Uitspraken

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

1.2 [Verweerder] is tijdens zijn werkzaamheden (als loodgieter) in dienst van [eiseres] op 16 december 1986 een bedrijfsongeval overkomen. Hij heeft dientengevolge blijvend letsel opgelopen. [Verweerder] is gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt.

1.3 [Eiseres] is jegens [verweerder] aansprakelijk voor de als gevolg van dit ongeval door [verweerder] geleden en nog te lijden schade.

1.4 De bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar van [eiseres] (Zwolsche Algemeene) heeft [verweerder] bij wijze van voorschot in totaal ¦ 50.000 betaald.

1.5 Beide procesdossiers zijn incompleet. Tezamen bevatten zij, voorzover ik kan nagaan, alle processtukken.

2. Procesverloop

2.1. [Verweerder] heeft [eiseres] gedagvaard voor de Rechtbank Breda1; hij heeft - voorzover thans nog van belang - een bedrag van ¦ 282.350 c.a. gevorderd terzake van geleden en nog te lijden inkomensschade. In cassatie speelt enkel een rol de schade vanwege gemist overwerk bij [eiseres] en gemiste nevenwerkzaamheden in een bakkerij.

2.2 Aan de vordering terzake van gemist overwerk bij [eiseres] heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat hij structureel overuren maakte bij [eiseres] die hem per kas werden uitbetaald (cvr onder 15). Ter ondersteuning daarvan heeft [verweerder] bij cvr verklaringen van hemzelf en van zijn vrouw overgelegd. In zijn eigen verklaring spreekt hij van een vergoeding van ¦ 15 per uur.

2.3 [Eiseres] heeft betwist dat [verweerder] structureel overwerk heeft verricht. Als incidenteel een overuur gemaakt moet worden, dan is [verweerder] daartoe volgens [eiseres] ook na het ongeval nog wel in staat (cvd onder 5). Bovendien worden incidentele pieken opgevangen met behulp van uitzendkrachten en voorzover door vaste werknemers af en toe wordt overgewerkt, wordt dit "ook nog wel eens" met vrije tijd gecompenseerd (pleitnota mr Sturkenboom van 23 april 1996 onder 13).

2.4 Met betrekking tot de vordering wegens gemiste inkomsten uit nevenwerkzaamheden heeft [verweerder] gesteld dat hij een groot deel van zijn vrije tijd werkzaam was als technisch installateur/manusje van alles bij een bakkerij. Hij ontving voor deze werkzaamheden ¦ 15 per uur; in totaal ¦ 15.750 netto per jaar (m.n. cvr onder 17 en 19).

2.5 [Verweerder] ontving de bedragen voor de werkzaamheden in de bakkerij "zwart". Volgens [verweerder] zijn daarvan geen betalingsbewijzen of belastingaangiften (cvr onder 19). Bij cvr heeft hij o.m. een brief van Mr Ruijgrok overgelegd waarin verslag wordt gedaan van een gesprek dat Z.E.G. met de bakker heeft gehad. Daarin wordt onder meer gesproken van "contante" betalingen ten belope van ¦ 15 per uur. Ook een bij pleidooi overgelegde verklaring van [directeur 1] maakt van deze werkzaamheden gewag.

2.6 Uit het door [verweerder] bij cvr overgelegde rapport van Actua - waarop [verweerder] zich baseert - blijkt dat de inkomsten zijn berekend "tot 60 jarige leeftijd met lineaire afbouw vanaf 55 jarige leeftijd".

2.7 [Eiseres] heeft deze vordering betwist, primair door te stellen dat [verweerder] niet heeft kunnen aantonen dat hij deze nevenwerkzaamheden daadwerkelijk heeft verricht, laat staan dat hij de pretense omvang daarvan heeft aangetoond (cvd onder 6 en 7). Subsidiair heeft [eiseres] betoogd dat in ieder geval het gedeelte van het loon dat aan de fiscus had moeten worden afgedragen niet voor vergoeding in aanmerking komt (cvd onder 8). Voorts heeft [eiseres] de hoogte van het door Actua Consult B.V. opgenomen bedrag betwist alsmede het uitgangspunt dat de voortzetting van de werkzaamheden door [verweerder] tot zijn 55 jarige leeftijd zou plaatsvinden. [Eiseres] heeft er daarbij op gewezen dat het onaannemelijk is dat [verweerder] nog gedurende 25 jaar 60 à 70 uur per week zou werken naast zijn taak als vader in een gezin met drie opgroeiende kinderen en een werkende vrouw en "de nodige klussen in en om het huis" (cvd onder 8; eerste pleitnota Mr Sturkenboom onder 6).

