouden (blijven) oordelen over de uitleg van een beding in algemene voorwaarden en daarom komen tot een andere beoordeling van de (on)eerlijkheid van dat beding. Van een dergelijke situatie is, voor zover ik kan beoordelen, thans geen sprake. Het hof heeft zijn uitleg van art. 6 Bijzondere Voorwaarden ook niet aan de Hoge Raad voorgelegd.
(ii) Herhaling van art. 7A:1576e BW?
5.6
Gegeven dat art. 6 in samenhang met art. 15 van de Bijzondere Voorwaarden gelezen moet worden, rijst de vraag of, zoals Dexia betoogt, hiermee slechts het dwingendrechtelijke art. 7A:1576e lid 2 (oud) BW wordt herhaald. Nu volgens art. 1 lid 2 van de Richtlijn contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke bepalingen zijn overgenomen niet aan de Richtlijn zijn onderworpen, zijn volgens Dexia ook art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden niet aan de Richtlijn onderworpen.
5.7
Art. 1 lid 2 van de Richtlijn brengt mee dat een beding slechts buiten de werkingssfeer van die richtlijn valt wanneer daarin een dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling inhoudelijk is overgenomen. Deze uitsluiting van het toepassingsbereik van de Richtlijn moet eng worden uitgelegd.26 Zij vindt haar rechtvaardiging in het feit dat de nationale wetgever voor bepaalde gevallen een evenwicht tussen alle rechten en plichten van de partijen bij een overeenkomst tot stand heeft willen brengen. Zij geldt niet wanneer partijen een dwingende wettelijke regel van toepassing verklaren in een ander geval dan waarvoor de wetgever het van toepassing heeft verklaard.27
5.8
Het hof heeft het betoog van Dexia verworpen, omdat art. 7A:1576e BW uitsluitend vervroegde aflossing door de huurkoper regelt en de artikelen die betrekking hebben op ontbinding wegens wanprestatie van de huurkoper geen enkele verwijzing naar art. 7A: 1576e lid 2 BW bevatten. Het door Dexia gestelde beschermingskarakter van art. 7A: 1576e lid 2 BW, wat daar verder van zij, is volgens het hof onvoldoende om genoemd artikellid ook dwingendrechtelijk van toepassing te doen zijn op ontbinding wegens wanprestatie. Bovendien bepaalt art. 15 Bijzondere Voorwaarden dat de contante waarde wordt berekend ‘overeenkomstig’ art. 7A: 1576e lid 2 BW (rov. 2.18 TA3).
5.9
Dexia brengt dit punt thans opnieuw naar voren en verbindt daaraan haar primaire standpunt dat de gestelde vragen geen antwoord behoeven (SO nr. 22 e.v.).
5.10
Art. 7A:1576e BW luidt:
“1. De kooper is steeds bevoegd tot vervroegde betaling van één of meer eerstvolgende termijnen van den koopprijs.
2. In geval van vervroegde betaling ineens van het geheele nog verschuldigde bedrag heeft hij recht op een aftrek, berekend naar vijf ten honderd ’s jaars over elken daarbij vervroegd betaalden termijn.
3. Van de bepalingen van dit artikel kan ten voordeele van den kooper door partijen worden afgeweken.”
De toelichting op art. 7A:1576e lid 2 BW vermeldt:28
“Het is gewenscht, dat komt vast te staan, of en in hoeverre vervroegde betaling geoorloofd zal zijn. Een kooper kan er belang bij hebben, het geheele door hem verschuldigde bedrag ineens te voldoen. (…)
Het is redelijk, den kooper bij deze vervroegde aflossing een recht op aftrek toe te staan. De verkoper op termijnbetaling heeft in den regel rente in rekening gebracht bij het vaststellen van den afbetalingsprijs. Daar de rente, welke den kooper in rekening zal zijn gebracht, gewoonlijk niet minder dan 5 pct. zal bedragen, is een aftrek berekend naar 5 pct. ’s jaars gerechtvaardigd.
(…)
Het recht van den kooper, om alle nog niet opeischbaar geworden termijnen onder bovengenoemden aftrek in eens te betalen, behoort dwingend recht te zijn.”
5.11
Uit de wettekst en de toelichting volgt dat de verplichting om art. 7A:1576e lid 2 BW toe te passen geldt jegens kopers op afbetaling c.q. huurkopers die vrijwillig vervroegd terug betalen. Volgens Dexia (SO nr. 32) valt niet in te zien dat de bescherming die art. 7A:1576e lid 2 BW aan de afnemer biedt, niet ook zou gelden indien deze vanwege een tekortkoming van zijn kant verplicht is om de hoofdsom vervroegd terug te betalen.
Hiervoor pleit dat in het kader van de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck) iets dergelijks geldt (zie bij 6.24.4). Daar staat tegenover dat, zoals het hof aangeeft, bij huurkoop in de bescherming van de afnemer in het door Dexia bedoelde geval van ontbinding wegens wanprestatie kan worden voorzien door, in het kader van art. 7A:1576t BW en/of de schadebegroting, te betrekken dat de kredietgever de vervroegd afgeloste bedragen eerder dan voorzien heeft teruggekregen. Voor de bescherming van de afnemer is men dus niet aangewezen op (analoge) toepassing van art. 7A:1576e lid 2 BW.
5.12
Voorts is het verdisconteren van een aftrek van 5% op jaarbasis van de resterende leasesom slechts één element van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden. Die bepaling houdt bijvoorbeeld geen rekening met art. 7A:1576c BW (de minimumachterstand) en geeft Dexia ook het recht om alle andere soortgelijke leaseovereenkomsten terstond te beëindigen en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom(-men) uit hoofde van alle lopende leaseovereenkomsten soortgelijk als de onderhavige overeenkomst in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen. Tegen deze achtergrond kan naar mijn mening hoogstens worden gezegd dat één element van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden samenvalt met de regel van art. 7A:1576e BW, maar niet worden gezegd dat het onderhavige beding valt binnen de (enge) uitzondering van art. 1 lid 2 van de Richtlijn.
5.13
Het hof is er mijns inziens terecht vanuit gegaan dat art. 1 lid 2 van de Richtlijn niet aan toetsing van het onderhavige beding in de weg staat. Daarmee is onjuist het standpunt van Dexia dat de gestelde vragen geen antwoord behoeven.
6 Bespreking van de vragen
6.1
De elementen die een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vragen zijn van verschillende aard en gewicht. Ik behandel ze in deze volgorde.
(i) Uit de kwalificatie van het beding als een beding dat de gevolgen van ontbinding van de overeenkomst regelt, volgt de toepasselijkheid van punt 1 onder e van de Bijlage bij de Richtlijn. Voor de beoordeling van de vraag of het beding ‘oneerlijk’ is, is daarom primair van belang of het beding leidt tot een ‘onevenredig’ hoge schadevergoeding.
(ii) Dit wordt bevestigd indien wordt gekeken naar de, gezien de kwalificatie van het beding, toepasselijke huurkoopbepalingen: de art. 7A:1576b, art. 7A:1576c en 7A:1576t BW.
(iii) Om te beoordelen of de contractuele vergoeding op basis van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden onevenredig hoog is, moet in de eerste plaats worden vergeleken met de schadevergoeding op grond van de wet. Het hof oriënteert zich op de vergoeding van het positief belang. In dat verband rijst aan aantal uitwerkingsvragen waarover nog nader beslist zal moeten worden. Daaraan gaat vooraf de vraag of de begroting van die schade zich wel dient te richten naar het positief belang. Ik werk dat uit, mede aan de hand van een vergelijking met de regels voor consumentenkrediet, en concludeer dat dit toelaatbaar is indien de financieringskosten van Dexia blijven doorlopen na tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomst.
(iv) Om te beoordelen of de contractuele vergoeding op basis van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden onevenredig hoog is, kan ook nog worden vergeleken met de contractuele vergoeding bij vrijwillig vervroegde aflossing op basis van art. 2 Overeenkomst Profit Effect en art. 11 Bijzondere Voorwaarden. Dit gezichtspunt speelt volgens mij een kleine rol.
