3.1.1
Middel I richt zich tegen het hiervoor in 2.2 weergegeven oordeel van het Hof dat voor toepassing van de pro rata naar werkelijk gebruik voldoende is dat de berekening van de omvang van de aftrek van voorbelasting tot een nauwkeuriger resultaat leidt dan de berekening volgens de pro rata naar omzetverhouding. Volgens dit middel kan de pro rata naar werkelijk gebruik alleen worden toegepast indien het werkelijke gebruik van gemengd gebruikte goederen en diensten objectief en nauwkeurig is vast te stellen voor het geheel van alle algemene kosten waarop omzetbelasting drukt.
3.1.2
Middel I slaagt. Om in afwijking van de in artikel 11, lid 1, letter c, van de Uitvoeringsbeschikking bedoelde berekeningswijze (de pro rata naar omzetverhouding) het aftrekbare gedeelte van de voorbelasting ter zake van gemengd gebruikte goederen en diensten te bepalen aan de hand van het in artikel 11, lid 2, van de Uitvoeringsbeschikking bedoelde werkelijke gebruik van die goederen en diensten, moet de vaststelling van dat werkelijke gebruik berusten op objectief en nauwkeurig vast te stellen gegevens, die van dien aard zijn dat het werkelijke gebruik daarmee ook objectief en nauwkeurig is vast te stellen.3 De rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dwingt niet tot een andersluidend oordeel.4 Het hiervoor in 2.2 weergegeven oordeel van het Hof dat voor afwijking van de in artikel 11, lid 1, letter c, van de Uitvoeringsbeschikking bedoelde berekeningswijze een nauwkeuriger resultaat dan de pro rata naar omzetverhouding volstaat, geeft in zoverre blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.2
Middel II betoogt dat het Hof heeft miskend dat, wil er plaats zijn voor het hanteren van de maatstaf van het werkelijke gebruik, het werkelijke gebruik van alle gemengde kosten waarop omzetbelasting drukt, moet worden bepaald, en wel volgens dezelfde representatieve sleutel. Het werkelijke gebruik moet, aldus het middel, immers als geheel in aanmerking worden genomen.
3.2.1
Op grond van artikel 11, lid 2, van de Uitvoeringsbeschikking wordt het voor aftrek in aanmerking komende gedeelte van de voorbelasting ter zake van gemengd gebruikte goederen en diensten alleen berekend op basis van het werkelijke gebruik indien aannemelijk is dat het werkelijke gebruik van die goederen en diensten als geheel genomen, niet overeenkomt met de verhouding waarin de met omzetbelasting belaste vergoedingen van de ondernemer staan tot de totale vergoedingen. Met de term ‘als geheel genomen’ is tot uitdrukking gebracht dat de pro rata naar werkelijk gebruik wordt gehanteerd voor alle door de ondernemer gemengd gebruikte goederen en diensten gezamenlijk (met uitzondering van de in artikel 11, lid 4, van de Uitvoeringsbeschikking vermelde onroerende goederen).5
3.2.2
In het geval van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet is de fiscale eenheid ‘de ondernemer’ in de zin van artikel 15 van de Wet en van artikel 11 van de Uitvoeringsbeschikking. Dit brengt mee dat een fiscale eenheid als regel de pro rata naar werkelijk gebruik alleen kan toepassen indien het werkelijke gebruik van alle gemengd gebruikte goederen en diensten door alle personen en lichamen die deel uitmaken van die fiscale eenheid, als geheel genomen niet overeenkomt met een voor de gehele fiscale eenheid bepaalde pro rata naar omzetverhouding.
3.2.3
Op de hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 weergegeven regels heeft de Staatssecretaris van Financiën een aantal uitzonderingen gemaakt in de bankenresolutie. Zoals hiervoor in 2.1.2 is weergegeven, heeft belanghebbende gebruik gemaakt van onderdeel 5 van de bankenresolutie. Daarin is goedgekeurd dat de in de bankenresolutie bedoelde regels met betrekking tot het bepalen van de aftrek van voorbelasting voor gemengd gebruikte goederen en diensten worden toegepast per afzonderlijk bankbedrijf binnen een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet. Dat betekent dat binnen een fiscale eenheid per afzonderlijk bankbedrijf mag worden beoordeeld of aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 11, lid 2, van de Uitvoeringsbeschikking is voldaan. Voor de beoordeling of de pro rata naar werkelijk gebruik per afzonderlijk bankbedrijf kan worden toegepast, moeten dan alle gemengd gebruikte goederen en diensten van alle personen en lichamen die van dat afzonderlijke bankbedrijf deel uitmaken, in aanmerking worden genomen.
3.2.4
De Inspecteur heeft voor het Hof gesteld dat belanghebbende, in de hiervoor in 2.1.6 bedoelde berekening, gemengde kosten van andere onderdelen van de groep buiten beschouwing heeft gelaten. In zijn pleitnota voor het Hof heeft de Inspecteur daartoe met name erop gewezen dat belanghebbende kosten van dochtervennootschappen die behoren tot de groep in deze berekening niet in aanmerking heeft genomen.
3.2.5
Het Hof heeft zich in zijn uitspraak over deze stelling niet uitgelaten. Middel II klaagt daarover terecht. Indien het Hof ervan is uitgegaan dat het werkelijke gebruik door andere onderdelen van de groep niet van belang is voor de toepassing van artikel 11, lid 2, van de Uitvoeringsbeschikking, is het, gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.3 is overwogen, van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Indien het Hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, had het de hiervoor in 3.2.4 weergegeven stelling van de Inspecteur kenbaar in zijn beoordeling moeten betrekken. Dat heeft het Hof niet gedaan. Middel II slaagt in zoverre.