Uitspraken

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [A] B.V. (hierna: [A] ) handelde in diepgevroren vlees en gevogelte. [verweerster 1] was bestuurder van [A] . [verweerder 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 1] .

(ii) Op 4 december 2014 heeft [verweerster 1] een verzoek tot faillietverklaring van [A] ingediend.

(iii) Op 6 januari 2015 is [A] failliet verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.

(iv) [B] B.V. (hierna: [D] ) exploiteerde van 4 maart 2014 tot 9 januari 2015 een uitzendbureau onder de naam [D] B.V. In deze periode was [verweerster 1] enig aandeelhouder en bestuurder van [D] .

(v) Bij factuur van 12 december 2014 (hierna: de factuur) heeft Limes International Tax + Expat B.V. (hierna: Limes) een bedrag van € 29.711,55 aan [A] in rekening gebracht. De factuur heeft betrekking op verleende diensten van 1 september 2014 tot en met 30 november 2014. Bij de factuur is een specificatie van de verleende diensten gevoegd. Op 22 december 2014 heeft [D] de factuur in opdracht van [A] voldaan.

(vi) [A] heeft de betaling aan Limes door [D] als creditbedrag ten gunste van [D] geboekt in rekening-courant.

(vii) Op 22 mei 2015 heeft de curator schriftelijk het volgende aan [D] meegedeeld:

“Afgezien van de vraag of de gefactureerde werkzaamheden wel ten behoeve van [A] zijn verricht en of sprake is van een selectieve betaling, is de curator van mening dat de verrekening tussen [D] B.V. en [A] in de rekening-courant verhouding paulianeus is. In dit kader is onder andere van belang [dat] er voor [D] B.V. geen verplichting bestond om de (nog niet opeisbare) vordering namens [A] te betalen. Ook geen verplichting bestond voor [A] om de door [D] B.V. verrichte betaling te boeken c.q. te verrekenen in de rekening-courant verhouding.

Met een beroep op art. 42 j° 43 Fw vernietigt de curator hierbij de betreffende verrekening in de rekening-courant verhouding. Tevens vernietigt de curator hierbij zo nodig de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan de genoemde verrekening. Dit betekent dat de rekening-courant schuld van [D] B.V. aan [A] als gevolg van de vernietiging niet met een bedrag van € 29.711,55 is afgenomen.

Gezien het voorgaande verzoek ik u, met kracht van sommatie, om binnen 10 dagen na heden het bedrag ad € 29.711,55 over te maken aan de faillissementsrekening van [A] (…).”

(viii) [D] heeft geen gevolg gegeven aan de sommatie van de curator. Bij brief van 29 mei 2015 heeft zij als volgt gereageerd:

“(…) [D] B.V. begrijpt niet waarom u meent dat er sprake is van een verrekening die vernietigd kan worden. Zoals u bekend was het geld op de rekening van [D] B.V. van [A] B.V. Er is dan ook gewoon met het geld van [A] B.V. betaald, gelijk de andere betalingen. De betaling aan LIMES moet dan ook gezien worden als een reguliere betaling door [A] B.V. Mede gezien de betalingen die [A] B.V. in december 2014 nog heeft gedaan, is deze betaling ook niet selectief.”

De curator heeft in hoger beroep zijn vordering uitsluitend gebaseerd op onrechtmatig handelen van [verweerders] , erin bestaand dat zij als (direct respectievelijk indirect) bestuurders van [A] hebben bewerkstelligd dat [A] (via [D] ) op 22 december 2014 de factuur van Limes heeft betaald, terwijl [verweerster 1] al eerder, op 4 december 2014, het faillissement van [A] had aangevraagd.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het daartoe het volgende overwogen:

“3.5. Wil een jegens (indirect) bestuurders van een vennootschap op grond van onrechtmatige daad ingestelde vordering kunnen slagen dan is vereist dat hen van het gewraakte handelen (of nalaten) namens de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit is in het geval van een betaling die heeft plaatsgevonden in het zicht van een (mogelijk) faillissement niet anders.