Uitspraken

Alvorens het principale cassatiemiddel nader te bespreken, geef ik eerst een korte samenvatting van het arrest van HvJEU. In de punten 31-38 is het HvJEU ingegaan op het verzoek van Diageo om heropening van de mondelinge behandeling. Diageo heeft haar verzoek gedaan naar aanleiding van de conclusie van A-G Szpunar voorafgaand aan het arrest, waarin de A-G de juistheid in twijfel heeft getrokken van enige ‘premissen’ waarop de Hoge Raad zijn verwijzingsarrest heeft gebaseerd. Bovendien heeft Diageo aangevoerd niet in de gelegenheid te zijn gesteld opmerkingen te maken over bepaalde stukken die de Europese Commissie ter terechtzitting heeft neergelegd. Het HvJEU heeft het verzoek tot heropening van de mondelinge behandeling afgewezen, omdat het Hof zich voldoende voorgelicht acht om uitspraak te kunnen doen. Volgens het Hof zijn de premissen waarop de Hoge Raad zich heeft gebaseerd ter sprake gekomen en hebben partijen daarover hun standpunt kenbaar gemaakt (punt 35). Het hof is verder van oordeel dat de door de Commissie overgelegde stukken niet zijn ingeschreven in het register van het Hof en geen deel uitmaken van het procesdossier (punt 36).

Het HvJEU heeft de eerste twee door de Hoge Raad gestelde vragen gezamenlijk behandeld. Het Hof herhaalt zijn vaste rechtspraak dat art. 34 EEX-Vo strikt moet worden uitgelegd, omdat het de verwezenlijking van een van de fundamentele doelstellingen van deze verordening belemmert (punt 41). Op de openbare orde-clausule van art. 34, punt 1, EEX-Vo kan slechts een beroep worden gedaan indien de erkenning van de in een andere lidstaat gegeven beslissing op onaanvaardbare wijze zou botsen met de rechtsorde van de aangezochte staat doordat inbreuk op een fundamenteel beginsel wordt gemaakt (punt 44). Het Hof onderzoekt of de erkenning van de beslissing van de rechtbank te Sofia een kennelijke schending van de Nederlandse openbare orde in de zin van art. 34, punt 1, EEX-Vo zou opleveren, waarbij het dan gaat om een schending van de materieelrechtelijke regel van art. 5 lid 3 Merkenrichtlijn en om een schending van procedurele waarborgen (punten 45 en 46).

Ten aanzien van de schending van art. 5 lid 3 Merkenrichtlijn overweegt het HvJEU als volgt. Het maakt voor een beroep op de openbare orde-clausule van art. 34, punt 1, EEX-Vo geen verschil of de rechter van de staat van herkomst van de beslissing een regel van Unierecht of van nationaal recht kennelijk onjuist heeft toegepast (punt 48). De rechter van de aangezochte staat mag de erkenning van een beslissing uit een andere lidstaat niet weigeren op de enkele grond dat zijns inziens het nationale recht of het Unierecht in die beslissing onjuist is toegepast (punt 49). De openbare orde-clausule kan slechts worden toegepast wanneer door de onjuiste rechtstoepassing de erkenning van de beslissing in de aangezochte staat leidt tot de kennelijke schending van een fundamentele rechtsregel in de rechtsorde van de Unie en dus van deze lidstaat (punt 51). Het Hof is van oordeel dat schending van art. 5 Merkenrichtlijn geen schending van een fundamentele rechtsregel van de Unierechtsorde en dus van de rechtsorde van de aangezochte staat oplevert (punten 51 en 52).