(v) Tot slot moeten de bij 4.4 bedoelde additionele omstandigheden rond de totstandkoming, de aard van de overeenkomst en de aard van de goederen, nog een plaats krijgen. Ik stel voor deze verdisconteerd te achten in de vaste rechtspraak over de verdeling van de verantwoordelijkheid voor de uit de restschuld bestaande schade tussen afnemer en aanbieder in de verhouding 1:2.
(i) De kwalificatie van het beding en de toepasselijkheid van art. 1 onder e van de Bijlage bij de Richtlijn.
6.2
Dexia heeft in feitelijke instantie gewezen op twee uitspraken waarin werd geoordeeld dat art. 6 Bijzondere Voorwaarden geen onredelijk bezwarend beding is nu de afnemer op grond van de overeenkomst hoofdsom en rente verschuldigd is en art. 6 Bijzondere Voorwaarden niet meer behelst dan dat het restant vervroegd opeisbaar is.29 In die lezing, die verder niet aan de orde is, wordt het beding dus geplaatst in de sfeer van nakoming van de overeenkomst. Het hof heeft art. 6 Bijzondere Voorwaarden echter uitgelegd als een bepaling die ziet op ontbinding van de overeenkomst.
6.3.1
Een vergelijking tussen de rechtsgevolgen van het voorliggende beding en de rechtsgevolgen van toepassing van het wettelijk kader kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is indien de aantasting van de wettelijke positie van de consument voldoende ernstig is.30 In het licht van art. 3 lid 1 en 4 lid 1 Richtlijn 1993/13 en, in ieder geval, art. 6:233 sub a BW dient dat oordeel uiteindelijk te worden geveld in het licht van alle omstandigheden van het geval.31
6.3.2
Nu art. 6 Bijzondere Voorwaarden ziet op ontbinding van de overeenkomst, valt het beding onder het bereik van punt 1, onder e van de Bijlage bij de Richtlijn. De rechtspraak van het HvJ EU brengt dan mee, dat bij de beoordeling van de evenredigheid van de contractueel vastgestelde vergoeding − zoals deze volgt uit de cumulatieve werking van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst (ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft) − met name een vergelijking moet worden gemaakt met de wettelijke schadevergoeding. Zie de hierboven genoemde arresten Aziz en Radlinger. Bij de vraag of het beding een ‘onevenredig’ hoge schadevergoeding oplegt, kunnen ook andere omstandigheden van het (type) geval worden betrokken nu punt 1, onder e van de Bijlage een element vormt van de toets aan de open norm van de Richtlijn. Het oordeel dat het beding een ‘onevenredig’ hoge schadevergoeding oplegt, zal in beginsel ook het oordeel rechtvaardigen dat het beding ‘oneerlijk’ is.
6.3.3
Indien een beding geen ‘onevenredig’ hoge schadevergoeding oplegt, zouden eventueel andere omstandigheden kunnen meebrengen dat het beding oneerlijk is.
(ii) Wettelijke huurkoopbepalingen
6.4
De toepasselijke wettelijke huurkoopbepalingen doen naar mijn mening niet af aan het belang van de vraag of de contractuele vergoeding onevenredig hoog is. Ik werk dat uit aan de hand van de in de onderhavige gevallen nog toepasselijke art. 7A:1576b, 1576c en 1576t BW, die luiden:
Art. 7A:1576b
1. Bedingen, waarbij of krachtens welke den schuldenaar, voor het geval hij eenige verplichting uit de overeenkomst niet vervult, de betaling van zekere som als schadevergoeding of eenige straf wordt of kan worden opgelegd, kunnen alleen bij schriftelijk aangegane overeenkomst worden gemaakt.
2. Indien de overeengekomen of opgelegde schadevergoeding of straf den rechter bovenmatig voorkomt, kan deze haar, ten aanzien van het hem voorgelegde geval, verminderen of opheffen.
Art. 7A:1576c
1. Vervroegde opeischbaarheid, als straf wegens nalatigheid van den kooper in het betalen van termijnen, kan alleen bedongen worden voor het geval de achterstand bedraagt, ten aanzien van één termijn tenminste een tiende, of ten aanzien van meer termijnen gezamenlijk tenminste een twintigste deel van den geheelen koopprijs.
2. Onder geheelen koopprijs wordt verstaan de som van alle betalingen, waartoe de kooper bij regelmatige nakoming van de overeenkomst gehouden is.
3. Het tweede lid van artikel 1576b is hier niet van toepassing.
Art. 7A:1576t
Indien bij ontbinding van de overeenkomst wegens het niet nakomen door den kooper van zijne verplichtingen de verkooper in beteren vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van de overeenkomst, vindt volledige verrekening plaats.
Deze bepalingen zijn per 1 januari 2017 vervallen in het kader van de (nadere) regeling van het consumentenkrediet, goederenkrediet en de geldlening in Boek 7 BW.32 De doelstelling van deze wet is om de regels te verminderen en te versoepelen, dwingendrechtelijke bepalingen voor wat betreft commerciële contracten te verminderen en de regeling van de artt. 7A:1576-1576x BW te moderniseren.33 Art. 7A:1576b BW keert niet terug.34 Art. 7A:1576c lid 1 BW is als zodanig niet terug gekomen, maar de regeling van het consumentenkrediet bevat thans in art. 7:77 BW wel een vergelijkbare, aan het eveneens vervallen art. 33 Wck ontleende, bepaling voor kredieten tot € 40.000 (art. 7:75 lid 1 BW). Art. 7A:1576t BW wordt (evenals de parallelle regeling van art. 44 lid 2 Wck) thans geregeld door art. 7:92 BW.35
- art. 7A:1576b BW
6.5
Art. 7A:1576b BW speelt thans geen rol in de discussie – het hof besteedt er ook geen bijzondere aandacht aan − maar maakt wel duidelijk dat een beding als art. 6 Bijzondere Voorwaarden in de sfeer van de boetebedingen zit (zie art. 7A:1576b lid 1 en 7A:1576c lid 1 BW) en daarmee in de sfeer van punt 1 onder e van de Bijlage bij de Richtlijn.
6.6
De matigingsbepaling van art. 7A:1576b lid 2 BW is (evenals de uitschakeling daarvan in art. 7A:1576c lid 2 BW) niet relevant, omdat bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding geen rekening mag worden gehouden met een dergelijke matigingsbevoegdheid. Het hof heeft dit, verwijzend naar het arrest Asbeek Brusse van het HvJ EU, onderkend (rov. 2.9-2.10 TA2). Dexia betoogt dat het ontbreken van de mogelijkheid van maatwerk des te meer reden is om niet te snel te oordelen dat, kort gezegd, sprake is van een oneerlijk beding (SO nr. 20). Ik denk dat dit niet de strekking is van de rechtspraak van het HvJEU, nu dat hof (in punt 58 van het arrest Asbeek Brusse) het niet mogen matigen van een beding in verband brengt met de afschrikkende werking die uitgaat van een loutere niet-toepassing van oneerlijke bedingen. Evenmin zie ik dat, zoals Dexia betoogt (SO nr. 21), uit het arrest Aziz zou volgen dat de matigingsmogelijkheid toch relevant is.36
6.7
Art. 7A:1576c BW vereist een drempel voor een beding dat voorziet in vervroegde opeisbaarheid bij wanbetaling. De toelichting op art. 7A:1576c BW vermeldt: 37
“Zou de vervroegde opeischbaarheid als straf bij nalatigheid in het betalen van termijnen niet bij de wet geregeld zijn, dan ware te vreezen dat hier een te veelvuldig beroep op rechterlijke tusschenkomst zou worden gedaan.
