2 Uitgangspunten in cassatie
2.1.1 De enig aandeelhouder van belanghebbende is de in België gevestigde [A] N.V. (hierna: [A] ). De eveneens in België gevestigde [B] N.V. (hierna: [B] ) hield in het jaar 2000 39 procent van de aandelen in [A] en vanaf 22 december 2002 44,47 procent van die aandelen. De overige aandelen in [A] waren in handen van het publiek (beursgenoteerd in Brussel).
2.1.2 Tot de [B] / [A] -groep behoort een in België gevestigde vennootschap die in de jaren 1999 tot en met 2010 aldaar voor fiscale doeleinden de status van ‘coördinatiecentrum’ had (hierna: [C] . Coördinatiecentra genoten in België een bijzonder fiscaal regime. Onder meer werd de belastbare winst van een coördinatiecentrum forfaitair bepaald aan de hand van de ‘cost plus’-methode en behoefde een coördinatiecentrum geen roerende voorheffing op rentebetalingen in te houden, terwijl de ontvangende vennootschap wel recht had op verrekening dan wel teruggaaf van een fictieve roerende voorheffing.
In het jaar 2000 hield [A] 53,05 procent van de aandelen in [C] en [B] de resterende 46,95 procent van die aandelen. Vanaf 22 december 2002 beliepen deze belangen 64,3 procent onderscheidenlijk 27,8 procent. Vanaf die datum was de resterende 7,9 procent van de aandelen in [C] in handen van diverse derden-aandeelhouders.
2.1.3 Op 14 maart 2000 verkreeg belanghebbende van derden 72 procent van de aandelen in N.V. [F] (hierna: [F] ) en verkreeg [A] van deze derden de resterende 28 procent van die aandelen. Op 13 juli 2000, na vaststelling van de definitieve aankoopprijs van de aandelen in [F] , deed belanghebbende aan diezelfde derden nog een extra betaling.
2.1.4 Belanghebbende heeft de hiervoor in 2.1.3 bedoelde transacties gefinancierd met leningen die zij heeft opgenomen bij [C] . Deze leningen heeft [C] verstrekt uit eigen vermogen dat het telkens kort daarvoor verkreeg via een kapitaalstorting door [A] .
2.2.1 Voor het Hof was onder meer in geschil of de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor het jaar 2007; hierna: de Wet) in strijd is met (een van) de in de artikelen 49, 56 en 63 VWEU neergelegde vrijheden.
2.2.2 Het Hof heeft geoordeeld dat dit niet het geval is. Hiertoe is het Hof veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet een belemmering van die vrijheden inhoudt en heeft het, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, geoordeeld dat voor die belemmering een rechtvaardiging bestaat. De regeling van artikel 10a van de Wet heeft naar het oordeel van het Hof als doel te voorkomen dat de Nederlandse belastinggrondslag als gevolg van misbruik wordt uitgehold door op de winst rentelasten in mindering te brengen, terwijl tegenover die rentelasten niet op enig moment een reële belastingheffing plaatsvindt. Naar zijn oordeel gaat die regeling niet verder dan noodzakelijk is, omdat artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet aan de belastingplichtige de mogelijkheid biedt om aannemelijk te maken dat de keuze voor financiering door middel van een lening van een verbonden lichaam zakelijk is.
4 Beslissing
De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen over de volgende vragen:
1. Moeten de artikelen 49, 56 en/of 63 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan de rente ter zake van een leenschuld aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam, welke schuld verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is, bij het bepalen van de winst van de belastingplichtige niet in aftrek komt omdat de desbetreffende schuld moet worden aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie, ongeacht of de desbetreffende schuld op zichzelf beschouwd tegen marktconforme voorwaarden is aangegaan?
2. Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, moeten de artikelen 49, 56 en/of 63 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan de rente ter zake van een als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie aangemerkte leenschuld aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam, welke schuld verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is, bij het bepalen van de winst van de belastingplichtige volledig in aftrek wordt geweigerd, ook voor zover die rente op zichzelf beschouwd niet uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen?
3. Maakt het voor de beantwoording van de vragen 1 en/of 2 verschil of de desbetreffende verwerving of uitbreiding van het belang betrekking heeft (a) op een lichaam dat al voorafgaand aan deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam was, dan wel (b) op een lichaam dat pas na deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt?
De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, M.A. Fierstra, E.F. Faase en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2022.
Bijlage
Artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst geldend in 2007)
1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:
a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;
b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;
c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.
2. Van een verband als bedoeld in het eerste lid tussen een schuld en een rechtshandeling kan ook sprake zijn indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling.
3. Het eerste lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:
a. aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of
b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan. Een naar de winst geheven belasting is naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.
4. Voor de toepassing van dit artikel en de artikelen 10, 10d, 13, 13a, 13b, 13ba, 13c, 13d, 13e, 13j, 13k, 14, 14a, 17a, 20, 28 en 33 wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt:
a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft;
b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige;
c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige. Daarbij wordt een belang dat wordt gehouden door de echtgenoot of een minderjarig kind van een natuurlijk persoon aan die persoon toegerekend. Met een echtgenoot wordt gelijkgesteld de ongehuwde meerderjarige die ingevolge artikel 1.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 kan kwalificeren als partner. Onder een kind wordt mede verstaan een kind van een echtgenoot alsmede een pleegkind.;
d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in de artikelen 15 en 15a, tenzij het de toepassing betreft van artikel 10d.
Onze Minister kan op verzoek van een samenwerkende groep van niet-verbonden lichamen de inspecteur machtigen, onder door Onze Minister te stellen voorwaarden, deze groep aan te merken als verbonden lichamen. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking.
5. Als een met de belastingplichtige verbonden natuurlijk persoon wordt aangemerkt:
a. voor de toepassing van dit artikel: een natuurlijk persoon die voor tenminste een derde gedeelte een belang heeft in de belastingplichtige of in een met hem verbonden lichaam;
b. voor de toepassing van de artikelen 13b en 13ba: een natuurlijk persoon die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, voor tenminste een derde gedeelte een belang heeft in de belastingplichtige of in een met hem verbonden lichaam, alsmede de echtgenoot van deze persoon en een bloed- of aanverwant in de rechte lijn van deze persoon. Een pleegkind, een echtgenoot van een pleegkind en een pleegouder worden daarbij gelijkgesteld met bloed- of aanverwanten. Met een echtgenoot wordt gelijkgesteld de ongehuwd meerderjarige die ingevolge artikel 1.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 kan kwalificeren als partner.
6. Een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in het vierde lid wordt, indien die belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, eerste lid, tevens aangemerkt als een met de andere van die fiscale eenheid deel uitmakende belastingplichtigen verbonden lichaam.