Wat een eventuele schending van procedurele waarborgen betreft, overweegt het HvJEU dat de rechtbank te Sofia een rechterlijke instantie in eerste aanleg is, tegen wier beslissingen een nationaal rechtsmiddel openstaat (punt 58). Diageo heeft de naar nationaal recht beschikbare rechtsmiddelen niet aangewend, omdat dit naar haar mening zinloos zou zijn geweest (punt 62). Het in elke lidstaat bestaande stelsel van rechtsmiddelen, aangevuld door de prejudiciële procedure van art. 267 VWEU, biedt de justitiabelen voldoende garanties (punt 63). De grondgedachte van de EEX-Verordening is dat de justitiabelen de plicht hebben alle naar het recht van de lidstaat van herkomst beschikbare rechtsmiddelen aan te wenden. Zij moeten die rechtsmiddelen uitputten om een schending van de openbare orde te voorkomen, hetgeen te meer klemt wanneer de gestelde schending voortvloeit uit schending van het Unierecht (punt 64). Volgens het HvJEU had Diageo hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te Sofia dienen in te stellen, waarna de appelrechter de vermeende onjuiste toepassing van het Unierecht recht had kunnen corrigeren (met eventueel de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU) (punt 65). Van de beslissing van de appelrechter zou beroep mogelijk zijn geweest bij de Bulgaarse Hoge Raad, die op zijn beurt tot het stellen van prejudiciële vragen verplicht zou zijn geweest (punt 66). Van een schending van Unietrouw (art. 4 lid 3 VEU) – het beginsel van loyale samenwerking tussen lidstaten – is geen sprake. Evenmin is Diageo verstoken gebleven van de bescherming van het in Bulgarije bestaande stelsel van rechtsmiddelen, aangevuld met de prejudiciële procedure van art. 267 VWEU.

In haar schriftelijke toelichting in het voorgezette cassatieberoep heeft Diageo uitvoerig aangegeven waarom naar haar mening het arrest van het HvJEU geen navolging verdient. Diageo is, kort gezegd, van mening dat de beslissing van het HvJEU onjuist is en dat art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR zich verzetten tegen binding van de Hoge Raad aan de (deels feitelijke) oordelen van het HvJEU. Deze feitelijke oordelen komen volgens Diageo erop neer dat geen sprake is van een bewuste, manifeste schending van een fundamenteel beginsel van Unierecht door de Bulgaarse rechters en dat voor Diageo een zinvol, effectief rechtsmiddel openstond in Bulgarije.4

Ik volsta met op te merken dat de nadere schriftelijke ronde in het voortgezette cassatieberoep ertoe strekt partijen in staat te stellen in te gaan op de nog onbesliste klachten in het licht van het prejudiciële arrest. Voor een herbeoordeling van de door het HvJEU op de prejudiciële vragen gegeven antwoorden, zoals Diageo thans bepleit, is in deze fase van het cassatiegeding geen plaats. De nationale rechter is immers verplicht zich te richten naar de inhoud van de prejudiciële beslissing en daaraan navolging te geven. Onder omstandigheden zou de nationale rechter opnieuw vragen van uitleg aan het HvJEU kunnen stellen, wanneer bijvoorbeeld moeilijkheden ontstaan bij het toepassen van de uitkomst van de prejudiciële procedure voor de nationale rechter.5

Diageo heeft in haar nadere schriftelijke toelichting de argumenten herhaald die zij bij het HvJEU heeft aangevoerd in haar verzoek tot heropening van de mondelinge behandeling bij het Hof. Het Hof heeft dit verzoek afgewezen (zie punten 31-38). Voor een hernieuwde beoordeling van die argumenten is in de thans voortgezette cassatieprocedure geen plaats.

Ik meen dat van een schending van art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR geen sprake is. Juist met de regeling in art. 83 van het Reglement voor de procesvoering van het HvJEU, waarin de heropening van de mondelinge behandeling is geregeld, is getracht een balans te vinden tussen een optimale eerbiediging van de grondrechten van art. 6 EVRM en de stroomlijning van de prejudiciële procedure.6 Diageo is geenszins het recht op een procedure op tegenspraak ontnomen, waarbij nog kan worden opgemerkt dat het HvJEU expliciet heeft overwogen dat de zaak niet behoeft te worden beslecht op grond van punten waarover tussen partijen geen discussie heeft plaatsgevonden (punt 35 van het prejudiciële arrest).

Ik keer terug naar de bespreking van het principale cassatiemiddel. Het eerste onderdeel richt in verschillende subonderdelen klachten tegen het oordeel van het hof Amsterdam in rov. 3.7 van het bestreden arrest dat de erkenning van het vonnis van de rechtbank te Sofia niet afstuit op de openbare orde-exceptie van artikel 34, aanhef en onder 1 EEX-Vo.

