In hoger beroep heeft de Stichting haar subsidiaire vorderingen (zie hiervoor in 2.4) ingetrokken.
Het hof heeft de Stichting niet-ontvankelijk verklaard.2 Het heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
De vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid. In verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij moeten strenge eisen worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht. Een wijziging van eis waarbij een door eiser in een bepaalde hoedanigheid ingestelde vordering een door eiser voor zichzelf ingestelde vordering (of omgekeerd) wordt, is niets anders dan een verandering in de persoon van de formele procespartij, hetgeen ongeoorloofd is. (rov. 3.12)
Het komt er bij de uitleg op aan hoe Trafigura de inleidende dagvaarding heeft opgevat en redelijkerwijs heeft mogen opvatten, voordat zij de akte wijziging van eis kende. Uit de inleidende dagvaarding wordt niet duidelijk dat de Stichting optreedt in de hoedanigheid van claimstichting in de zin van art. 3:305a BW. Dat artikel wordt niet genoemd en er zijn duidelijke aanwijzingen dat de Stichting niet als zodanig optreedt. Zij verwijst immers naar volmachten, die voor een claimstichting irrelevant zijn, en zij vordert mede schadevergoeding, hetgeen op basis van de wet voor een claimstichting als bedoeld in art. 3:305a BW niet mogelijk is. Dat het woord volmacht berust op een vertaalfout, zoals de Stichting thans stelt, was voor Trafigura uit de tekst niet kenbaar. Dat betekent dat Trafigura het exploot in redelijkheid zo mocht opvatten dat de Stichting de inleidende dagvaarding in haar hoedanigheid van (directe of indirecte) vertegenwoordiger van de slachtoffers, van wie zij volmachten en/of lastgevingen had gekregen, heeft uitgebracht. (rov. 3.15)
Uit de brief van de advocaat van Trafigura (Hoge Raad: hiervoor in 2.3 weergegeven) volgt weliswaar dat Trafigura er rekening mee hield dat de Stichting beoogde ook als claimstichting in de zin van art. 3:305a BW vorderingen in te stellen, maar niet dat Trafigura uit de dagvaarding had afgeleid dat de Stichting in deze procedure in de hoedanigheid van claimstichting in de zin van art. 3:305a BW optrad. (rov. 3.16)
De wijziging van eis is een reactie op (onder meer) die brief. Uit de dagvaarding kan, tegen die achtergrond, in redelijkheid niet anders worden afgeleid dan dat de Stichting de inleidende dagvaarding in haar hoedanigheid van (directe en/of indirecte) vertegenwoordiger van de slachtoffers, van wie zij volmachten en/of lastgevingen had gekregen, heeft uitgebracht en niet als claimstichting in de zin van art. 3:305a BW. (rov. 3.17)
Door middel van wijziging van eis kan de partijhoedanigheid, zoals overwogen in rov. 3.12, niet gewijzigd worden. Het al dan niet schaden van de belangen van Trafigura door deze wijziging is geen factor die daarbij in overweging kan worden genomen. (rov. 3.18)
Uit het voorgaande volgt dat de wijziging van eis door de Stichting, door toevoeging van de primaire vorderingen waarbij de Stichting in een andere hoedanigheid, als claimstichting op grond van art. 3:305a BW, optreedt, niet geoorloofd is en buiten beschouwing gelaten moet worden. (rov. 3.19).