2.9 Bij tussenvonnis van 18 juni 1996 heeft de Rechtbank ten aanzien van de vordering op grond van gemist overwerk bij [eiseres] overwogen dat [verweerder] daarvan de bewijslast draagt; zij heeft hem toegelaten de omvang van de voor het ongeval gewerkte overuren te bewijzen (rov. 3.4).

2.10 Met betrekking tot de vordering wegens nevenwerkzaamheden in de bakkerij heeft de Rechtbank overwogen dat [verweerder] niet kan volstaan met overlegging van verklaringen ter onderbouwing van het bestaan en de omvang van de nevenwerkzaamheden. De Rechtbank heeft [verweerder] toegelaten de omvang van de door hem voorafgaand aan het ongeval verichte nevenwerkzaamheden en de daarmee verworven inkomsten te bewijzen (rov. 3.5 in samenhang met het dictum onder 3).

2.11.1 Als getuigen aan de zijde van [verweerder] zijn gehoord [verweerder], zijn vrouw, [directeur 1] en de bakker […].

2.11.2 Ten aanzien van de nevenwerkzaamheden bij de bakker heeft [verweerder] verklaard dat hij reeds 12 à 13 jaar bijverdiensten bij de bakker had. En voorts:

"Bijna elke avond werkte ik er van zeven tot tien en soms ook later en het gebeurde ook wel dat ik maar een uurtje nodig was. Ik werkte er ook bijna elke zaterdag de hele dag. Zelfs kwam het wel eens voor dat ik op zondag werkte. (...). In de regel werkte ik zo'n 6 weken per jaar niet in de bakkerij. (...). De betaling vond doorgaans een keer per maand plaats. Het was zo dat ik als ik aan de hand van mijn urenlijstje zo rond de ¦ 1000,-- tegoed had ik het meldde waarna de bakker mij uitbetaalde. Betalingen geschiedden altijd contant en zonder kwitanties."

2.11.3 Ten aanzien van het overwerk bij [eiseres] heeft [verweerder] het volgende verklaard.

2.11.4 [De echtgenote van] [verweerder] heeft terzake de nevenwerkzaamheden bij de bakker als volgt verklaard.

2.11.5 Ten aanzien van het overwerk heeft [de echtgenote van] [verweerder] verklaard:

2.11.6 [Directeur 1] heeft allereerst verklaard dat hij tot 26 juni 1994 directeur is geweest van [eiseres]. Ten aanzien van de nevenwerkzaamheden heeft hij verklaard dat hij niet meer weet dan dat [verweerder] regelmatig bij de bakker bezig was.

2.11.8 De bakker heeft ten aanzien van de nevenwerkzaamheden van [verweerder] het volgende verklaard.

"In 1977 ben ik een eigen bakkerij begonnen in Tilburg. Bij het opstarten, toen wij bij de zaak woonden, hadden wij een huishoudelijk klusje waarvoor ik [verweerder] heb gevraagd. Sindsdien is zijn gereedschapskist blijven staan. (...). Het is moeilijk om het aantal uren te kwantificeren. Hij werkte soms bijna elke avond en elke zaterdag. De vergoeding bedroeg ergens tussen de ¦ 10,-- en ¦ 12,50 netto per uur. Ik schat dat hij gemiddeld tenminste ¦ 1000,-- per maand bij mij bijkluste. (...).

2.12 In de contra-enquête heeft [eiseres] haar directeur sinds 1 januari 1994 - [directeur 2] - doen horen. Ten aanzien van het overwerk en de nevenwerkzaamheden heeft deze getuige verklaard dat het hem bekend was dat dit plaatsvond, doch dat de omvang ervan hem onbekend is.