Op eenvoudige wijze kan ervoor worden gezorgd, dat dit beding niet tot onredelijke toepassing aanleiding geeft. Zulks is mogelijk door in de wet te bepalen, voor welk geval van achterstand in het betalen van termijnen het beding toelaatbaar is. Hierdoor wordt voorkomen, dat een zeer geringe achterstand den geheelen koopprijs opeischbaar maakt. Anderzijds mag de achterstand, die kan intreden alvorens het beding mag worden toegepast, in het belang van den verkooper niet te hoog gesteld worden. (...) In afbetalingsovereenkomsten wordt nu eens het geheele door de kooper te betalen bedrag in één som uitgedrukt, dan weer wordt dit bedrag gesplitst in koopprijs, rente, incassokosten, informatiekosten, enz. Teneinde te voorkomen dat bij de toepassing van het eerste lid geschil ontstaat over de vraag, wat onder koopprijs moet worden begrepen, is in het tweede lid bepaald, dat hieronder worden verstaan alle betalingen, waartoe de kooper bij regelmatige nakoming van de overeenkomst gehouden is."
6.8
Art. 6 Bijzondere Voorwaarden houdt geen rekening met de drempel van art. 7A:1576c BW.38Het hof wijst op deze bepaling en op het standpunt van Dexia dat art. 7A:1576c BW in deze procedure niet relevant is omdat [A] zich er niet over heeft beklaagd dat de overeenkomsten tussentijds zijn beëindigd (rov. 2.12 en 2.19 TA3).
6.9
Nu art. 7A:1576c BW ter bescherming van de huurkoper dwingendrechtelijk grenzen stelt aan een beding van vervroegde opeisbaarheid, kan deze zich in voorkomende gevallen beroepen op de vernietigbaarheid van een dergelijk beding (art. 3:40 lid 2 BW). [A] zou zich dus kunnen beroepen op de vernietigbaarheid (in zoverre) van art. 6 Bijzondere Voorwaarden indien deze bepaling door Dexia zou worden toegepast op een moment waarop niet aan de drempel van art. 7A:1576c BW is voldaan. In dit opzicht is relevant de stelling, dat [A] zich er niet over heeft beklaagd dat de overeenkomsten tussentijds zijn beëindigd.
6.10
Voor het overige gaan partijen er terecht van uit dat art. 7A:1576c BW één van de elementen is om te beoordelen of art. 6 Bijzondere Voorwaarden een oneerlijk beding is in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn.
[A] ziet hierin een reden om art. 6 Bijzondere Voorwaarden oneerlijk te achten omdat het vervroegde opeising toestaat wanneer de wanprestatie nog niet ernstig genoeg is (SO nrs. 42 en 51-53, Reactie op SO Dexia nr. 12). Dexia (SO nr. 51) ziet hierin een bevestiging dat vervroegde opeisbaarheid als zodanig is toegestaan mits de niet-nakoming door de afnemer, in de woorden van het HvJEU, "voldoende ernstig is in vergelijking met de looptijd en het bedrag van de lening".39
Het gegeven dat art. 6 Bijzondere Voorwaarden geen rekening houdt met de drempel van art. 7A:1576c BW en daarmee de mogelijkheid openlaat dat de overeenkomst op de voet van dit beding wordt beëindigd en de resterende leasesom vervroegd opeisbaar wordt, ook wanneer de betalingsachterstand nog niet groot genoeg is, wijst als zodanig in de richting van oneerlijkheid (zie het arrest Aziz). Naar mijn mening kan niet reeds om die reden worden geconcludeerd dat art. 6 Bijzondere Voorwaarden een oneerlijk beding is, omdat niet alleen het moment van vervroegde opeisbaarheid van de toekomstige termijnen moet worden beoordeeld, maar ook de gevolgen daarvan. Dat laatste punt wordt met name aan de orde gesteld met de vraag of de vervroegde opeisbaarheid tot een ‘onevenredige’ schadevergoeding leidt.
6.11
Het hof wijst ten slotte ook op art. 7A:1576t BW. Deze bepaling is als volgt toegelicht:40
“Gedacht is aan bedingen, krachtens welke de verkooper bij ontbinding der overeenkomst, ingevolge wanpraestatie van den kooper, niet alleen de zaak terugneemt maar ook alle betaalde termijnen mag behouden en zelfs daarnaast nog eenig bedrag kan vorderen. Moge zulks niet onredelijk zijn, indien slechts weinig termijnen zijn betaald en de zaak door het gebruik haar waarde heeft verloren, anders wordt het, wanneer de termijnen voor een groot deel zijn voldaan en de zaak, ondanks het gebruik, haar waarde grootendeels heeft behouden. Men denke aan piano’s, machines en dergelijke.
Deze overweging heeft ertoe geleid, den verkooper gelegenheid te laten, al zoodanige bedingen te maken, waardoor hij zich datgene verzekert, wat hij bij volledige nakoming zou genieten. Het artikel richt zich echter tegen bedingen, waardoor de verkooper in zoodanig geval in beteren vermogenstoestand zou komen, dan waarin hij bij het in stand blijven der overeenkomst zou geraken.
Voor zoover ter zake geen bijzondere bedingen zijn gemaakt, blijft het gemeene recht (…) van toepassing. (…)
Het aangenomen stelsel, waarbij de toestand, welke als gevolg van de ontbinding intreedt, vergeleken wordt met dien, waarin de verkooper bij het in stand blijven van de overeenkomst zou verkeren, brengt mede, dat onverkort gelaten wordt het recht van den verkooper op schadevergoedingen en boeten, ook terzake van die wanpraestatie, welke geleid heeft tot ontbinding, behoudens mogelijkheid van matiging ingevolge art. 1576b.”
6.12
Zoals het hof al aangeeft (rov. 2.11 TA3), is de strekking van art. 7A:1576t BW te voorkómen dat een beding ertoe leidt dat de huurverkoper in geval van wanbetaling door de huurkoper meer zou ontvangen dan bij volledige nakoming van de overeenkomst. Daarom staat de bepaling niet in de weg aan een beding waardoor de huurverkoper “zich datgene verzekert, wat hij bij volledige nakoming zou genieten”, blijft voor het overige het “gemeene recht (…) van toepassing” en wordt “onverkort gelaten (…) het recht van den verkooper op schadevergoedingen” ter zake van ontbinding wegens wanprestatie. Art. 7:92 BW brengt hierin, voor zover thans van belang, geen verandering.41
6.13
Dexia (SO nr. 50) betoogt m.i. ten onrechte dat art. 7A:1576t BW niet ziet op beëindiging op de voet van art. 6 Bijzondere Voorwaarden.42 Toepassing van art. 7A:1576t BW komt echter eerst in beeld indien toepassing van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden ertoe leidt dat Dexia ingeval van ontbinding van de overeenkomst méér zou ontvangen, dan datgene waarop zij bij volledige nakoming van de overeenkomst aanspraak zou kunnen maken. Bezien moet worden wanneer dat het geval zou zijn.
6.14
Anders dan Dexia (SO nr. 50) betoogt, kan uit het feit dat zij de resterende hoofdsom en rentetermijnen verdisconteert tegen 5% per jaar niet worden afgeleid dat beëindiging op grond van de Bijzondere Voorwaarden haar niet in een betere vermogenspositie brengt dan bij volledige nakoming. Dat zij bij volledige nakoming deze bedragen niet tegen 5% zou hebben verdisconteerd, volgt immers uit het gegeven dat deze bedragen bij correcte nakoming van de overeenkomst door de afnemer eerst op latere momenten aan haar verschuldigd zouden zijn geweest.
6.15
Bij volledige nakoming ontvangt Dexia de hoofdsom en [A] de (waarde van de) aandelen.
Dexia heeft ook bij (gedeeltelijke)43 ontbinding recht op restitutie van de hoofdsom (art. 6:271 BW).
Dexia wijst er voorts terecht op dat de Bijzondere Voorwaarden haar niet de bevoegdheid geven om zowel de aandelen te behouden als de resterende leasesom (Reactie op de SO van [A] nrs. 10-11, in het bijzonder op [A] SO nr. 38). De aandelen worden immers verkocht en de opbrengst ervan komt te goede aan de afnemer door middel van de in art. 6 Bijzondere Voorwaarden bedoelde verrekening. Zie ik het goed, dan wordt het feit dat de aandelen worden verkocht en de opbrengst ervan wordt verrekend verder niet geproblematiseerd.