Op grond van de door het HvJEU gegeven uitleg van art. 34, punt 1, EEX-Vo kan het eerste onderdeel niet tot cassatie leiden. De rechtbank te Sofia had, in tegenstelling tot hetgeen het onderdeel betoogt, geen verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen, zoals het HvJEU heeft overwogen in punt 58 van zijn beslissing. De overige omstandigheden geven geen aanleiding om de erkenning van de uitspraak van de rechtbank te Sofia te weigeren op grond van de openbare orde-exceptie van art. 34, punt 1, EEX-Vo. Diageo had gebruik moeten maken van de in Bulgarije tegen het vonnis opengestelde rechtsmiddelen, waarmee de kwestie óf uiteindelijk bij het HvJ EU terecht had kunnen komen óf had kunnen uitmonden in een staatsaansprakelijkheidsprocedure wegens schending van Unierecht.

Het tweede onderdeel valt in vier subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 3.15 van het bestreden arrest waarin het hof oordeelde dat op grond van het Bulgaarse recht aansprakelijkheid ontstaat voor schade die optreedt als gevolg van een opgeheven voorlopige maatregel.

De klachten van subonderdeel 2.1 behoeven geen bespreking, omdat het voortbouwt op het eerste onderdeel en derhalve eveneens faalt.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de aansprakelijkheid van Diageo naar Bulgaars recht, had moeten vaststellen dat het Unierecht in de weg staat aan de toepassing van art. 403 lid 1 Bulgaars Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en dat het hof zo nodig ambtshalve het Unierecht had moeten toepassen. De klachten van dit subonderdeel kunnen in het licht van de prejudiciële beslissing van het HvJEU evenmin tot cassatie leiden. Van schending van een fundamentele bepaling van Unierecht is geen sprake.

In subonderdeel 2.3 wordt betoogd dat het hof voor de vestiging van de aansprakelijkheid niet is overgegaan tot een Unierechtelijke interpretatie van het Bulgaarse recht (rov. 3.15) waar zulks wel plaatsvond bij de toetsing van het causaal verband (rov. 3.18).

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. In rov. 3.15 heeft het hof overwogen dat Diageo in beginsel aansprakelijk is voor de gevolgschade die Simiramida heeft geleden als gevolg van het gelegde beslag. In rov. 3.18 is de causaliteitsvraag aan de orde, te weten de vraag hoeveel schade moet worden toegekend onder toepassing van het Bulgaarse recht. Ook dit subonderdeel bepleit of veronderstelt een heroverweging van de uitspraak van de rechtbank te Sofia, waarvoor in de Nederlandse procedure geen ruimte bestaat. De vraag of aansprakelijkheid ten laste van Diageo is gevestigd, is met het Bulgaarse vonnis beslecht. Dat punt wordt dan ook afgedekt door het gezag van gewijsde van het te erkennen Bulgaarse vonnis.7 De omvang van het gezag van gewijsde van een buitenlands vonnis wordt bepaald door de lex fori van de rechter die het vonnis gewezen heeft.8 Het oordeel van het hof in rov. 3.15 en 3.18 berust op een uitleg van het Bulgaarse recht en kan ingevolge art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof heeft nagelaten om ambtshalve te oordelen dat Simiramida misbruik van procesrecht maakt door in Nederland de erkenning in te roepen van het vonnis van de rechtbank te Sofia. Het subonderdeel wijst in dit verband op de rechtspraak van de Hoge Raad.9 Het subonderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden, omdat het berust op de gedachte dat de Nederlandse rechter de erkenning van het vonnis van de rechtbank te Sofia alsnog kan weigeren, waarmee op zijn minst afbreuk zou worden gedaan aan het nuttig effect van de EEX-Vo.10

Ik kom tot de slotsom dat het principale cassatiemiddel faalt.

Het incidentele cassatiemiddel is gericht tegen rov. 3.21 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat Simiramida onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat Diageo of haar vertegenwoordigers onrechtmatige aanzeggingen heeft/hebben gedaan. De door Simiramida overgelegde verklaringen zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende specifiek. Daarbij betrekt het hof dat het Diageo vrijstond zich ertegen te verzetten dat Johnny Walker whisky zonder haar toestemming van buiten de EER op de Bulgaarse markt zou worden gebracht. Diageo mocht afnemers van Simiramida dan ook waarschuwen voor mogelijk dreigende merkinbreuken. Het middel betoogt dat rov. 3.21 zich niet verdraagt met de vaststelling door het hof dat het door Diageo gelegde beslag onrechtmatig was nu naar het oordeel van de rechtbank te Sofia geen sprake was van een merkinbreuk.