2.13 Bij conclusie na enquête heeft [eiseres] er onder meer op gewezen dat het overwerk slechts incidenteel plaatsvond. Daartoe beroept zij zich onder meer op een aangehecht schrijfsel van [directeur 1] BV gericht aan Bureau Pals. Zij heeft de nevenwerkzaamheden erkend doch de omvang ervan betwist. [Eiseres] meent dat uitgegaan moet worden van een bedrag van ¦ 1000 netto per maand hetgeen - rekening houdend met de genoemde onderbreking van 6 weken per jaar - neerkomt op een bedrag van maximaal ¦ 10.500 per jaar. [Eiseres] heeft herhaald dat "met een brutobedrag moet worden gerekend, nu het om "zwart" genoten inkomsten gaat" (onder 17 en 18). Zij heeft bovendien nog eens aangegeven dat het "onaanvaardbaar" is dat Actua-Consult ervan is uitgegaan dat [verweerder] deze neveninkomsten volledig tot 55-jarige leeftijd en daarna tot 60-jarige leeftijd gedeeltelijk zou hebben behouden. [Eiseres] heeft gemotiveerd gesteld dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de nevenwerkzaamheden in de toekomst zouden afnemen (onder 18 en 19).

2.14 Bij pleidooi heeft [verweerder] aangegeven dat het onder 2.13 genoemde schrijfsel niet door [directeur 1] is geschreven doch door de boekhouder.

2.15 Bij tussenvonnis van 3 maart 1998 heeft de Rechtbank ten aanzien van het overwerk als volgt overwogen:

2.16 De Rechtbank acht [verweerder] tevens geslaagd in het bewijs terzake van de door hem gestelde inkomsten uit nevenwerkzaamheden. Daartoe heeft zij in rov. 2.2.3 overwogen:

"Uit de verklaringen van [verweerder], diens echtgenote en [de bakker] leidt de rechtbank af dat [verweerder] gedurende ten minste zeven jaren voorafgaand aan het ongeval bij [eiseres]. structureel werkzaamheden voor [de bakker] verrichtte en dat hij hier gemiddeld zo'n fl. 1000,= netto per maand ontving. Gelet op de verklaringen van [verweerder] en diens echtgenote, dat hij gemiddeld per jaar gedurende zes weken, respectievelijk drie tot vier weken, niet voor [de bakker] werkte, gaat de rechtbank ervan uit dat hij elf maanden per jaar bij [de bakker] werkte en hiervoor een vergoeding van fl. 11.000,= per jaar ontving."

2.17 De Rechtbank heeft vervolgens een deskundigenonderzoek gelast. De deskundige diende zich uit te laten omtrent de hoogte van de post overwerk en nevenwerkzaamheden.

"Hierbij dient (....) de contante waarde van deze posten bepaald te worden. Hierbij behoort in navolging van hetgeen Actua Consult B.V. in haar rapport heeft aangegeven er van uit te worden gegaan dat [verweerder] tot zijn 55e levensjaar deze werkzaamheden volledig had kunnen verrichten en dat hij deze werkzaamheden gedurende de daaropvolgende 5 jaren lineair had afgebouwd tot zijn 60e levensjaar. Het door [eiseres] hiertegen gevoerde verweer wordt door de rechtbank gepasseerd, nu de rechtbank dit uitgangspunt redelijk acht en [eiseres] heeft nagelaten haar verweer hiertegen in voldoende mate te onderbouwen."

2.18 Partijen hebben vervolgens een conclusie genomen. [eiseres] heeft hierbij onder meer betoogd dat de deskundige opgedragen dient te worden de door de Rechtbank vastgestelde bedragen uit overwerk en nevenwerkzaamheden als "bruto-inkomen vóór belastingen" te verwerken. Naar haar mening is tussen partijen in confesso dat de schade moet worden berekend op basis "van het bedrag dat hij ([verweerder]) bij correcte belastingaangifte zou hebben verkregen" (sub 3).

2.20 De (inmiddels enkelvoudige kamer van de) Rechtbank heeft op 18 augustus 1998 haar derde tussenvonnis in deze zaak gewezen. Ten aanzien van het bezwaar van [eiseres] tegen brutering van de netto inkomsten van [verweerder] heeft zij overwogen:

"De rechtbank is met [verweerder] van oordeel dat het gaat om de schade die [verweerder] daadwerkelijk lijdt. Derhalve is het onjuist dat de deskundige bij de beantwoording van de aan hem te stellen vragen de genoemde bedragen als bruto bedragen vóór belastingen in zijn schadeberekening dient te verwerken" (rov. 2.3.2 a).

2.21 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de vonnissen van de Rechtbank d.d 3 maart en 18 augustus 1998. [verweerder] heeft het beroep weersproken. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.