In zoverre ontvangt Dexia niet meer dan waarop zij bij volledige nakoming van de overeenkomst aanspraak zou kunnen maken.
6.16
Bij ontbinding die, zoals hier, is gegrond op een tekortkoming van de wederpartij, heeft Dexia recht op vergoeding van de door haar geleden schade. De schadevergoeding bestaat in beginsel uit vergoeding van het positief contractsbelang (art. 6:74 en 6:277 BW).44
Art. 7A:1576t BW laat “onverkort (…) het recht van den verkooper op schadevergoedingen” ter zake van ontbinding wegens wanprestatie. Art. 7A:1576t BW laat vergoeding van het positief contractsbelang in beginsel toe. Deze bepaling grijpt eerst in als de afwikkeling van de ontbonden overeenkomst tot een situatie leidt waarin de huurverkoper per saldo meer zou ontvangen dan bij wederzijdse nakoming van de overeenkomst.
Hieruit volgt, dat toepassing van art. 7A:1576t BW zich in gevallen als het onderhavige oplost in de vraag of de Bijzondere Voorwaarden Dexia (onevenredig) meer bieden dan de wettelijke schadevergoeding bij ontbinding.
6.17
Anders dan [A] (SO nrs. 44 en 51) aanvoert, kan daarom niet worden gezegd dat de Bijzondere Voorwaarden in strijd zijn met art. 7A:1576t BW omdat zij geen regeling voor de in die bepaling bedoelde verrekening inhouden.
(iii) Onevenredig hoge schadevergoeding?
6.18
Om te beoordelen of de contractuele vergoeding op basis van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden onevenredig hoog is, moet in de eerste plaats worden vergeleken met de schadevergoeding op grond van de wet. Daartoe dient allereerst enige aandacht te worden besteed aan de begrotingsmaatstaf.
6.19
In andere zaken over art. 6 Bijzondere Voorwaarden is een benadering ingezet, waarin de contractuele vergoeding werd afgezet tegen de kosten die Dexia heeft in verband met de vervroegde beëindiging.45 Die zaken hebben, naar ik aanneem in verband met de onderhavige procedure, nog niet tot een eindoordeel geleid.
In het debat in de prejudiciële procedure treft men enige sporen van die discussie aan. Dexia stelt (SO nr. 38, voetnoot 34), dat zij “ook bij voortijdige beëindiging van de effectenleaseovereenkomsten gebonden [blijft] aan de financiering die zij heeft aangetrokken om de lening aan de afnemer te verstrekken. Mocht Dexia haar eigen financiering eveneens voortijdig beëindigen, dan dient zij een vergoedingsrente te betalen. De financieringskosten van Dexia blijven dus doorlopen. Door de voortijdige beëindiging ontvangt Dexia ook niet langer compensatie voor de al gemaakte vaste kosten voor het aangaan van de overeenkomsten met [A], die deel uitmaken van de contractuele rentevoet over de hele looptijd van de overeenkomst.”46
[A] meent daarentegen dat tegenover de ontvangst van de toekomstige rentetermijnen geen enkele verplichting van Dexia meer staat (Reactie op SO Dexia nrs. 13-15).47
6.20.1
Het hof oriënteert zich in rov. 2.7 TA2 niet op de kosten, maar op de vergoeding van het positief belang, waarbij het bedrag van de resterende rentetermijnen moet worden verminderd met het hypothetische rendement dat Dexia op de vervroegd verschuldigde hoofdsom zou kunnen behalen. 48 De schadevergoeding volgens de wet betreft volgens het hof dit ‘renteverschil’. Het hof motiveert die keuze met de overweging dat de toepasselijke Nederlandse wettelijke bepalingen de consument in het algemeen niet de verplichting opleggen gedurende de resterende looptijd van een lening het volledige rentepercentage over de vervroegd afgeloste hoofdsom als schade te vergoeden. Hoewel het hof later overweegt dat die passage geen rekening houdt met de regels over huurkoop (rov. 2.7-2.8 TA3), volgt uit die regels niet, zo bleek hiervoor, dat zij zich verzetten tegen de in rov. 2.7 TA2 bedoelde maatstaf voor de begroting van de schade.
6.20.2
De door het hof genoemde maatstaf houdt voorts rekening met eventuele extra kosten voor Dexia. Zij besteedt geen kenbare aandacht aan eventuele door haar bespaarde kosten in verband met de vervroegde beëindiging van de overeenkomst.
Niet valt echter in te zien, waarom bespaarde kosten geen rol zouden spelen bij de vraag of de contractuele vergoeding onevenredig is. Het verplichten tot betalingen waartegenover geen prestatie of kosten meer staan, kan wijzen op onevenredigheid.49 Nu gaat het hof niet uit van vergoeding van de toekomstige rentetermijnen, maar van het renteverschil. Dit heeft echter te maken met de vervroegde beschikbaarheid van de hoofdsom. Vergoeding van het renteverschil staat er daarom niet aan in de weg dat de vervroegde aflossing kan leiden tot het wegvallen van bepaalde kostenposten die Dexia wel zou hebben gehad bij volledige nakoming.50 Indien inderdaad dergelijke kostenposten wegvallen, dan zou vergoeding van het renteverschil onevenredig kunnen zijn.
6.21
Ik meen daarom dat de door het hof genoemde begrotingsmaatstaf die zich richt op het renteverschil onvoldoende rekening houdt met de omstandigheden van het geval en daarom het risico in zich bergt dat de contractuele vergoeding onevenredig hoog is indien niet wordt vastgesteld dat, kort gezegd, de financieringskosten van Dexia inderdaad blijven doorlopen.
6.22
Dit sluit aan bij de regel dat de schade moet worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (art. 6:97 BW). Het gaat in gevallen als de onderhavige om schade als gevolg van tussentijdse beëindiging door Dexia van effectenleaseovereenkomsten die zijn aangegaan met schending door de aanbieder van een precontractuele zorgplicht die, kort gezegd, inhield dat moest worden gewaarschuwd voor het restschuldrisico en dat de overeenkomst moest worden ontraden indien zij naar verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last zou betekenen voor de klant. Het gevolg daarvan is dat de inleg en de restschuld voor de afnemer schadeposten zijn. Deze omstandigheden wijzen er naar mijn mening op dat een schadebegrotingswijze die zich oriënteert op gederfde winst van de aanbieder niet zonder meer passend is, maar dat daarvoor een rechtvaardiging moet worden gevonden. Die rechtvaardiging zou kunnen worden gevonden in de omstandigheid dat de financieringskosten van Dexia blijven doorlopen. Dit blijkt uit een vergelijking met de regels over consumentenkrediet.
- vergelijking met consumentenkrediet
6.23
Een vergelijking met consumentenkrediet wijst op een schadebegroting die primair is gebaseerd op geleden verlies en slechts bij uitzondering op gederfde winst.
6.24.1
Bij effectenlease gaat het niet om krediettransacties met een consument zoals omschreven in de Wck.51 Effectenlease is immers geen 'geldkrediet' (omdat niet een geldsom ter vrije beschikking gesteld, maar krediet wordt verstrekt met betrekking tot het verschaffen van het genot van de effecten) en geen 'goederenkrediet' (omdat effecten vermogensrechten zijn) in de zin van art. 1 Wck. Overigens was de Wck slechts van toepassing op kredieten tot (laatstelijk) maximaal € 40.000. De vergelijking met de regels over consumentenkrediet lijkt mij desalniettemin relevant, nu Dexia kredieten aan consumenten heeft verschaft
6.24.2
Indien de Wck van toepassing zou zijn geweest,52 zou dat toepassing meebrengen van de regels over de maximale kredietvergoeding als bedoeld in de art. 34-36 Wck en het Besluit kredietvergoeding.53 Deze vergoeding zag op drie situaties, te weten (i) regelmatige afwikkeling van de overeenkomst (art. 34 lid 1 onder a Wck), (ii) een vertragingsvergoeding indien te laat werd betaald (art. 34 lid 1 onder b Wck), en (iii) een vergoeding bij vervroegde aflossing (art. 34 lid 1 onder c Wck). De maximale kredietvergoeding omvatte alle kosten, waaronder ook de kosten van het aantrekken van gelden door de kredietgever.54 De hoogte en berekeningswijze ervan wordt geregeld in het Besluit kredietvergoeding.
