STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE REISBRANCHE,
gevestigd te Utrecht,
EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
hierna: Bpf Reisbranche ,
advocaten: D.M. de Knijff en M.S. van der Keur,
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
Bpf Reisbranche heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
Booking.com heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en verwerping in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.
De advocaat van Booking.com heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
4 Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1.1 Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat Booking.com niet valt onder het begrip ‘(online) reisagent’ in de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit, omdat zij niet ‘bemiddelt’ zoals in dat besluit bedoeld.
Voor de beoordeling van de hierna te bespreken klachten van het middel dient het volgende tot uitgangspunt.
4.1.2 Het hof heeft in rov. 3.9, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of Booking.com een ‘(online) reisagent’ is in de betekenis van het verplichtstellingsbesluit, beslissend is of haar bedrijfsactiviteit valt onder de omschrijving “bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen”, en dat het debat van partijen zich toespitst op de vraag of Booking.com bemiddelt.
4.1.3 Het verplichtstellingsbesluit is, evenals het wijzigingsbesluit 2015, recht in de zin van art. 79 RO. Op de uitleg daarvan is, zoals het hof in rov. 3.6 terecht heeft vooropgesteld, de cao-norm van toepassing6 (zie voor die norm onder meer HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678, rov. 3.4.2).
4.1.4 Het hof heeft (in rov. 3.13) in het midden gelaten of het zinsdeel ‘in de ruimste zin des woords’ ziet op ‘overeenkomsten op het gebied van reizen’ dan wel op ‘bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten’. Gelet op de structuur van de omschrijving in het verplichtstellingsbesluit moet aangenomen worden dat het desbetreffende zinsdeel ziet op ‘overeenkomsten op het gebied van reizen’, nu daarna een opsomming volgt van voorbeelden van verschillende soorten overeenkomsten die worden begrepen onder ‘overeenkomsten op het gebied van reizen’. Het zinsdeel ziet dus niet op het begrip ‘bemiddelen’.
4.1.5 In het verplichtstellingsbesluit wordt geen omschrijving van het begrip ‘bemiddelen’ gegeven. Het ligt voor de hand om bij het naar objectieve maatstaven vaststellen van de betekenis van bemiddelen in het verplichtstellingsbesluit, acht te slaan op de betekenis van ‘bemiddeling’ in de art. 7:425 e.v. BW.
Ingevolge art. 7:425 BW is voor het kunnen aannemen van bemiddeling vereist dat de tussenpersoon “werkzaam [is] bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden”. Dat houdt in dat de tussenpersoon werkzaamheden verricht die dienstbaar zijn aan het tot stand komen van de overeenkomst(en). Niet vereist is dat de tussenpersoon zelf de overeenkomst(en) ten behoeve van de opdrachtgever sluit7; voldoende is dat zijn werkzaamheden eraan bijdragen dat opdrachtgever en derde de overeenkomst(en) kunnen sluiten.
Een en ander stemt in de kern overeen met de taalkundige betekenis van het begrip bemiddelen, te weten het tot stand brengen van een overeenkomst tussen twee of meer partijen (vgl. de gegevens in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.33).
4.1.6 Of werkzaamheden als bemiddeling aangemerkt moeten worden, hangt af van de omstandigheden van het geval. Met betrekking tot een aantal omstandigheden merkt de Hoge Raad het volgende op.
Indien de tussenpersoon een vergoeding bedingt naar aanleiding van het tot stand komen van de overeenkomst tussen de derde en de wederpartij, wijst dat op bemiddeling. Ingevolge art. 7:426 lid 1 BW verkrijgt de tussenpersoon immers recht op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tot stand is gekomen. De aard, omvang en intensiteit van de door een tussenpersoon te verrichten werkzaamheden kunnen variëren; om van bemiddeling te kunnen spreken, behoeven die werkzaamheden niet veelomvattend te zijn. Zo is in beginsel al sprake van bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW indien de tussenpersoon in opdracht of met goedvinden van een verhuurder een door deze te verhuren woning op zijn website plaatst, opdat via de tussenpersoon een huurovereenkomst tussen verhuurder en huurder tot stand kan komen.8
4.1.7 Opmerking verdient dat in de onderhavige zaak niet beslissend is of bij het tot stand brengen van een concrete overeenkomst tussen een accommodatiehouder en een derde sprake is geweest van bemiddeling door Booking.com, maar of Booking.com (in de woorden van het verplichtstellingsbesluit) “in de uitoefening van haar bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten”, en daarom – indien ook aan de overige voorwaarden is voldaan – verplicht is deel te nemen in het bedrijfstakpensioenfonds van Bpf Reisbranche. In dat verband gaat het erom hoe het bedrijfsmodel van Booking.com is ingericht. Als het online reserveringsplatform van Booking.com erop gericht is of ertoe uitnodigt dat derden met behulp van diensten of faciliteiten van het platform overeenkomsten met accommodatiehouders aangaan en Booking.com een beloning ontvangt voor het aldus tot stand komen van die overeenkomsten, behelst het bedrijfsmodel ‘bemiddelen’ in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Hieraan staat niet in de weg dat de mogelijkheid bestaat dat de website van Booking.com door bezoekers daarvan in voorkomend geval ook kan worden gebruikt om het aanbod van verscheidene accommodatiehouders te bekijken teneinde vervolgens zelf (buiten de website van Booking.com om) contact op te nemen met een accommodatiehouder om een overeenkomst te sluiten.
