Uitspraken

3.1.2 De onderdelen falen. Een reconventionele vordering kan slechts worden ingesteld tegen een processuele wederpartij. In conventie was uitsluitend de vof – [verweerster] v.o.f. – partij en niet tevens een of meer van haar afzonderlijke vennoten. Daarom kon ook de vordering van [eisers] in reconventie uitsluitend tegen de vof worden ingesteld en niet tevens tegen een of meer van haar afzonderlijke vennoten.1

3.1.3 Opmerking verdient dat een gedaagde jegens wie een vof uitsluitend op eigen naam een vordering heeft ingesteld en die een eis in reconventie wenst in te stellen (mede) tegen een of meer afzonderlijke vennoten van die vof, de rechter kan verzoeken de gelegenheid te geven op de voet van art. 118 Rv die vennoot of vennoten in het geding te betrekken. Voor het geven van die gelegenheid zal aanleiding kunnen bestaan indien sprake is van samenhangende vorderingen in conventie en reconventie en de proceseconomie gediend is met afdoening van die vorderingen in dezelfde procedure. De rechter kan ook ambtshalve overgaan tot het bieden van die gelegenheid indien een zodanige vordering in reconventie is ingesteld. De rechter kan daartoe in een geval als het onderhavige ook voor het eerst in hoger beroep overgaan, mits de reconventionele vordering in eerste aanleg reeds was ingesteld (vgl. art. 353 lid 1 Rv). In laatstbedoeld geval zal de appelrechter bij zijn afweging of hij die gelegenheid zal bieden, mede moeten betrekken dat de op te roepen vennoten, doordat zij eerst in hoger beroep als procespartij in het geding worden betrokken, een instantie mislopen.

3.2.1 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.5 van het bestreden arrest (hiervoor geciteerd in 2.4). Het bevat de klacht dat het hof in het kader van de beoordeling van de door [eisers] ingestelde vordering in reconventie ten onrechte geen (of onvoldoende) gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat [verweerster] v.o.f. op geen enkel moment tijdens de procedure in eerste aanleg bezwaar heeft gemaakt tegen die vordering, en zij ook geen beroep erop heeft gedaan dat die vordering tegen de verkeerde partij zou zijn ingesteld. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, zijn de in rov. 5.5 vervatte overwegingen zonder nadere of andere motivering niet (voldoende) begrijpelijk, aldus het onderdeel. Onderdeel 3.5 betoogt in dit verband dat [eisers] in hoger beroep hebben aangevoerd dat het voor het eerst in hoger beroep gevoerde verweer van [verweerster] dat [eisers] hun vordering in reconventie zouden hebben ingesteld tegen de verkeerde partij, strijdig is met de eisen van een goede procesorde en de eisen van redelijkheid en billijkheid.

3.2.2 De herkansingsfunctie van het hoger beroep brengt mee dat een partij in hoger beroep voor het eerst een verweer mag voeren of een bepaalde stelling mag innemen, ook als zij in eerste aanleg daarmee strijdige verweren of stellingen heeft (aan)gevoerd. Onder omstandigheden kan een partij evenwel het recht daartoe hebben verwerkt, zodat het inroepen van de nieuwe stelling of het nieuwe verweer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Of daarvan in een concreet geval sprake is, hangt af van alle omstandigheden van dat geval, waaronder de eerdere gedragingen en verklaringen van die partij in of buiten rechte en het eventuele nadeel dat de wederpartij ondervindt door de gang van zaken.