6.24.3
De vergoeding bij vervroegde aflossing in de zin art. 34 lid 1 onder c Wck, ook wel boeterente genoemd,55 was niet verschuldigd indien een variabele kredietvergoeding was overeengekomen (art. 34 lid 3 Wck en art. 12 Besluit kredietvergoeding), want “de kredietgever financiert deze kredietverstrekking met kortlopende gelden, waarbij de rente (vrijwel) onmiddellijk wijzigingen in het algemene rentepeil volgt. Vervroegde aflossing door de kredietnemer levert voor de kredietgever derhalve geen rentederving op, zodat een vergoeding bij vervroegde aflossing niet gerechtvaardigd zou zijn.”56 Bij een vaste kredietvergoeding bestaat wel recht op een vergoeding bij vervroegde aflossing in de zin van art. 34 lid 1 onder c Wck. Deze vergoeding bestond uit een evenredig deel van, afhankelijk van het geval, tussen de 0 en 5% van de kredietsom (art. 13 Besluit kredietvergoeding).
6.24.4
De Wck maakt geen onderscheid tussen vrijwillig vervroegde aflossing en de gedwongen vervroegde aflossing in het geval van inroeping van het beding van vervroegde opeisbaarheid (art. 33 onder c sub 1° Wck) of ontbinding wegens tekortkoming (art. 44 lid 1 Wck). De kredietvergoeding van art. 34 lid 1 onder a Wck is slechts verschuldigd zolang het krediet ter beschikking wordt gesteld en eindigt daarom bij vervroegde aflossing. De vertragingsvergoeding van art. 34 lid 1 onder b Wck ziet op het geval dat het krediet nog ter beschikking wordt gesteld en de consument niet tijdig betaalt. Zie hierover de MvT: 57
“Omtrent hetgeen door de kredietnemer verschuldigd is zij het volgende opgemerkt. Het verschuldigde bedrag wordt bepaald door het moment waarop vervroegd wordt opgeëist. In het algemeen is het op enig tijdstip verschuldigde bedrag gelijk aan het uitstaande saldo op dat tijdstip. Het door de kredietnemer in totaal te betalen bedrag is weliswaar gelijk aan de som van alle te verrichten termijnbetalingen, maar dit bedrag kan niet als het verschuldigde in de zin van artikel 33, onder c, worden aangemerkt. Bij vervroegde opeising ziet de kredietgever namelijk zelf van verdere prestatie af, zodat de kredietvergoeding welke is begrepen in de alsdan nog niet vervallen termijnbedragen, niet tot het door de kredietnemer op het moment van vervroegde opeising verschuldigde kan worden gerekend. Dit brengt met zich mee dat de kredietnemer alsdan het uitstaande saldo verschuldigd is. In dat bedrag kan, indien de kredietnemer achterstallig was met de betalingen, een vertragingsvergoeding zijn begrepen die de kredietgever op grond van artikel 34, onder b, in rekening mag brengen bij achterstalligheid. Daarnaast kan het verschuldigde alsdan de in artikel 34, onder c, bedoelde vergoeding bij vervroegde aflossing bevatten, aangezien van zulk een situatie de facto sprake is, zij het dat het initiatief hier van de kredietgever uitgaat.”
“Bij de toepassing van de artikelen 33, 41 lid 3 en 43 gaat het initiatief om de overeenkomst te beëindigen uit van de kredietgever. Wij menen dat bij de vaststelling van hetgeen de kredietnemer verschuldigd is uitgegaan moet worden van het uitstaande saldo dat bestaat op het moment van opeising, c.q. ontbinding. Onder het uitstaand saldo verstaan wij in dit verband de som van de nog niet vervallen termijnbedragen minus de daarin begrepen niet verdiende kredietvergoeding, eventueel vermeerderd met het bedrag van vervallen maar nog niet betaalde termijnbedragen alsmede met vervallen en nog niet betaalde vertragingsvergoeding. Het uitstaande saldo staat ook wel bekend als de contante waarde van de vordering. Het is de crediteur uiteraard toegestaan om vertragingsrente in rekening te brengen over de termijnen die de kredietnemer achterstallig was op het moment van opeising, c.q. afgifte en de daadwerkelijke betaling van de vordering door de kredietnemer. Voor het overige kan de kredietgever geen aanspraak maken op verdere vergoedingen. Door tot opeising of ontbinding over te gaan, geeft hij te kennen dat hij zijnerzijds afziet van verdere prestatie. Daarom kan ook niet van de kredietnemer verlangd worden dat hij nog een kredietvergoeding zou betalen. Anders zou de kredietgever meer krijgen dan de contante waarde van de vordering, en aldus in een betere vermogenspositie geraken, een situatie die artikel 43, tweede lid, beoogt te voorkomen. Ook is er geen reden om in deze gevallen het uitstaande saldo te vermeerderen met een boeterente. Er is immers geen sprake van het afwentelen van rente-risico op de kredietgever, zoals bij vervroegde aflossing.”
En de toelichting op het Besluit kredietvergoeding:59
“Voor de goede orde zij opgemerkt dat het in het besluit gehanteerde begrip ‘vergoeding bij vervroegde aflossing’ niet slechts betrekking heeft op uit eigen beweging door de kredietnemer verrichte (volledige of gedeeltelijke) vervroegde aflossing. In gevallen waarbij sprake is van vervroegde opeising (artikel 33, onder c, van de WCK) of ontbinding (artikel 44 van de WCK) van de transactie vindt namelijk ook vervroegde aflossing plaats. Het gedwongen karakter van een dergelijke aflossing doet hieraan niet af. De regeling inzake boeterente is derhalve ook van toepassing op die gevallen.”
6.24.5
Bij vervroegde beëindiging wordt het krediet niet meer ter beschikking gesteld en bestaat er dus géén recht op de kredietvergoeding die is begrepen in de toekomstige termijnbedragen. Over de vraag of recht bestaat op de vergoeding voor vervroegde aflossing van art. 34 lid 1 sub c Wck, wordt in de geciteerde passages verschillend geoordeeld. Daarvan lijkt echter wel te worden uitgegaan.60 Ook wordt wel verwezen naar de vergoeding van art. 34 lid 1 sub b Wck.61
6.25.1
Inmiddels regelt art. 7:68 BW, ter uitvoering van Richtlijn 2008/48, de gevolgen van vervroegde aflossing. De maximale kredietvergoeding bij vervroegde aflossing en de bijzondere regel bij variabele rente zijn daarbij vervallen.62 Per 1 januari 2017 zijn de regels van art. 34, lid 1, onder a en b, Wck overgebracht naar art. 7:76 BW; de maximale kredietvergoeding geldt alleen nog voor die gevallen (zie art. 7:74 onder h BW).