Beoordeling van de klachten
4.2.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof zijn oordeel dat Booking.com geen (online) reisagent is, ten onrechte erop heeft gegrond dat Booking.com de overeenkomsten tussen klanten en accommodatieverstrekkers niet zelf sluit. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat voor de toepassing van het verplichtstellingsbesluit niet is vereist dat de tussenpersoon de overeenkomst zelf of namens een van de partijen sluit.
Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat voor het oordeel dat sprake is van bemiddelen, niet vereist is dat de tussenpersoon de overeenkomst zelf of namens een van de partijen sluit (zie hiervoor in 4.1.5). Uit de overwegingen van het hof blijkt echter niet dat het hof dat heeft miskend, aangezien zijn oordeel dat Booking.com niet bemiddelt, niet erop berust dat Booking.com niet zelf of namens een van partijen de overeenkomsten sluit. Het onderdeel kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
4.2.2 Volgens de onderdelen 2.1 en 2.2 heeft het hof miskend dat Booking.com reeds door het bieden van de mogelijkheid om via haar website de overeenkomst met de accommodatieverstrekker aan te gaan, en door klanten en aanbieders van de accommodaties de administratieve verwerking uit handen te nemen doordat zij de reserveringsgegevens aan de aanbieder verstrekt en de bevestiging aan de reiziger, werkzaamheden verricht die eraan bijdragen dat reisovereenkomsten tot stand komen.
De onderdelen zijn gegrond. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 4.1.5 en 4.1.6 is overwogen, is met dit een en ander sprake van werkzaamheden die dienstbaar zijn aan het tot stand brengen van de reisovereenkomsten.
4.2.3 Onderdeel 4.1.1 is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 3.13 en 3.14 dat een accommodatieverstrekker commissie verschuldigd is aan Booking.com voor de plaatsing van de accommodatie op de website van Booking.com.
Ook dit onderdeel is terecht voorgesteld. De overweging van het hof is onbegrijpelijk, nu uit de website van Booking.com blijkt – en tussen partijen vaststaat – dat Booking.com als onderdeel van haar contractuele relatie met de aanbieder van de accommodatie, een commissie van de aanbieder ontvangt (niet voor het plaatsen van de accommodatie op de website, maar) nadat de gast bij de accommodatie van de aanbieder heeft verbleven of gebruik heeft gemaakt van de service of het product (zie hiervoor in 2.1 onder (vii)).
4.2.4 Volgens onderdeel 4.1.2 heeft het hof miskend dat de beloningsstructuur van Booking.com erop wijst dat sprake is van bemiddeling. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.1.6 en 4.2.3 is overwogen, is deze klacht gegrond.
4.2.5 Op grond van de door het hof vastgestelde feiten en hetgeen hiervoor is overwogen staat vast:
- dat Booking.com een online reserveringsplatform exploiteert waarop accommodaties van accommodatiehouders (aanbieders) worden getoond,
- dat klanten op die website, door gebruik te maken van daarop aanwezige digitale faciliteiten, een accommodatie van die aanbieders kunnen boeken,
- dat de administratieve verwerking van de boeking geschiedt doordat Booking.com via haar website de reserveringsgegevens aan de aanbieder verstrekt en de bevestiging aan de reiziger,
- en dat Booking.com een commissie van de aanbieder ontvangt nadat de klant bij de accommodatie van de aanbieder heeft verbleven of gebruik heeft gemaakt van de service of het product.
Een en ander laat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen andere conclusie toe dan dat Booking.com in de uitoefening van haar bedrijf ‘bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen’, en dus een ‘(online) reisagent’ is, een en ander zoals bedoeld in het verplichtstellingsbesluit.
Het arrest van het hof kan derhalve niet in stand blijven. Na verwijzing kunnen de overige verweren van Booking.com tegen de vordering van Bpf Reisbranche aan de orde komen.
4.2.6 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
5 Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 mei 2019;
- verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
- veroordeelt Booking.com in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bpf Reisbranche begroot op € 974,01 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt Booking.com in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bpf Reisbranche begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Booking.com deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh, F.J.P. Lock en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 9 april 2021.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