2.22 Het gaat hier om een tragisch ongeval uit 1986. Desondanks heb ik geen aanleiding gevonden vervroegd te concluderen. Uit overgelegde brieven blijkt nog dat, volgens Zwolsche Algemeene, de (toenmalige) advocaat van [verweerder] jaren achtereen niet of weinig van zich heeft laten horen en met name heeft nagelaten gegevens aan te dragen. Een door de advocaat van [verweerder] bij de eerste pleidooien overgelegde "lijst der chronologie" lijkt dat - in ieder geval voorzover het gaat om de frequentie van de contacten - in essentie te bevestigen.

3. Bespreking van het middel

3.1 [Verweerder] is er bij de berekening van zijn schade van uitgegaan dat hij, het ongeval weggedacht, tot 55 jarige leeftijd het overwerk en de nevenwerkzaamheden volledig had kunnen voortzetten. Vervolgens zou hij deze werkzaamheden tot het bereiken van de leeftijd van 60 jaar hebben afgebouwd. De Rechtbank heeft deze stellingen overgenomen. Daartegen kant zich het eerste onderdeel. Het strekt ten betoge dat deze beslissing onbegrijpelijk is althans dat de verwerping van het verweer van [eiseres] hiertegen onvoldoende gemotiveerd is. [Eiseres] had immers aangegeven dat en waarom naar haar mening [verweerder] niet tot zijn 55e jaar, gevolgd door afbouw, zou hebben doorgewerkt.

3.2 Blijkens de s.t. heeft [eiseres] - geparafraseerd weergegeven - bestreden dat [verweerder] tot zijn 55e jaar ten minste 60 uur per week gedurende 46 weken per jaar werkzaamheden "had kunnen verrichten" (onder 2.3). Volgens [eiseres] heeft [verweerder] onvoldoende op dit verweer gereageerd (onder 2.4). Dat [verweerder] ten gevolge van zijn nevenwerkzaamheden weinig thuis was, wordt met het oog op zijn gezin "niet zonder meer gewoon" genoemd (onder 2.8). De klacht over het veronachtzamen van de verhuizing van het bakkersbedrijf wordt nader toegelicht met de stellingen dat a) daardoor een langere reistijd zou ontstaan en b) bij een professionelere organisatie hoort dat men "overgaat tot vaste contracten" (onder 2.10).

3.3 Het betoog van [eiseres] is, met alle respect, gebaseerd op vooroordelen. Zou het bijvoorbeeld gaan om een leidinggevende of een internationaal opererend zakenman (of wellicht een advocaat) dan zou men niet licht verweren als onder 3.2 weergegeven voeren. Van een loodgieter verwacht [eiseres] of haar verzekeraar kennelijk dat hij voorrang geeft aan zijn gezin en wordt 60 uur per week (met zes weken vakantie per jaar) exorbitant genoemd. Ik zou menen dat het onderdeel reeds hierin vastloopt.

3.4 Daar komt bij dat niet aanstonds valt in te zien wat [verweerder] nader had moeten aanvoeren. Dat hij, naast zijn gezin, jarenlang deze werkzaamheden heeft verricht, wijst er onmiskenbaar op dat hij meende dat zulks verantwoord was. Het betreft hier een keuze die moet worden gemaakt door de benadeelde en niet door de laedens of diens assuradeur. Dat de Rechtbank, in het licht hiervan, de stellingen van [verweerder] voldoende plausibel heeft geacht en het daartegen ingebrachte verweer ontoereikend heeft bevonden, valt zeker te billijken.

3.5 Dat geldt eveneens voor het verweer dat wordt ontleend aan de verhuizing van het inmiddels "geprofessionaliseerde" bakkersbedrijf. In het onderdeel wordt het zwaartepunt gelegd in de bewering dat daardoor geen plaats meer was voor een "klusjesman". De s.t. gooit het, zoals onder 3.2 vermeld, over een enigszins andere boeg.

3.6 Vooropgesteld: het is niet aan de laedens om te bepalen waaraan het bakkersbedrijf behoefte had. De getuige [de bakker] heeft verklaard dat de verhuizing geen invloed had op de omvang van de noodzakelijke technische werkzaamheden. De Rechtbank was daarom niet gehouden in te gaan om de losse bewering van het tegendeel.