6.25.2
Volgens art. 7:68 lid 1 BW heeft de consument recht op een verlaging van de totale kredietkosten, bestaande uit de interesten en de kosten gedurende de resterende duur van de overeenkomst (lid 1). Daartegenover staat dat de kredietgever recht heeft op een billijke en objectief gegronde vergoeding voor eventuele kosten die hiermee rechtstreeks verband houden, mits de vervroegde aflossing valt in een termijn waarvoor een vaste debetrentevoet geldt, en die maximaal 0,5 tot 1% van het vervroegd afgeloste kredietbedrag bedraagt (lid 2). Als de kredietsom hoger is dan € 75.000 mag onder voorwaarden een hogere vergoeding in rekening worden gebracht (lid 3). De in de leden 2 en 3 bedoelde vergoeding mag niet hoger zijn dan het rentebedrag dat de consument zou hebben betaald gedurende de termijn tussen de vervroegde aflossing en het overeengekomen einde van de kredietovereenkomst (lid 4). De in het derde lid bedoelde hogere vergoeding is als volgt toegelicht:63
“Deze voorwaarden [van het tweede lid, A-G] zijn uitsluitend van toepassing op kredietovereenkomsten met consumenten – die gezien de gemiddelde duur en omvang daarvan, niet worden gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen – en laten eventuele andere voorwaarden voor andere producten die worden gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen, zoals hypothecaire leningen met vaste rente, onverlet (overweging 39 van preambule). (…) Aangezien het binnen de Nederlandse markt voor consumentenkrediet in zeer beperkte mate voorkomt dat consumentenkredieten boven de € 75 000 worden aangeboden en het bij deze kredieten zeer wel mogelijk is dat een kredietgever (vergelijkbaar met de situatie bij een hypothecaire lening met vaste rente) met een fors verlies achterblijft bij vervroegde aflossing, wordt voor deze kredieten in het derde lid bepaald dat een hogere vergoeding mogelijk is. Daarbij moet uiteraard nog steeds sprake zijn van een redelijke en billijke vergoeding. Ook mag de vergoeding niet hoger zijn dan het verlies dat de kredietgever lijdt. Dit verlies is gedefinieerd als het verschil tussen de oorspronkelijk overeengekomen rentevoet en de rentevoet die op het moment van vervroegde aflossing op de markt geldt wanneer de kredietgever dan een krediet zou verstrekken. De in het tweede en derde lid vastgelegde vergoedingen mogen in ieder geval niet hoger zijn dan het rentebedrag dat de consument zou hebben betaald gedurende de termijn tussen de vervroegde aflossing en de overeengekomen datum waarop de kredietovereenkomst eindigt.”
Bij kredieten voor hogere bedragen gaat de wetgever dus uit van de mogelijkheid dat zij worden gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen zodat vervroegde aflossing om die reden tot een verlies bij de kredietgever kan leiden. Zie voor hypothecaire kredieten nog art. 7:127 en 7:128a BW.
6.26
Volgens de regels over consumentenkrediet bestaat er bij vervroegde aflossing in beginsel geen recht op de kredietvergoeding die is begrepen in de toekomstige termijnbedragen. Onder de Wck was er een maximale vergoeding voor dat geval. Art. 7:68 BW beperkt de vergoeding ook, maar laat bij bepaalde, langlopend gefinancierde kredieten, wel toe dat het verlies van de kredietgever wordt bepaald aan de hand van het verschil tussen de contractuele rente en de marktrente.
- begroting van de schade op het renteverschil
6.27
Met inachtneming van het voorgaande, kan voorts worden gewezen op enige uitwerkingsvragen bij de door het hof genoemde wijze van schadebegroting.
6.28
Volgens [A] leidt de contractuele vergoeding op basis van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden ook in het licht van de door het hof bedoelde schademaatstaf tot een onevenredig hoge vergoeding (SO nrs. 49-52). Om dat te bepalen is naar mijn mening nog een vergelijking nodig van het bedrag van de contractuele vergoeding en het bedrag van de schadevergoeding op basis van het door het hof bedoelde renteverschil.
6.29.1
Dexia heeft in haar Akte na tussenarrest d.d. 26 januari 2016 onder 17 e.v. en 19, waarnaar het hof verwijst in rov. 2.27 TA3, aan de hand van rekenvoorbeelden betoogd dat de contractuele vergoeding niet ‘onevenredig’ is.64 Ik vat haar invulling van de maatstaf van rov. 2.7 TA2 hieronder samen.
Schadevergoeding volgens de wet
(a) De resterende rentetermijnen (38 * € 136,60) bedragen € 5.152,80.
(b) Hiervan moet worden afgetrokken het rendement dat Dexia gedurende 38 maanden zou hebben kunnen genereren over de vervroegd terugbetaalde hoofdsom ad € 13.122,88.
(b1) Bij een alternatief rendement van (afgerond) 4% zou dat een bedrag van € 1.662,65 opleveren.
(b2) Bij een alternatief rendement van (afgerond) 5,5% zou dat een bedrag van € 2.266,82 opleveren.
(c) De schadevergoeding volgens de wet is dan:
(c1) bij een alternatief rendement van (afgerond) 4%: a - b1 = 5.152,80 – 1.1662,88 = € 3.490,15, en
(c2) bij een alternatief rendement van (afgerond) 5,5%: a - b2 = 5.152,80 –2.266,98 = € 2.885,82
Contractuele vergoeding volgens de Bijzondere Voorwaarden
(d) De resterende rentetermijnen (38 * € 136,60) bedragen € 5.152,80. Dit bedrag wordt contact gemaakt tegen 5% op jaarbasis, zodat wordt gevorderd € 4.764,77.
(e) Het voordeel in verband met verdiscontering van de hoofdsom is een bedrag van € 1.878,95. De hoofdsom bedraagt € 13.122,88. Dit bedrag wordt contant gemaakt tegen 5% op jaarbasis (= € 11.198,55) en vermeerderd met kosten (ad €45,38), zodat wordt gevorderd € 11.243,93. Dexia vordert dus € 1.878,95 minder dan de volledige hoofdsom.
(f) De contractuele vergoeding volgens de Bijzondere Voorwaarden is (d) - (e) = 4.764,77 - 1.878,95 = € 2.885,82.
Vergelijking
(c1) De schadevergoeding volgens de wet bij een alternatief rendement van (afgerond) 4% bedraagt € 3.490,15 en is dus hoger dan (f) de contractuele vergoeding ad € 2.885,82
(c2) De schadevergoeding volgens de wet bij een alternatief rendement van (afgerond) bij een alternatief rendement van (afgerond) 5.5% bedraagt € 2.885,82 en is daarmee gelijk aan (f) de contractuele vergoeding.
6.29.2
In haar SO gaat Dexia, als ik het goed zie, uit van een iets andere systematiek.
Het positief belang omvat de rentetermijnen. Dat is toekomstige schade en moet daarom contant worden gemaakt. Daarvoor is gezien art. 7A:1576e lid 2 BW (maximaal) 5% een redelijk percentage (SO nr. 38 en voetnoot 37).
De contractuele vergoeding volgens de Bijzondere Voorwaarden houdt ook rekening met verdiscontering van de toekomstige rentetermijnen tegen 5%.
De contractuele vergoeding is dus (maximaal) gelijk aan de wettelijke schadevergoeding (SO nr. 39).
Voorts moet rekening worden gehouden met het alternatieve rendement op de vervroegd verschuldigde hoofdsom. Daarbij moet worden uitgegaan van een rendement van 5% (op staatsobligaties in 2001).
De contractuele vergoeding volgens de Bijzondere Voorwaarden houdt ook rekening met verdiscontering van de hoofdsom tegen 5%.
De contractuele vergoeding is dus gelijk aan de wettelijke schadevergoeding (SO nr. 40).
Dexia betoogt thans dat (niet het renteverschil, maar) de toekomstige rentetermijnen contant worden gemaakt (SO nr. 38) en zij wijst erop dat zij dat ook doet volgens haar Bijzondere Voorwaarden. Daarmee wordt naar mijn mening miskend dat het positief belang weliswaar vergoeding van de toekomstige rentetermijnen in beeld brengt, maar niet gelijk gesteld kan worden aan het bedrag van de (contant gemaakte) toekomstige rentetermijnen. Het hof gaat er daarom terecht vanuit, dat het positief belang bestaat uit het renteverschil. Ik ga verder uit van de systematiek van het hof.
6.30
De contractuele vergoeding, zoals berekend door Dexia, loopt dus in de pas met de wettelijke schadevergoeding volgens de door het hof geformuleerde maatstaf voor de begroting van de wettelijke schadevergoeding. Die berekening roept echter enige uitwerkingsvragen op over (i) het contant maken van de hoofdsom en (ii) het alternatieve rentepercentage.
6.31.1 (
Ad i). Voor de uitkomst is niet onbelangrijk of bij de berekening van de schadevergoeding de hoofdsom en het renteverschil contant gemaakt moeten worden (net zoals Dexia op grond van de Bijzondere Voorwaarden doet). Nu door de ontbinding zowel de hoofdsom als de toekomstige rentetermijnen vervroegd opeisbaar worden, zou betoogd kunnen worden dat beide contant gemaakt moeten worden; in beide opzichten geniet Dexia immers een voordeel.65 De maatstaf van het hof gaat daar echter niet vanuit evenmin als Dexia’s daarop gebaseerde berekening van de schadevergoeding volgens de wet (6.28.1; zie ook Dexia SO nrs. 37 en 40)).
