Uitspraken

Cassatieberoep voor zover gericht tegen [verweerder 3] en [verweerster 2]

Onderdeel I: terugkomen op bindende eindbeslissing

“2.1 Tros heeft het hof in haar voormelde akte verzocht terug te komen van zijn uitleg van het vonnis van de rechtbank van 17 mei 2006, zoals vervat in de overwegingen sub 3.4.1 tot en met 3.4.2 van het tussenarrest. Hetgeen Tros in haar akte in dat verband heeft aangevoerd geeft het hof geen aanleiding aan dat verzoek te voldoen. Het hof blijft mitsdien bij het overwogene in genoemde overwegingen.”

“3.5 De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding aan gebonden. Deze gebondenheid heeft een — uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen — op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, nr. 12141, LJN AG4805, NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, nr. C06/250, LJN BC2800, NJ 2008/553). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn.

De rechter dient — ook — in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is (vgl. HR 5 januari 1996, nr. 15881, LJN ZC1946, NJ 1996/597 en HR 16 januari 2004, nr. C02/239, LJN AM2358, NJ 2004/318).”

Dit betekent dat hoofdregel is dat een eindbeslissing de feitenrechter bindt19. Als deze terugkomt op een (bindende) eindbeslissing, moet dat van een deugdelijke motivering zijn voorzien door nauwkeurig aan te geven op grond van welke bijzondere omstandigheden tot herziening wordt gekomen20. Het uitblijven van die motivering vormt in beginsel een grond voor cassatie21.

Anders ligt het andersom: de afwijzing van een verzoek om terug te komen op een bindende eindbeslissing bij tussenarrest vergt naar ik meen in beginsel geen bijzondere motivering - daar is de rechter immers aan gebonden, behoudens nauw te motiveren uitzondering. Dat wil zeggen: geen andere motivering dan in het algemeen geldt; de motivering van een beslissing moet wel tenminste zodanig zijn dat voldoende inzicht wordt verschaft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, zodat deze voor zowel partijen als voor derden - in geval van openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is.

Het is niet helemaal hetzelfde, maar een parallel kan worden gezien in de bevoegdheid van de rechter om een betoog dat al is verworpen bij het geven van een bindende eindbeslissing bij tussenuitspraak, bij eindbeslissing te passeren onder verwijzing naar zijn eerdere beslissing22.

Het hof heeft zich kennelijk rekenschap gegeven van de geldende leer van de bindende eindbeslissing, maar zag in de aangevoerde stellingen geen aanleiding om op zijn uitleg van de uitspraak in de hoofdprocedure gedaan bij tussenarrest terug te komen. Het hof verwijst bij eindarrest onder 1 naar de akte van Tros van 18 juni 2014 – met daarin de in het onderdeel genoemde stellingen.

Ik meen dat deze beslissing van het hof stand kan houden, omdat deze eindbeslissing zelf toereikend is gemotiveerd en niet onbegrijpelijk is. Daarin kon het hof volharden op de wijze als is gedaan. Dat is ook nog zo inzichtelijk te maken: omdat heroverwging van een bindende eindbeslissing een uitzondering op de hoofdregel van gebondenheid vormt, behoeft niet heroverwegen geen (nadere) motivering. De eerdere beslissing is al toereikend gemotiveerd23 - zo zullen we bij onderdeel II zien. De enkele omstandigheid dat hetzelfde hof in een andere, maar vergelijkbare zaak de lezing van Tros over een te maken onderscheid tussen een rechtmatig en onrechtmatig deel heeft gevolgd (wat overigens een beoordeling van feitelijke aard in die specifieke zaak betreft), zodat het in die zaak aan [verweerster 1] was te stellen en zo nodig te bewijzen dat zonder diffamerende kwalificaties er geen of minder schade door de uitzending c.a. zou zijn opgetreden, maakt het afwijkende oordeel van het hof in onze zaak nog niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd en dus op die (enkele) grond cassabel. Daar speelt ook mee dat in onze zaak de onrechtmatigheid volgens de hierna in onderdeel II (volgens mij tevergeefs) aangevallen uitleg van het hof van het hoofdzaakvonnis niet alleen is gelegen in die kwalificaties, maar ook een aantal andere onzorgvuldigheidselementen omvat. Niet is gesteld of gebleken dat in beide zaken dezelfde argumenten zijn gewisseld.

