Uitspraken

Daartoe is tussen GSFS Management en het Pensioenfonds onder meer op 15 april 2011 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 een vierjarige ‘Profit Share and Coorperation Agreement’ gesloten waarin in artikel 7 (Profit Share) onder 7.2 onder a staat opgenomen:

‘GSFS shall be entitled to thirty five (35) per cent and the Pension Fund for sixty five (65) per cent of the Net Profits for the first € 400k Net Profits (“Profit Share 1”). Above the amount of 400k Net Profits the split will range from sixty (60) until seventy five (75) per cent for GSFS and forty (40) per cent until twenty five (25) per cent for the Pension Fund (“Profit Share 2”). The profit Share shall be debited from the Joint Account and be paid to GSFS into a designated account.’

DNB heeft bij besluit van 18 februari 2013 aan het Pensioenfonds bericht haar inschrijving in het register door te halen, omdat het Pensioenfonds volgens DNB geen pensioenfonds in de zin van art. 1 (e.v.) Pw is. In dat besluit is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

‘1.5 (...) De Stichting [het Pensioenfonds] heeft als (belangrijkste) feitelijke doelstelling om opbrengsten te genereren ten gunste van de deelnemers uit complexe arbitrage strategieën met aandelen die geen relatie hebben met het zekerstellen van vermogen en vermogensaanwas voor de financiering van de oudedagsvoorziening van de deelnemers. De Stichting heeft feitelijk niet tot doel om activiteiten te verrichten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Een kleine activiteit van de Stichting bestaat uit het beleggen van de ontvangen premies op depositorekeningen. (...) De belangrijkste netto-opbrengst bestaat uit (een deel van) de restitutie van bronbelasting op de door de Stichting ontvangen bruto dividenden, die de Stichting ontvangt van de Belastingdienst van het land van oorsprong van het dividend. (...)

De bronbelasting kan alleen worden terugontvangen indien de Stichting een pensioenfonds is. (...)

Uit de jaarrekeningen 2010 en 2011 (...) blijkt dat de ingelegde premies van de werknemers en de werkgever niet worden gebruikt voor de financiering van de complexe arbitrage strategieën maar worden gestort op een depositorekening van de deelnemer. Ook de gerealiseerde netto opbrengsten worden toegevoegd aan de depositorekening. De belegging van de voor de oudedag bestemde middelen in een depositorekening voldoet als zodanig niet aan de voorwaarde dat de Stichting de beschikbare middelen belegt met een spreiding in relatie tot de duur van de periode tot pensioendatum, waarbij het beleggingsrisico kleiner wordt naarmate de pensioendatum nadert (artikel 52 Pw).

Zoals hierna zal blijken kan de complexe arbitrage strategie tot verliezen lijden die groter zijn dan de waarde van de depositorekeningen, waardoor sprake is van een schijnzekerheid. (...)

DNB concludeert op basis van de uitkomst van haar onderzoek dat de Stichting niet kwalificeert als pensioenfonds (...) omdat een pensioenfonds (...) volgens de artikelen 1 en 116 Pw, respectievelijk artikel 7 Richtlijn Pensioenfondsen slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Gegeven het beleggingsbeleid dat de Stichting, althans GSFS AM [GSFS Management] voert (...) blijven de activiteiten van de Stichting niet beperkt tot “slechts” de uitvoering van premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid als bedoeld in artikel 52 Pw. Het beleggingsbeleid wordt geheel overgelaten aan en bepaald door vermogensbeheerder GSFS AM. Uitgaande van de balansverhouding (momentopname) van de Stichting (...) bedraagt het aandeel van de pensioenverplichtingen (slechts) 1,1% [over 2010] respectievelijk 5,3% [over 2011] van het balanstotaal.

In het verlengde daarvan constateert DNB dat er geen sprake is van een adequate vermogensscheiding tussen de Stichting en GSFS AM als werkgever, zoals voorgeschreven in hoofdstuk 3 Pw (...).

GSFS Management heeft bij e-mail van 19 februari 2013 aan het Pensioenfonds geschreven:

‘(...) Given the recent discussions and the “verdict” of the DNB we will seize all activities on behalf of the Pension Fund with immediate effect except to unwind positions. (...)’

Bij e-mail van 22 februari 2013 is door DNB aan de (toenmalige) advocaat van het Pensioenfonds geschreven, voor zover hier van belang:

‘(...) De feitelijke uitschrijving van Stichting GSFS Pensionfund uit het register van DNB is nog niet geeffectueerd. Wij zullen hiermee wachten totdat de nog te plannen bespreking met u en uw cliënte heeft plaatsgevonden. (...)’