6.31.2
Nu heeft Dexia in feitelijke instantie wel aangegeven dat bij een geheel zuivere berekening de contractueel verschuldigde rentetermijnen en het alternatieve rendement contant gemaakt moeten worden (waarna volgens haar de bedongen vergoeding overigens nog steeds lager is dan de wettelijke schadevergoeding).66 Dit ziet op het renteverschil over het vervroegd afgeloste bedrag dat volgens het hof berekend moet worden “gedurende de resterende looptijd”.
6.31.3
Men zou daarom ook kunnen betogen dat de hoofdsom contant wordt gemaakt.
Uit art. 7A:1576e lijkt echter te volgen dat de hoofdsom niet contant wordt gemaakt, nu de daarin bedoelde verdiscontering tegen 5% per jaar is gebaseerd op een algemene veronderstelling dat de huurverkoper minimaal 5% rente op jaarbasis in rekening zal hebben gebracht. Uit het dossier blijkt overigens dat hierover discussie bestaat tussen Dexia en afnemers, maar niet welke argumenten in die discussie worden gewisseld. Deze bepaling ziet echter niet op vervroegde beëindiging bij wijze van ontbinding.
Het afzonderlijk contant maken van de hoofdsom lijkt ook af te wijken van de systematiek die op grond van art. 33 Wck respectievelijk art. 7:68 BW wordt toegepast bij vervroegde aflossing van een consumentenkrediet. In geval van art. 33 Wck en art. 7:68 BW volgt dit uit het (in beginsel) wegvallen van het recht op de contractuele kredietvergoeding bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. In de benadering van het hof bestaat echter nog wel recht op de toekomstige rentetermijnen, zij het verminderd met een alternatief rendement. Dat sluit wel weer aan bij de regels over consumentenkrediet in het geval van art. 7:68 lid 3 BW.
6.32.1 (
Ad ii). In de tweede plaats rijst de vraag met welk alternatief rendement rekening moet worden gehouden. Immers, naarmate het alternatieve rendement hoger is, daalt het bedrag van de door Dexia geleden schade als gevolg van het mislopen van de toekomstige rentetermijnen, en wordt het verschil tussen de wettelijke schadevergoeding en de contractuele vergoeding groter. Dat kan ertoe leiden dat dit verschil, ook na de contractuele verdiscontering tegen 5% van de ineens verschuldigde hoofdsom en resterende rentetermijnen, zodanig wordt dat de contractuele vergoeding ‘onevenredig’ wordt. Het hof wijst erop (in rov. 2.27 TA3) dat pas bij een door Dexia te realiseren rentepercentage van meer dan (afgerond) 5,5% de toepassing van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden, in vergelijking met de algemene wettelijke regeling van ontbinding (art. 6:277 lid 1 BW), voor [A] nadeliger is.
6.32.2
Dexia refereert aan een rendement op staatsobligaties, zowel in 2001 als in 2007, waarbij zij er kort gezegd op wijst dat zij in 2007 geen effectenleaseovereenkomsten meer sloot (Akte na tussenarrest d.d. 26 januari 2016 nrs. 22 e.v. en 29; SO nr. 40). [A] refereert aan het rendement van 12 tot 13% dat Dexia zou hebben kunnen behalen indien zij de hoofdsom opnieuw door middel van een effectenleaseovereenkomst zou hebben uitgeleend en betwist dat Dexia zou hebben herbelegd in staatsobligaties (Antwoordakte d.d. 8 maart 2016 nrs. 36 en 64 e.v.; Reactie op de SO Dexia nrs. 13-14). Er is nog geen oordeel gegeven over de relevante alternatieve belegging.
6.32.3
Bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding, moet worden gekeken naar de situatie bij het aangaan van de overeenkomsten (art. 4 lid 1 Richtlijn en art. 6:233 sub a BW). Bezien moet worden aan welke eventuele onredelijk bezwarende gevolgen het beding de afnemer van de aanvang af bloot stelde.67 Een relevante omstandigheid zou dus zijn of in 2001 naar redelijke verwachting art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden een afnemer in het daar bedoelde geval van tussentijdse beëindiging zou blootstellen aan een contractuele vergoeding die onevenredig hoger zou zijn dan de wettelijke schadevergoeding.
Een complicatie is dat voor de bepaling van de schadevergoeding niet het moment van contractsluiting, maar het moment van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst maatgevend is. In het onderhavige geval is dat 2007. Op dat moment ontvangt Dexia immers het vervroegd afgeloste bedrag dat zij elders op de markt moet herbeleggen. Dat meetmoment wordt thans ook aangewezen door art. 7:68 lid 3 BW in het geval van vervroegde aflossing van een consumentenkrediet boven € 75.000 (zie bij 6.25.2).
Het zou dan gaan om de redelijke verwachting die men in 2001 zou mogen hebben over het alternatieve rendement in 2007. Dat is natuurlijk met de nodige onzekerheden omgeven.
6.33
Het hof zal m.i. over deze aspecten nog (nader) dienen te oordelen.
(iv) Andere bepalingen over vergoedingen
6.34
Het resultaat van toepassing van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden zou nog kunnen worden vergeleken met de contractuele vergoeding bij vrijwillige vervroegde aflossing op de voet van art. 2 Overeenkomst Profit Effect en art. 11 Bijzondere Voorwaarden.
6.35
Dexia (SO nr. 49) beroept zich er thans op dat [A] in een betere positie zou hebben verkeerd indien hij zelf de overeenkomsten zou hebben beëindigd in plaats van Dexia (wat hij volgens haar nog had kunnen doen na ontvangst van de ingebrekestelling van Dexia) en dat dit een eventuele verstoring van het contractuele evenwicht door art. 6 Bijzondere Voorwaarden beperkt.
De stelling dat de afnemer die door Dexia reeds in gebreke is gesteld op een financieel gunstiger wijze de overeenkomst zelf zou kunnen beëindigen, wordt door [A] bestreden (Reactie op SO Dexia nr. 9). Het hof heeft nog geen uitdrukkelijk oordeel gegeven over deze uitleg van de overeenkomst.
De stelling pleit mijns inziens eerder voor dan tegen een verstoring van het contractuele evenwicht door art. 6 Bijzondere Voorwaarden, nu de mogelijkheid bestaat dat Dexia een beroep doet op de voor haar meest gunstige beëindigingsbepaling terwijl de gemiddelde afnemer niet begrijpt dat hij dan een beroep zou kunnen doen op de andere beëindigingsbepaling.
6.36
Bovendien is de vraag of de stelling dat [A] in een betere positie zou hebben verkeerd bij toepassing van art. 2 Overeenkomst Profit Effect juist is. Zowel Dexia (Akte d.d. 26 januari 2016 nr. 12) als [A] (Reactie op SO Dexia nr. 9) rekenen voor dat voor [A] beëindiging op de voet van art. 2 Overeenkomst Profit Effect dan wel art. 6 Bijzondere Voorwaarden niet tot grote verschillen leidt. Bij die berekeningen wordt het op grond van art. 2 Overeenkomst Profit Effect verschuldigde bedrag overigens, conform het standpunt van Dexia, niet contant gemaakt op de voet van art. 11 Bijzondere Voorwaarden. Ook wordt geen rekening gehouden met de bepaling in art. 2 Overeenkomst Profit Effect, dat de afnemer bij beëindiging binnen de eerste 36 maanden aan de lessee een bedrag verschuldigd is gelijk aan 50% van de nog niet verstreken bruto maandtermijnen tot en met de 120e maand, vermeerderd met 10% van de reeds verstreken bruto maandtermijnen en verminderd met de nog niet verstreken vooruitbetaalde bruto maandtermijnen.