3.2.3 Uit de gedingstukken van de feitelijke instanties blijkt het volgende.

3.2.4 In haar processtukken in eerste aanleg heeft [verweerster] v.o.f. steeds gesproken over ‘ [verweerster] ’, waaronder zij, zo blijkt uit die stukken, zowel [verweerster] v.o.f. (dus zichzelf) als [A] v.o.f., als de afzonderlijke vennoten van laatstgenoemde vof verstond. Zo schrijft zij in de conclusie van antwoord in reconventie: “Gedaagden in reconventie ( [verweerster] ) erkennen dat [verweerster] in het verleden meer Doppstadt machines aan [eisers] heeft verkocht” en luidt de eerste volzin van de conclusie van dupliek in reconventie: “Het is juist dat [verweerster] en [eisers] jaren zaken met elkaar hebben gedaan en dat [eisers] via [verweerster] meerdere machines heeft aangeschaft in de loop der jaren.”

Verder heeft [verweerster] v.o.f. de beide vennoten van [A] v.o.f., naast zichzelf, als procespartij vermeld op een deel van haar processtukken in eerste aanleg.

[verweerster] v.o.f. heeft in haar processtukken in eerste aanleg dus noch in conventie, noch in reconventie, onderscheid gemaakt tussen [verweerster] v.o.f (dus zichzelf) enerzijds en [A] v.o.f. anderzijds wat betreft de vragen welke vof rechthebbende is op betaling van de facturen waarop de vordering in conventie zag, en op welke vof de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst rusten, waarop de vordering in reconventie zag.

Daar komt bij dat uit de gedingstukken van de feitelijke instanties blijkt dat in eerste aanleg een uitvoerig debat heeft plaatsgevonden en een deskundigenrapportage is uitgebracht over de vraag of de machine aan de koopovereenkomst beantwoordde. Een en ander zou achteraf voor dit geding zinloos blijken te zijn, indien de vordering in reconventie niet zou kunnen worden geldend gemaakt tegen [verweerster] v.o.f. Het ligt voor de hand dat [eisers] daardoor nadeel ondervinden, bestaande in het nodeloos voeren van een uitvoerige procedure in reconventie.

3.2.5 [verweerster] v.o.f. heeft zich in hoger beroep, met grief 1, alsnog erop beroepen dat niet zij, maar [A] v.o.f. (ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst geheten: [verweerster] V.O.F.), partij is bij de koopovereenkomst.

Daarop hebben [eisers] bij memorie van antwoord (onder 7-14) gewezen op de hiervoor in 3.2.4 beschreven proceshouding van [verweerster] v.o.f. in eerste aanleg en voorts aangevoerd:

- dat in de gesprekken die partijen voorafgaand aan de procedure gevoerd hebben om tot een minnelijke regeling te komen, nooit erover is gesproken dat de vorderingen van [eisers] zich tegen een verkeerde vennootschap zouden richten;

- dat [eisers] zich als gevolg van deze wijze van procederen geconfronteerd zien met de mogelijkheid dat hun vorderingen verjaard zijn;

- dat het enige verschil tussen [verweerster] v.o.f. en [A] v.o.f. (voorheen: [verweerster] V.O.F.) is dat in laatstgenoemde vof niet alleen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vennoot zijn, maar ook [betrokkene 3] en dat het tamelijk simpel moet zijn voor deze drie natuurlijke personen afspraken te maken over de wijze waarop moet worden omgegaan met een veroordelend vonnis.

[eisers] hebben daaraan onder meer de conclusie verbonden (memorie van antwoord onder 14) dat het beroep op niet-ontvankelijkheid strijdig is met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

3.2.6 In het licht van hetgeen hiervoor in 3.2.4 en 3.2.5 is vermeld, heeft het hof de verwerping van het betoog van [eisers] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerster] v.o.f. zich in hoger beroep voor het eerst erop beroept dat [eisers] hun reconventionele vordering tot een andere partij dienen te richten, onvoldoende gemotiveerd. De overwegingen van het hof dat geen sprake is van een uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke erkenning, noch van een gerechtelijke of buitengerechtelijke erkentenis en dat het hoger beroep kan dienen om verweren die in eerste aanleg niet zijn gevoerd, alsnog te voeren, vormen daarvoor niet een toereikende motivering. Onderdeel 3 is derhalve gegrond.