Onderdeel II: uitleg vonnis in de hoofdprocedure

“3.4 In haar memorie van grieven (en nadien ook in de memorie van antwoord in incidenteel appel) heeft Tros herhaaldelijk de stelling ingenomen dat het bodemvonnis slechts betekent dat zij [verweerster 1] onjuiste kwalificaties heeft toebedacht voor het feit dat zij ([verweerster 1]) op de door de Dierenbescherming opgestelde lijst van hondenhandelaren met de meeste klachten op de tweede plaats prijkte; als zij die kwalificaties achterwege zou hebben gelaten en zich had beperkt tot de uitlating “[verweerster 1] staat op nummer 2 van de lijst van de hondenhandelaren met de meeste klachten” dan zou zij - aldus Tros - niet onrechtmatig hebben gehandeld (zie onder meer memorie van grieven sub 105, 112, 113, 120, 132 en l55; zie ook memorie van antwoord in incidenteel appel sub 42). Het hof volgt Tros niet in die uitleg van het bodemvonnis en overweegt daartoe als volgt.

Deze klachten gericht tegen de uitleg van het hof falen volgens mij. De schadestaatprocedure vormt een voortzetting van de hoofdprocedure. De grondslag van de verplichting tot schadevergoeding moet worden vastgesteld in de hoofdprocedure, in de schadestaatprocedure is daarvoor geen plaats26. In de schadestaatprocedure kan de inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding aan de orde te komen27. Indien in de hoofdzaak ook over andere kwesties wordt beslist, is de rechter in de schadestaatprocedure in beginsel aan die beslissingen gebonden28.

De rechter in de schadestaatprocedure moet, als in de hoofdprocedure onduidelijkheid bestaat over een beslissing, de in de hoofdzaak gewezen uitspraak uitleggen. Oordelen van de feitenrechter over de uitleg van uitspraken zijn cassatietechnisch feitelijk van aard en kunnen in cassatie alleen op begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering worden onderzocht29.

Onderdeel III: op onderdelen I en II voortbouwende klacht

Onderdeel IV: schending art. 10 EVRM

Het onderdeel klaagt dat nu sprake is van schadevergoeding door reputatieschade vanwege onrechtmatig geachte media-uitingen, zodat de vordering van [verweerster 1] een beperking vormt van de uitingsvrijheid uit art. 10 EVRM, het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de belangenafweging in verband met die beperking (onder verwijzing naar MvG nrs. 152-159). Dat is het eerste deel van de klacht. Verder mocht het hof volgens het onderdeel ook de in dat verband aangevoerde essentiële stellingen uit MvG nrs. 116-152 niet onbesproken laten, te weten:

1) de beweerde bekendheid van de desbetreffende uitzending,

2) dat internet een bron is van informatie voor aankoopbeslissingen,

3) het feit dat de uitzending niet langer beschikbaar is, en

4) de wijze waarop [verweerster 1] terugkomt in Google-resultaten.

“41. The Court accepts that national laws concerning the calculation of damages for injury to reputation must make allowance for an open-ended variety of factual situations. A considerable degree of flexibility may be called for to enable juries to assess damages tailored to the facts of the particular case. Indeed, this is reflected in the trial judge's summing-up to the jury in the present case. It follows that the absence of specific guidelines in the legal rules governing the assessment of damages must be seen as an inherent feature of the law of damages in this area.

Accordingly, it cannot be a requirement of the notion of ‘prescribed by law’ in Article 10 of the Convention that the applicant, even with appropriate legal advice, could anticipate with any degree of certainty the quantum of damages that could be awarded in his particular case.”

Met Dommering34 en Gerards35 kan worden aangenomen dat deze flexibiliteit ook geldt voor gevallen waarin geen jury maar een rechter de hoogte van de schadevergoeding vaststelt36. Dat het Nederlandse schadevergoedingsrecht grote beleidsvrijheid laat aan de rechter, maakt niet dat vanwege het niet met zekerheid kunnen voorzien hoe hoog de schadevergoeding precies uitvalt, sprake is van schending van het vereiste prescribed by law37. De schadevergoeding is zodoende voldoende objectief bepaalbaar, zodat aan de voorzienbaarheidseis is voldaan38.

Een disproportionele schadevergoeding levert schending van art. 10 EVRM op. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de aard en ernst van de opgelegde sanctie of omvang van de schadevergoedingsplicht (de proportionaliteit ervan) een belangrijke factor bij de beoordeling van de redelijkheid van de beperking van de vrijheid van meningsuiting in verband met de vraag of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving39. Dit aspect van de art. 10 EVRM-toets speelt (dus) pas na vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding. Voor de beoordeling van de redelijkheid van de opgelegde sanctie is de vraag of de sanctie een “chilling effect” kan hebben op het gebruik van de vrijheid van meningsuiting40. Voorkomen moet worden dat personen ontmoedigd worden om in de toekomst gebruik te maken van hun vrijheid van meningsuiting. Als het EHRM de indruk heeft dat een schadevergoeding dit effect kan hebben, doet de daadwerkelijke hoogte van de schadevergoeding er niet meer zo toe.

In smaadzaken lijkt het er volgens Gerards41 op dat het EHRM rekening houdt met de vraag of terecht is geconcludeerd dat de klager verantwoordelijk kan worden gehouden voor de veroorzaakte reputatieschade en of de schadevergoedingsplicht evenredig was aan de schade die is toegebracht. Bij de proportionaliteitsbeoordeling in die zaken houdt het EHRM rekening met de aard en het belang van de publicatie, met de omvang van de schade voor de betrokkene, waarbij niet alleen wordt gekeken naar de aard van de berichtgeving, maar ook naar het verspreidingsbereik van de publicatie, en met de procedurele waarborgen waarmee het opleggen van zo’n schadevergoedingsbedrag is omkleed42. Het EHRM lijkt vooral de redelijkheid van de schadevergoeding in te willen schatten, waarbij soms ook rekening wordt gehouden met de draagkracht van degene aan wie de sanctie wordt opgelegd, aldus nog steeds Gerards43. Ook als een schadevergoeding gerechtvaardigd wordt geacht, kan deze dus zodanig van aard zijn dat deze niet in verhouding staat tot het belang dat met het opleggen ervan wordt gediend.

De schadevergoeding zelf mag dus niet onevenredig hoog zijn in vergelijking tot de ernst van de (onrechtmatig) beschadigde reputatie. Deze maatstaf doet denken aan het in art. 6:109 BW neergelegde matigingsrecht, zij het dat dit matigingsrecht een rechterlijke discretionaire bevoegdheid is44.

De doorwerking hiervan in het Nederlandse recht heeft maar mondjesmaat aandacht gekregen in de Nederlandse literatuur.

Van Dam meent dat als de aantasting van iemands eer en goede naam of reputatie samenhangt met de vrijheid van meningsuiting, de schadevergoeding niet disproportioneel hoog mag zijn45. Hartkamp en Sieburgh menen dat het niet uitgesloten is dat de Uw Raad bij ander nadeel dan vermogensschade (art. 6:106 BW), ondanks de aan de feitenrechter gelaten beleidsvrijheid, in het licht van het proportionaliteits- en het gelijkheidsbeginsel een marginale controle op de hoogte van de uitgekeerde bedragen zal willen uitoefenen, onder verwijzing naar Miloslavsky/Verenigd Koninkrijk46.

Dommering vat de hiervoor vermelde rechtspraak van het EHRM aldus samen dat hoge schadevergoedingen op zichzelf niet in strijd zijn met art. 10 EVRM, voor zover deze maar in relatie staan tot de werkelijk geleden schade47.

Bij schadebegroting en waardering van deskundigenrapportages komt de Nederlandse feitenrechter een zeer grote mate van vrijheid toe, met dito beperkingen bij de beoordeling daarvan in cassatie48.

Het hof heeft deze vrijheid ook vooropgesteld in rov. 2.11 van de bestreden einduitspraak. Ik kom tot de volgende evaluatie.

De rechtbank heeft in rov. 4.9 van haar tussenvonnis in de schadestaatprocedure van 8 april 2009 overwogen dat de schade aan de zijde van [verweerster 1] voor een periode van tien jaar na de onrechtmatige handeling aan Tros kan worden toegerekend. Dit, omdat de onrechtmatige handeling heeft plaatsgevonden in een bekend televisieprogramma en op internet, het internet een bron van informatie verschaft die wordt gebruikt om aankoopbeslissingen op te baseren en de door Tros verspreide informatie langdurig op internet beschikbaar zou zijn geweest. Tros heeft gegriefd tegen het feit dat de rechtbank bij haar schadebegroting is uitgegaan van een schadeperiode van tien jaar, met de stellingen die in de tweede deel van onderdeel IV als essentieel worden betiteld. Het hof heeft deze grief in rov. 2.8 – in cassatie onbestreden – uitgelegd als gericht tegen de schadebegroting door de rechtbank. In rov. 2.12.3-2.13 heeft het hof de door de rechtbank gevolgde argumentatie niet tot de zijne gemaakt en na uitvoerig onderzoek vastgesteld dat er, in het licht van het door partijen gestelde, geen andere schadeveroorzakende gebeurtenissen aannemelijk zijn geworden dan het onrechtmatig handelen van Tros. Het hof heeft vervolgens in rov. 2.17 – in cassatie eveneens onbestreden – geconcludeerd dat de klachten van Tros tegen het feit dat de rechtbank in haar schadebegroting is uitgegaan van tien jaar met het daarvoor overwogene zijn behandeld door aan de hand van de in het deskundigenbericht beargumenteerde aannames de daadwerkelijke schade te begroten – met 2011 als laatste schadejaar (dus korter dan tien jaar). De toegewezen schadevergoeding is dus gebaseerd op de werkelijk door [verweerster 1] geleden vermogensschade49 veroorzaakt door het onrechtmatig geachte handelen van Tros. Het hof heeft de vermelde stellingen van Tros, waaronder aard van de berichtgeving en het verspreidingsbereik van de publicatie in verhouding tot de hoogte van de schadevergoeding, dan ook impliciet bij zijn beoordeling betrokken en vond (kennelijk) de uiteindelijk opgelegde schadevergoeding in een redelijke verhouding staan tot de beperking van de vrije meningsuiting50. Tros heeft ook in twee feitelijke instanties haar standpunten naar voren kunnen brengen. Een verdere of nadere afweging van die omstandigheden was in het verband van de schadestaatprocedure volgens mij niet noodzakelijk.

Onderdeel V: verwerping stellingnames Tros (causaliteit, toerekenbaarheid, voorzienbaarheid)

“2.12 Voor wat betreft - allereerst - de schadeperiode tot en met 2008 zal het hof hierna de omstandigheden behandelen die Tros in vorenbedoeld verband heeft aangevoerd.

1999: € 137.392,-

2000: € 162.739,-

2001: € 149.431,-

2002: € 168.668,-

2003: € 145.498,-

Met de deskundige is het hof van oordeel dat dit verloop niet de stabiele, significant stijgende lijn laat zien, waarvan volgens [verweerders] sprake zou zijn. Met betrekking tot de periode 1990 tot en met 1998 geldt dat de deskundige niet over gegevens heeft beschikt en [verweerders] die gegevens ook niet hebben ingebracht. Weliswaar hebben [verweerders] bij conclusie na deskundigenbericht en de nadien nog genomen akte stukken overgelegd die betrekking hebben op de periode 1994 en nadien, maar nu de deskundige niet de beschikking heeft gehad (en [verweerders] hem ook niet de beschikking hebben gegeven) over het aan die stukken ten grondslag liggend cijfermateriaal en ook Tros daarin geen inzage heeft gehad, slaat het hof daarop geen acht. Op grond van een en ander begroot het hof, met de rechtbank, de schade aan winstderving over de periode medio 2004 tot en met 2008 op € 296.989,-.”

Met deze overwegingen heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat de rechtbank in het hoofdgeding wel meergenoemd onderscheid maakt tussen een rechtmatig en een onrechtmatig deel. Ook wordt volgens het onderdeel miskend dat het aan [verweerster 1] is om minstgenomen aannemelijk te maken dat zij materiële schade heeft geleden die daarvan het gevolg is (en dus niet is veroorzaakt door het genoemd worden in de Top 5 van hondenhandelaren met de meeste klachten). Verder is het oordeel van het hof volgens onderdeel V onbegrijpelijk in het licht van deze door het hof onbesproken gelaten essentiële stellingen die zien op causaliteit, toerekenbaarheid en voorzienbaarheid van de door [verweerster 1] veronderstelde schade: Tros heeft gesteld dat

i) de rechtbank (in rov. 6.5) in de hoofdprocedure al heeft overwogen dat het nog maar de vraag is of, gezien de aard van de hondenhandel waarmee [verweerster 1] zich bezighoudt en de brede (media-)aandacht die deze wijze van hondenhandel krijgt, de gewraakte uitzending de reden is voor de door [verweerster 1] gestelde schade,

ii) de rechtbank bij de schadebepaling een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd door niet het consumentengedrag van 2004 maar van 2009 tot uitgangspunt te nemen,

iii) de rechtbank bij de schadetoerekening ten onrechte ervan is uitgegaan dat de aan Tros verweten gedraging “gedurende een zeer lange tijd” op internet beschikbaar is geweest, en dat

iv) [verweerster 1] geen enkele hinder ondervindt of heeft ondervonden van de aan Tros verweten gedragingen.

Ook de overweging van het hof dat [verweerders] onbestreden hebben aangevoerd dat de media-aandacht geen negatieve invloed heeft gehad op de omzet van [verweerster 1] is volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat Tros heeft gesteld dat er een dalende vraag naar puppies is door de massale media-aandacht voor de wijze waarop de hondenhandel in het algemeen wordt bedreven en dat daardoor de verkoop van puppies is afgenomen, althans dat de prijzen voor puppies zijn gedaald, zoals ook het hof in rov. 2.12.1 heeft overwogen, zodat het onrechtmatig handelen van Tros niet de (enige) oorzaak vormt van de schade die [verweerster 1] stelt te hebben geleden.

Het onderdeel faalt voor zover het voortborduurt op het slagen van onderdelen I t/m III; de diffamerende Radar-kwalificaties vormen niet het enige onrechtmatig geoordeelde element in het handelen van Tros. Anders gezegd: bij de causaliteitsvraag gaat het volgens het hof niet alleen om onrechtmatige kwalificaties53. Verder is van belang dat het hof – in cassatie onbestreden – in rov. 2.10 heeft overwogen dat zonder meer aannemelijk is dat [verweerster 1] als gevolg van het drieledig onrechtmatig handelen (Radar-uitzending, internetpublicatie en rectificatieweigering) schade heeft geleden in de vorm van winstderving.

Bij een schadestaatprocedure gaat het alleen nog om inhoud en omvang van de schade. Voor zover het onderdeel anders betoogt, faalt het op die grond. De vraag of schade in redelijkheid kan worden toegerekend en als zodanig voor vergoeding in aanmerking komt (art. 6:98 BW) en de vraag of er conditio-sine-qua-non-verband bestaat tussen handelingen en de gevorderde schade, kunnen in de schadestaatprocedure aan de orde komen54.

De enkele omstandigheid dat iets door een partij is gesteld dat niet strookt met, of een andere kant uitgaat dan het uiteindelijke oordeel van het hof, maakt nog niet dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in cassatietechnisch opzicht. Het hof kan de stellingen immers onaannemelijk of niet bewezen hebben gevonden en zodoende klaarblijkelijk hebben verworpen. De feitenrechter is niet gehouden alle stellingen van partijen in zijn beoordeling te betrekken. Het onderdeel zal dus moeten aangeven waarom het hof, gezien de aangevoerde stellingen, zijn oordeel niet goed heeft gemotiveerd. Daarbij is van belang dat schadebegroting sterk verweven is met de waardering van feiten, zodat voor klachten daarover in cassatie nauwelijks ruimte is55.