6.37
Naar mijn mening legt de vergelijking van art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden met de regeling van art. 2 Overeenkomst Profit Effect en art. 11 Bijzondere Voorwaarden minder gewicht in de schaal dan de vergelijking met de wettelijke schadevergoeding. De art. 6 en 15 regelen immers een vergoeding die anders door de wettelijke schadevergoeding zou worden bepaald. Bovendien is, naar ik meen, niet betoogd dat de regeling van de art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden mede wordt gerechtvaardigd omdat zij wordt gecompenseerd door de regeling van de art. 2 Overeenkomst Profit Effect en art. 11 Bijzondere Voorwaarden. Voor zover de vergelijking met de contractuele vergoeding bij vrijwillige vervroegde aflossing nog relevant zou worden geacht, dienen daaromtrent echter nog nadere beslissingen te worden genomen.
6.38
Ik vermeld op deze plek nog art. 22 lid 2 van UNIDROIT Model Law on Leasing en art. 13 van de UNIDROIT Convention on International Financial Leasing (rov. 2.12 TA3). Hiernaar wordt verwezen in de toelichting op art. 7:92 BW, de opvolger van art. 4 lid 2 Wck en art. 7A:1576t BW.68 Deze bepalingen luiden:
Art. 22 UNIDROIT Model Law on Leasing:
1. When the lease provides that a defaulting party is to pay to the aggrieved party a specified sum or a sum computed in a specified manner for such default, the aggrieved party is entitled to such sum.
2. Such sum may be reduced to a reasonable amount where it is grossly excessive in relation to the harm resulting from the default.
3. The parties may not derogate from or vary the effect of the provisions of this Article.
Art. 13 UNIDROIT Convention on International Financial Leasing:
1. In the event of default by the lessee, the lessor may recover accrued unpaid rentals, together with interest and damages.
2. Where the lessee’s default is substantial, then subject to paragraph 5 the lessor may also require accelerated payment of the value of the future rentals, where the leasing agreement so provides, or may terminate the leasing agreement and after such termination:(a) recover possession of the equipment; and (b) recover such damages as will place the lessor in the position in which it would have been had the lessee performed the leasing agreement in accordance with its terms.
3. (a) The leasing agreement may provide for the manner in which the damages recoverable under paragraph 2 (b) are to be computed. (b) Such provision shall be enforceable between the parties unless it would result in damages substantially in excess of those provided for under paragraph 2 (b). The parties may not derogate from or vary the effect of the provisions of the present sub-paragraph.
4. Where the lessor has terminated the leasing agreement, it shall not be entitled to enforce a term of that agreement providing for acceleration of payment of future rentals, but the value of such rentals may be taken into account in computing damages under paragraphs 2(b) and 3. The parties may not derogate from or vary the effect of the provisions of the present paragraph.
5. The lessor shall not be entitled to exercise its right of acceleration or its right of termination under paragraph 2 unless it has by notice given the lessee a reasonable opportunity of remedying the default so far as the same may be remedied.
6. The lessor shall not be entitled to recover damages to the extent that it has failed to take all reasonable steps to mitigate its loss.
Deze bepalingen, die niet specifiek zijn geschreven voor consumentenovereenkomsten, bevestigen het beeld dat het in beginsel mogelijk is om bij ontbinding wegens (voldoende ernstige) wanprestatie het positieve contractsbelang te vorderen waarbij toekomstige termijnen contant moeten worden gemaakt en de schade zoveel mogelijk moet worden beperkt (art. 13, leden 2, 4 en 6) respectievelijk dat contractueel verschuldigde vergoedingen kunnen worden gematigd (art. 22 lid 2). Zij werpen m.i. geen ander licht op hetgeen tot nu toe werd besproken.
(v) Overige omstandigheden
6.39
De overige omstandigheden waarop vraag 1 nog doelt komen er, samengevat, op neer dat de afnemer een effectenleaseovereenkomst voor een bepaalde duur van het type restschuldproduct heeft gesloten. Deze omstandigheden kwamen reeds kort ter sprake in verband met de begrotingsmaatstaf voor de wettelijke schadevergoeding. Voorts worden zij verdisconteerd in de vaste rechtspraak die de verantwoordelijkheid voor de schade tussen afnemer en aanbieder verdeelt in de verhouding 1:2 voor wat betreft de restschuld en tevens, indien sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, voor wat betreft de inleg.
6.40
Deze rechtspraak impliceert niet dat een beding als art. 6 Bijzondere Voorwaarden een eerlijk beding is.69 Het lijkt mij verdedigbaar om haar te betrekken in de afweging of een beding oneerlijk is. Wat volgens deze rechtspraak ten aanzien van de overeenkomst als zodanig geldt, geldt ook ten aanzien van art. 6 Bijzondere Voorwaarden, welke mede de omvang van de contractuele verplichtingen van de afnemer en daarmee, gezien de schending van diens precontractuele zorgplicht door de aanbieder van het effectenleaseproduct, indirect de omvang van de door de afnemer geleden schade bepaalt. Dat de overeenkomsten op [A] een onaanvaardbaar zware financiële last legden, betekent in beginsel niet dat de aanbieder had moeten afzien van het sluiten van de overeenkomst, maar vertaalt zich in een bepaalde verdeling van de schade op basis van art. 6:101 BW ten aanzien van zowel de inleg als de restschuld.
6.41
Het hof wijst erop dat de afnemer van een restschuldproduct ten opzichte van de afnemer van een aflossingsproduct het ‘nadeel’ heeft dat bij tussentijdse ontbinding de resterende termijnen hoger zijn (rov. 2.26 TA3). Dit nadeel doet zich voor indien geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last (is daarvan wel sprake, dan maakt de verdeling van de totale schade over de reeds betaalde inleg en over de restschuld in zoverre niet uit, dat voor de gehele schade geldt dat de afnemer 1/3 deel daarvan dient te dragen). De afnemer van een aflossingsproduct wordt, in deze vergelijking, echter weliswaar geconfronteerd met een lagere restschuld, maar met een hogere schade aan inleg welke geheel voor zijn eigen rekening komt. Hoe dit nadeel zich financieel concreet vertaalt, hangt af van verschillende factoren, waaronder de hoogte van de termijnbedragen, het moment van beëindiging, de op dat moment nog resterende toekomstige termijnen, alsmede de koers en daarmee de opbrengst van de effecten bij verkoop. Ook dit is in voormelde rechtspraak verdisconteerd.70
6.42
De stelling dat er geen reële mogelijkheid is om bij koersdaling het verlies te beperken nu art. 6 Bijzondere Voorwaarden dan leidt tot vervroegde opeisbaarheid van de resterende termijnen, kan zien op het geval van vrijwillige vervroegde aflossing (waarop de vragen niet zien) of op het geval van tussentijdse beëindiging wegens wanbetaling. In dat laatste geval heeft Dexia in beginsel recht op vergoeding van de schade die zij als gevolg daarvan lijdt. Nu deze vergoeding contractueel is geregeld in de art. 6 en 15 Bijzondere Voorwaarden, komt het dan in het bijzonder aan op de hiervoor besproken vraag of deze contractuele vergoeding onevenredig is ten opzichte van schadevergoeding volgens de wet.
6.43
Of de contractuele vergoeding op de voet van art. 6 gelezen in verbinding met art. 15 Bijzondere Voorwaarden een oneerlijk beding is, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Daarbij is in het bijzonder van belang of het beding leidt tot een onevenredig hoge schadevergoeding als bedoeld in punt 1 onder e van de Bijlage bij de Richtlijn. Daartoe kan de rechter de contractuele vergoeding vergelijken met de vergoeding volgens de wet die volgt uit de in rov. 2.7 van het tussenarrest van 15 december 2015 geformuleerde (en nog nader te concretiseren) maatstaf, indien wordt vastgesteld dat, kort gezegd, de financieringskosten van Dexia blijven doorlopen na tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomst (vergelijk thans art. 7:68 lid 3 BW). Het is niet nodig om bij de beoordeling van het beding een onderscheid te maken al naar gelang de effectenleaseovereenkomst leidt tot een onaanvaardbaar zware financiële last.
De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als voorgesteld onder 6.43.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