Simiramida komt niet op tegen de zelfstandig dragende grond in het arrest van het hof dat Simiramida onvoldoende heeft gesteld en de door Simiramida overgelegde verklaringen onvoldoende specifiek zijn om te kunnen beoordelen of inderdaad de beweerde onrechtmatige aanzeggingen zijn gedaan. Bovendien is van de gestelde tegenstrijdigheid tussen rov. 3.21 en de vaststelling dat het gelegde beslag onrechtmatig was niet zonder meer sprake. In rov. 3.18 heeft het hof immers vastgesteld dat de vestiging van de aansprakelijkheid met het Bulgaarse vonnis vaststaat, maar dat een nadere beoordeling of Diageo goede gronden had om zich te verzetten tegen de import van Johnny Walker whisky van buiten de EER naar Bulgarije in het kader van de causaliteitsvraag nog kon plaatsvinden. Hiertegen heeft Simiramida geen klacht gericht, waardoor dit als vaststaand dient te worden aangenomen. Het middel faalt mitsdien, zodat het incidentele cassatieberoep dient te worden verworpen.

Diageo heeft in deze zaak aanspraak gemaakt op vergoeding van de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv, terwijl Simiramida zich op het standpunt heeft gesteld dat art. 1019h Rv toepassing mist. In het verwijzingsarrest van 20 december 2013 heeft de Hoge Raad aan het HvJEU de vraag voorgelegd of art. 14 van de Handhavingsrichtlijn (geïmplementeerd in art. 1019h Rv) ook ziet op de kosten die Simiramida in Nederland maakt in het kader van haar schadevergoedingsvordering en de kosten die Diageo maakt in het kader van het voeren van verweer daartegen, wanneer Simiramida’s vordering berust op beweerde aansprakelijkheid van Diageo wegens beslagen die zij heeft gelegd en aanzeggingen die zij heeft gedaan ter handhaving van haar merkrecht in Bulgarije, en in dat verband een vraag rijst naar de erkenning van het vonnis van de rechtbank te Sofia.

Zoals blijkt uit het hiervoor onder 1.3 geciteerde dictum van het HvJEU luidt het antwoord op deze vraag bevestigend en komen de proceskosten, voor zover redelijk en evenredig, op grond van artikel 1019h Rv voor vergoeding in aanmerking, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.11

Gelet op de uitkomst van mijn conclusie ligt het voor de hand in het principaal cassatieberoep Diageo in de door Simiramida gemaakte kosten te veroordelen en in het incidenteel cassatieberoep Simiramida in de door Diageo gemaakte kosten. Partijen maken aanspraak op een volledige proceskostenveroordeling en opteren niet voor de in deze zaak niet toepasselijke indicatietarieven in IE-zaken.

Ik merk nog op dat Simiramida de redelijkheid en evenredigheid van de door Diageo gemaakte proceskosten bij nota van dupliek van 15 maart 2013 heeft betwist. Bij nadere conclusie van repliek van 18 december 2015 heeft Diageo de door Simiramida opgevoerde kosten in principaal en incidenteel cassatieberoep geaccepteerd, op voorwaarde dat Simiramida dat ook zou doen voor de door Diageo opgevoerde kosten. De door Simiramida opgevoerde kosten voor de nadere schriftelijke toelichting van 6 pagina’s van € 40.000,- worden overigens door Diageo als onevenredig bestempeld. Bij nadere nota van dupliek van 18 december 2015 heeft Simiramida opgemerkt dat zij bij e-mail van 7 december 2015 een specificatie van de proceskosten van Diageo heeft ontvangen en dat zij zich verzet tegen ‘de ondeugdelijke specificatie, waartegen zij zich niet naar behoren kan verweren’.12

Met betrekking tot de proceskostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv ligt het op de weg van de partij die een volledige proceskostenveroordeling vraagt om de kosten tijdig te specificeren.13 Daarbij dient een uitsplitsing te worden gemaakt naar principaal en incidenteel beroep en naar de advocaten die aan de zaak gewerkt hebben.14 Nu beide partijen over en weer elkaars kosten op redelijkheid betwisten, zou het voor de hand liggen de opgevoerde proceskosten te leggen naast de in deze zaak niet toepasselijke indicatietarieven in IE-zaken om aldus tot een redelijke en evenredige kostenveroordeling te komen.15