Bij uitspraak van 30 mei 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het verzoek van het Pensioenfonds toegewezen en de werking van het besluit geschorst. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen:

‘3.3 Verzoekster [het Pensioenfonds] heeft betoogd dat DNB niet bevoegd is tot het doorhalen van haar inschrijving in het register als bedoeld in artikel 210 van de Pw. De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in dit betoog. (...) Een redelijke uitleg van het begrip beheer brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat DNB bevoegd is tot inschrijving in het register indien DNB meent dat een instelling die zich bij haar aanmeldt een pensioenfonds is, maar ook dat DNB bevoegd is tot doorhaling van een inschrijving als zij meent dat de instelling niet langer is aan te merken als een pensioenfonds.

Het Pensioenfonds heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 25 juli 2013. Daarbij heeft zij onder meer aanspraak gemaakt op vergoeding van de door haar bij de bestrijding van het besluit van 18 februari 2013 gemaakte proceskosten. Bij beslissing op het bezwaar van 8 november 2013 heeft DNB als volgt overwogen:

‘(...) De enige reden waarom GSFS Pf [het Pensioenfonds] nog procesbelang heeft bij het onderhavige bezwaar is gelegen in het feit dat GSFS Pf (...) om vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten heeft verzocht. (...)

Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, Awb worden de kosten van rechtsbijstand die de belanghebbende heeft moeten maken uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

DNB heeft (...) hangende bezwaar het primaire besluit [het besluit van 18 februari 2013] ingetrokken. (...) De intrekking van het primaire besluit op geschetste gronden moet worden gelijkgesteld met een herroeping als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, Awb. Dit betekent dat GSFS Pf recht heeft op vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten. (...)’

Op 31 oktober 2013 heeft DNB een besluit genomen tot het geven van een aanwijzing in de zin van art. 171 lid 1 Pw aan het Pensioenfonds, waarin onder meer het volgende staat opgenomen:

‘(...) Korte toelichting op vastgestelde overtredingen.

DNB is van oordeel dat de Stichting [het Pensioenfonds], naast de uitvoering een premiepensioenregeling voor de werkgever GSFS Asset Management (hierna GSFS AM [GSFS Management]), activiteiten verricht die niet gerelateerd zijn aan activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden (overtreding van artikel 116 Pw). Deze nevenactiviteiten betreffen de aankoop van long posities in combinatie met short selling teneinde bronbelasting te kunnen terugvorderen, en wel in volumes die de pensioenreserves tot wel een factor 1000 overtreffen. Deze nevenactiviteiten worden gezamenlijk verricht door de Stichting GSFS AM (hierna: het Samenwerkingsverband).

Naar het oordeel van DNB handelt de Stichting door aard en opzet van de nevenactiviteiten ook in strijd met het leningenverbod (overtreding artikel 136 Pw en artikel 14 Besluit FTK) (...). Verder is DNB van oordeel dat de Stichting een beleggingsbeleid voert dat niet in overeenstemming is met de prudent-person regel (overtreding artikel 135 Pw) (...).

3. BESLUIT (...)

DNB heeft (...) besloten om aan de Stichting op grond van artikel 171, lid 1 Pw een aanwijzing te geven tot het volgen van de hiernavolgende gedragslijn:

(1) Beëindiging van alle nevenactiviteiten

(...) in ieder geval houdt dat in dat de Stichting de samenwerkingsovereenkomst met GSFS AM beëindigt. Tevens zullen de activiteiten van het Samenwerkingsverband niet (meer) door de Stichting mogen worden voortgezet.

(2) Beperken van de feitelijke beleggingen van de Stichting tot het beleggen van de premiereserve en alle overige long en short posities beëindigen

(...) Het totale bedrag aan beleggingen in de vorm van activa zal dan gelijk moeten zijn aan het bedrag van de premiereserve.

(3) Aanpassing strategisch beleggingsbeleid om te voldoen aan de prudent-person regel (...)’.

Na afgewezen bezwaar is het beroep tegen de aanwijzing door de rechtbank Rotterdam bij uitspraak van 16 februari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:940) ongegrond verklaard. Hiertoe overwoog de rechtbank onder meer het volgende:

‘De overtreding van artikel 116 van de Pw

4. Eiseres betoogt dat de beleggingsactiviteiten van [f] [GSFS Management] niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van overtreding van het verbod op nevenactiviteiten, zoals neergelegd in artikel 116 van de Pw.