3.7 De overige onder 3.2 genoemde klachten zijn in het onderdeel niet te lezen en behoeven dan ook geen bespreking.

3.8 Bij het bovenstaande dient nog te worden bedacht dat de Rechtbank de nog niet ingetreden schade heeft vastgesteld door deze te begroten in de zin van art. 6:97 jo. art. 6:105 lid 1 BW.2 Daarbij komt de feitenrechter een grote mate van vrijheid toe.3Het komt aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen.4De rechter mag, ingeval van onzekerheid, de benadeelde het voordeel van de twijfel geven.5Zeker tegen deze achtergrond kan het bestreden oordeel - ook los van het bovenstaande - de toets der kritiek doorstaan.

3.9 Onderdeel 2 komt ten eerste met een rechtsklacht op tegen rov. 2.3.2 van het tussenvonnis van 18 augustus 1998. De Rechtbank heeft daarin overwogen dat de deskundige bij het berekenen van de schade dient uit te gaan van brutobedragen vóór belastingen. Het onderdeel betoogt dat de schade die [verweerder] lijdt beperkt moet blijven tot de bedragen die bij een juiste belastingaangifte ter beschikking van [verweerder] zouden zijn gekomen. Het uitbetalen van een bruto bedrag zou volgens de s.t. (2.12 i.f.) van mrs Groen en Tjong Tjin Tai niet leiden tot een gelijktrekking van de situatie van vóór het ongeval doch tot een additioneel en ongerechtvaardigd voordeel van de gelaedeerde.

3.10.1 Deze klacht ziet er vooreerst aan voorbij dat, naar [eiseres] zelf heeft betoogd en het onderdeel ook tot uitgangspunt kiest, beslissend is de schade berekend op basis van hetgeen [verweerder] bij correcte belastingaangifte zou hebben verkregen (zie hiervoor onder 2.18).

3.10.2 Kennelijk en allerminst onbegrijpelijk is de Rechtbank ervan uitgegaan dat [verweerder] niet bereid zou zijn geweest om voor ruwweg de helft van hetgeen hij ontving 's avonds en in weekenden te werken doordien een eventuele belasting door de werkgever zou worden betaald. Dat de werkgever daartoe gehouden was vloeit trouwens voort uit (thans) art. 7:616 BW.6 Anders gezegd: de Rechtbank heeft gemeend dat de schade slechts kan worden vergoed door te berekenen hetgeen [verweerder] netto ontving. Zij heeft kennelijk en alleszins begrijpelijk geoordeeld dat [eiseres] het tegendeel zelfs niet aannemelijk heeft gemaakt.

3.10.3 Ik zou menen dat klachten die er op neerkomen dat de feitenrechter het door de klager zelf gekozen uitgangspunt heeft gevolgd niet kunnen slagen. Daaraan doet niet af dat de Rechtbank aan dat uitgangspunt een andere - maar alleszins plausibele - uitwerking heeft gegeven.

3.10.4 Hier komt nog bij dat door [eiseres] niet is aangevoerd dat de belastingdienst het litigieuze jarenlange zwart werken op het spoor zou zijn gekomen. Zou al moeten worden aangenomen dat moet worden uitgegaan van een gehoudenheid van [verweerder] (en niet van zijn werkgever) om de belasting af te dragen, dan legt zij slechts gewicht in de schaal wanneer daaraan ook gevolg zou zijn gegeven. Het komt immers, zo heeft [eiseres] terecht benadrukt (s.t. onder 2.14), op de feitelijke situatie aan.7

3.11 Bij deze stand van zaken kan de principiële vraag die het onderdeel aan de orde stelt blijven rusten. De opvattingen lopen uiteen.8 Bouman/Tilanus-van Wassenaer nemen aan dat het gedeelte dat aan de belasting had moeten worden afgedragen bij de berekening buiten beschouwing moet blijven omdat de benadeelde anders een voordeel in de schoot geworpen krijgt.9 Zij slaan daarmee de spijker op de kop. Hun redenering brengt mee dat een andere benadering geïndiceerd is wanneer redelijkerwijs mag worden aangenomen - zoals de Rechtbank klaarblijkelijk heeft gedaan - dat een eventuele belasting door de werkgever zal worden betaald.

3.12 Het onderdeel behelst voorts een motiveringsklacht. De Rechtbank wordt, naar ik begrijp, verweten niet te hebben aangegeven waarom het ten deze ging om een netto beloning.

3.13 Deze klacht faalt op de onder 3.10.2 en 3.10.4 genoemde gronden. Ik moge voorts nog wijzen op de onder 2.11.2-5, 2.11.7 en 2.11.8 geciteerde verklaringen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal