Premiesectorindeling van een samengestelde onderneming volgens art. 96(2) Wfsv; moeten de werkzaamheden van (i) arbeidskrachten in dienst van gecontracteerde derden en (ii) de niet in dienst zijnde DGA van de Holding worden meegeteld?
Feiten: de belanghebbende is een full service hovenier die ook bestraat en grondwerk doet.
In geschil is of zij voor de heffing van premies werknemersverzekeringen in premiesector 1 (Agrarisch bedrijf) of premiesector 3 (Bouwbedrijf) valt. Een samengestelde onderneming zoals de hare, die bij indeling op basis van art. 96(1) Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) in twee sectoren valt, wordt volgens het tweede lid ingedeeld in de sector “waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.” De vraag is of daarbij ook, net als bij de toepassing van lid 1, de werkzaamheden van gecontracteerde derden meetellen, in casu (i) ingehuurde arbeidskrachten in dienst van derden en (ii) de DGA van de Holding, die niet bij de belanghebbende in dienst is en voor wie zij geen premie betaalt.
Het gerechtshof Den Haag heeft de werkzaamheden van deze niet bij de belanghebbende in dienst zijnde derden niet meegeteld voor de toepassing van art. 96(2) Wfsv De Inspecteur heeft voorts onvoldoende betwist dat de werkzaamheden ter zake waarvan de belanghebbende premieplichtig loon betaalt, hoofdzakelijk bestaan uit hoveniers- en bestratingswerk.
De Staatssecretaris meent dat de belanghebbende moet worden ingedeeld naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de onderneming in het maatschappelijke verkeer vervult, waarbij ook van belang zijn de werkzaamheden die door derden in opdracht en onder verantwoordelijkheid van de belanghebbende worden verricht.
Volgens A-G Wattel gaat het in de zinsnede “de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever (…) het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt (…)” in art. 96(2) Wfsv tekstueel uitsluitend om de werkzaamheden waarvoor de werkgever (i) ‘als werkgever’ (ii) ‘premieplichtig loon’ (iii) ‘betaalt’.
De reguliere indeling ex lid 1 wordt bepaald door de aard van de verrichte werkzaamheden en de maatschappelijke functie van de onderneming (HR BNB 2009/231). Het gaat bij de belanghebbende echter niet om lid 1, maar om lid 2, dat een enkelvoudige indeling moet opleveren en daarvoor een ander criterium geeft, nl. het (i) ‘als werkgever’ (ii) ‘betaalde’ (ii) ‘premieplichtige loon’.
De Staatssecretaris wil het indelingscriterium van lid 1 (aard van de werkzaamheden; maatschappelijke functie) ook toepassen bij lid 2, al dan niet door naar de soorten omzet te kijken, maar tekst noch geschiedenis van de wet bieden daarvoor steun. Weliswaar is de invoeging van de term ‘als werkgever’ niet toegelicht, en evenmin de invoeging van de term ‘premieplichtig’ voor de term ‘loon’, maar (i) dat laat onverlet dat in lid 1 de werkzaamheden bepalend zijn en in lid 2 - ook vóór die twee invoegingen - altijd het betaalde loon bepalend is geweest, en (ii) uitgesloten lijkt dat de wetgever (iia) in lid 2 met ‘het bedrag’ dat de werkgever ‘als premieplichtig loon betaalt’ iets anders bedoeld kan hebben dan het bedrag dat hij betaalt aan premieplichtig loon, dus aan zijn werknemers; niet aan anderen, of dat hij (iib) met de term ‘als werkgever betaalt’ bedoeld zou hebben ‘anders dan als werkgever betaalt’, dus als - bijvoorbeeld - aanbesteder, opdrachtgever van diensten, inlener of koppelbaas.
Er moeten sterke aanwijzingen in de wetgeschiedenis en het systeem van de wet zijn om tegen een heldere wettekst en -geschiedenis in te gaan. Die zijn er niet. Uit de parlementaire toelichtingen op de voorlopers art. 96 Wfsv blijkt juist expliciet dat bij de aansluitkeuze voor samengestelde ondernemingen “de loonsom geldt als criterium voor aansluiting.” Onder ‘betaald (premieplichtig) loon’ en “loonsom” kan niet begrepen worden hetgeen een onderneming als opdrachtgever of aanbesteder op factuur betaalt aan een andere ondernemer voor dienstverlening. Dergelijke betalingen vallen ook niet onder het loonbegrip van de Wet op de loonbelasting 1964, dat mede geldt voor de Wfsv (art. 16 Wfsv).
De A-G concludeert daarom dat de keuze tussen de twee uit de toepassing van lid 1 resukterende sectoren bepaald wordt door de verdeling, over die sectoren, van het door de belanghebbende als werkgever aan haar werknemers betaalde premieplichtige loon. De Staatssecretaris acht het in casu niet mogelijk om de premieloonsom over die twee sectoren te verdelen en wijst op rechtspraak van de CRvB die de omzetverdeling als uitgangspunt neemt. Het Hof heeft in casu echter die verdeling wel degelijk mogelijk geacht én gemaakt, zodat de Staatssecretaris kennelijk uitgaat van een onjuist feitelijk uitgangspunt of een feitelijk oordeel bestrijdt dat niet onbegrijpelijk is.
Dan resteert de vraag of de werkzaamheden van de DGA meetellen. De belanghebbende is niet diens ‘werkgever’ en ‘betaalt’ hem geen ‘loon’, laat staan ‘premieplichtig’, zodat ook bij de DGA aan geen enkel criterium van lid 2 is voldaan. De werkzaamheden en het (wellicht ex art. 12a Wet LB ‘gebruikelijke’) loon van de DGA van de Holding worden, naar aan te nemen valt, in aanmerking genomen bij de sectorindeling en de premieheffing van de Holding.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.