4.1

Op grond van artikel 34, eerste lid, van de Pw draagt een pensioenuitvoerder, indien hij werkzaamheden uitbesteedt aan een derde, er zorg voor dat deze derde de bij of krachtens deze wet gestelde regels, die van toepassing zijn op de uitbestedende pensioenuitvoerder, naleeft.

Op grond van artikel 116 van de Pw verricht een pensioenfonds slechts activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden.

4.2.

Eiseres heeft haar beleggingsactiviteiten uitbesteed aan [f]. Het standpunt van eiseres dat de door [f] in het kader daarvan op haar naam verrichtte beleggingsactiviteiten niet aan haar kunnen worden toegerekend, onderschrijft de rechtbank, reeds gelet op het bepaalde in artikel 34, eerste lid, van de Pw, niet. Zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij de Pw (TK, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 128 en 198) wordt met deze bepaling onderstreept dat de pensioenuitvoerders verantwoordelijk zijn voor het naleven van de Pw, ook wanneer zij activiteiten uitbesteden aan derden, en dat overtreding van een in de Pw opgenomen bepaling door een derde als een overtreding van de Pw door de uitbestedende pensioenuitvoerder geldt.

4.3

Met DNB is de rechtbank van oordeel dat de op naam van eiseres door [f] verrichte beleggingsactiviteiten, die onweersproken vrijwel volledig bestonden uit dividendarbitrage, niet kwalificeren als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Een van de kernactiviteiten van een pensioenfonds betreft het beleggen en beheren van de financiële middelen, te weten de ingelegde pensioenpremies en het daarop behaalde rendement. Zoals eiseres zelf in haar beroepsgronden benadrukt, stond een groot deel, zo niet het merendeel, van het pensioenvermogen evenwel op een depositorekening en had dit vermogen aldus niets met de dividendarbitrage te maken. De dividendarbitrage werd, naar evenmin weersproken, gefinancierd met op naam van eiseres geleend geld of de verkoop van derivaten. De omvang van dit vermogen overschreed de omvang van de ingelegde pensioenpremies vele malen, soms tot wel 800 keer. De stelling van eiseres dat haar ‘long’ en ‘short’ posities elkaar nivelleerden tot nihil en dat de effectieve belegging hierdoor was beperkt tot de ingelegde premies, maakt dit, wat daarvan ook zij, niet anders. Feit blijft dat met een omvangrijke hoeveelheid vreemd vermogen beleggingsactiviteiten werden verricht waarvoor de eigen premiereserve volstrekt ontoereikend was en waarbij, naar onweersproken, de behaalde opbrengsten uitsluitend bestonden uit de teruggave van dividendbelasting, waarvan in 2011 65,3% aan [f] en in 2012 circa 75%, aan [f] tezamen met haar zusteronderneming [g] ten goede kwam. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat eiseres zich met deze beleggingsstrategie niet als pensioenfonds, maar als ondernemer gedroeg en dat dus sprake was van nevenactiviteiten. Met haar stelling dat, ondanks de gelden die naar [f] en [g] gingen, de aanwas van het pensioenvermogen bovengemiddeld was, gaat eiseres eraan voorbij dat het risico van de beleggingsstrategie, waarbij niet alleen kan worden gedacht aan weigering van de teruggave van dividendbelasting maar ook aan terugvordering van al uitgekeerde bedragen, geheel lag bij de pensioendeelnemers, die bij het openbaren van dit risico hun volledige aanspraken op pensioen konden, en bij terugvordering in de toekomst ook thans nog kunnen, verliezen. Dat dit een reëel risico is, blijkt uit de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 25 juni 2014

(ECLI:NL:RBNHO:2014:5669) inzake een geschil tussen eiseres en de Nederlandse belastingdienst.

(...)

De overtreding van artikel 135 van de Pw

5. Eiseres betoogt dat DNB zich ten onrechte op het standpunt stelt dat haar beleggingsbeleid niet in overeenstemming was met de ‘prudent-person’ regel. De hoogte van de ‘fee’ voor [f] biedt volgens eiseres geen grond voor dit standpunt, aangezien de beleggingsresultaten bovengemiddeld waren en het dus niet meer dan redelijk is dat de ‘fee’ ook bovengemiddeld was. Grond voor dit standpunt kan evenmin worden gevonden in de derivatentransacties, nu uitsluitend ‘delta neutrale’ posities werden ingenomen, waardoor de beleggingen nagenoeg risicoloos waren, aldus eiseres.

5.1.

Op grond van artikel 135, eerste lid van de Pw voert een pensioenfonds een beleggingsbeleid dat in overeenstemming is met de prudent-person regel en met name gebaseerd is op de volgende uitgangspunten:

a. de waarden worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden; en (...)

Op grond van het tweede lid van dit artikel worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur ter waarborging van het prudente beleggingsbeleid nadere regels gesteld.

Op grond van artikel 13, vierde lid, van het Besluit FTK zijn beleggingen in derivaten toegestaan voor zover deze bijdragen aan een vermindering van het risicoprofiel of een doeltreffend portefeuillebeheer vergemakkelijken. Het fonds vermijdt een bovenmatig risico met betrekking tot een en dezelfde tegenpartij en tot andere derivatenverrichtingen.

5.2.

Zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij de Pw (TK, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 258) moet het bepaalde onder a van het eerste lid van artikel 135 van de Pw aldus worden gelezen dat de waarden uitsluitend dienen te worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden; de waarden mogen in de regel niet voor andere doeleinden worden gebruikt dan ter verstrekking van pensioenuitkeringen. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat nog daargelaten dat geen sprake was van een ‘fee’ maar van winstdeling op basis van de samenwerkingsovereenkomst aan [f] (tezamen met [g]) een dermate substantieel deel van de behaalde opbrengsten ten goede kwam dat niet kan worden volgehouden dat het beleggingsbeleid uitsluitend was gericht op het belang van de pensioendeelnemers en niet tevens op het belang van [f] en [g], hetgeen overigens ook de conclusie was van de rechtbank Noord-Holland in de hiervoor genoemde uitspraak van 25 juni 2014.’

Bij arrest van de belastingkamer van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015 (zaaknummers 14/00567, 14/00568 en 14/00569) is het door de rechtbank Rotterdam in voornoemde uitspraak genoemde vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 25 juni 2014 bevestigd, waarbij, kort samengevat, is geoordeeld dat het Pensioenfonds niet in aanmerking kwam voor een vrijstelling op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting, in verbinding met artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 (tekst 2010 en 2011). Daartoe overwoog het hof onder meer:

‘4.8.4 Het hof stelt vast dat belanghebbende via haar ‘managed account’ (waaronder het hof verstaat de in de Samenwerkingsovereenkomst genoemde ‘joint account’) actief deelneemt aan het economisch (beurs)verkeer, dat zij met behulp van deze wijze van vermogensbeheer (het onderhandelen met marktpartijen) een meer dan ‘autonoom’ rendement kan creëren, dat zij ter zake van het beheer van haar vermogen relatief (zeer) hoge kosten beloopt en dat de voor haar aan dit vermogensbeheer gerelateerde risico’s en daarmee gegenereerde revenuen die van een normale, min of meer ‘passieve’ belegger - dan ook - aanzienlijk te boven gaan. Bovendien acht het Hof gelet op (onderdeel 1.3.1 van) het DNB besluit (...), aannemelijk dat andere pensioenfondsen niet een vergelijkbare wijze van beleggen hanteren, (hetgeen, desgevraagd, niet concreet door de bestuurder van GSFS AM ter zitting is ontkend (...)) en evenmin overigens vergelijkbare risico's aanvaarden. Naar ‘s Hofs oordeel kan op grond van het voorgaande voorts niet worden gezegd dat belanghebbende zich op een verzekeringstechnisch verantwoorde wijze gedraagt: er is geen sprake van risicospreiding; haar beleggingsstrategie steunt nagenoeg geheel op de fiscale kwalificatie van haar als vrijgesteld pensioenlichaam en die kwalificatie heeft niet zonder meer als vanzelfsprekend te gelden. Onder deze omstandigheden, in samenhang en onderling verband bezien, moet naar het oordeel van het hof worden geconcludeerd dat de cash & carry activiteiten van belanghebbende méér of iets anders inhouden dan (hedendaags) eenvoudig ‘vermogensbeheer’. Daarmee is de doelstelling van belanghebbende niet, zoals vereist in artikel 5, eerste lid, aanhef en b, van de Wet (op de vennootschapsbelasting), (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds, maar heeft zij een nevendoelstelling - bestaande uit het (gezamenlijk met GSFS AM) drijven van een commerciële/professionele effectenhandel- en arbitrageonderneming - waardoor zij de vrijstelling van artikel 5, aanhef en letter b van de Wet niet deelachtig kan worden. Zulks is ook in overeenstemming met het doel en de strekking van de vrijstelling zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis van dit artikelonderdeel (MvT Belastingplan 2004, Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr 3 p. 23-24 (...).’