Uitspraken

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2-1.16. Deze komen, samengevat, op het volgende neer.

(i) Rabobank heeft op 25 januari 2008 een financieringsovereenkomst gesloten met [C] Holding B.V. (hierna: [C] Holding). Hierbij heeft Rabobank zekerheden bedongen, waaronder een borgstelling door [eiser 1]. [eiser 1] was op dat moment indirect bestuurder en 50%-aandeelhouder van [C] Holding.

(ii) [eiser 1] heeft op dezelfde datum een borgtochtovereenkomst getekend, waarin hij zich ten behoeve van Rabobank borg stelt voor een bedrag van maximaal € 75.000,- tot zekerheid voor de voldoening van hetgeen Rabobank van [C] Holding te vorderen heeft of mocht hebben (hierna: de borgtochtovereenkomst).

(iii) Bij brief van 11 november 2008 heeft Rabobank de aan [C] Holding verstrekte financiering opgezegd en [C] Holding gesommeerd het uitstaande saldo uiterlijk op 25 november 2008 te voldoen.

(iv) Bij brief van dezelfde datum heeft Rabobank aan [eiser 1] meegedeeld dat zij hem mogelijk als borg zal moeten aanspreken en dat dit afhankelijk zal zijn van de opbrengst van de andere gestelde zekerheden.

(v) [C] Holding is op 18 november 2008 in staat van faillissement verklaard.

(vi) Bij brief van 24 november 2008 heeft Rabobank aan de curator opgave gedaan van haar vordering op [C] Holding en aan de curator meegedeeld dat, voor zover haar vordering niet uit de gestelde zekerheden kan worden voldaan, zij haar vordering ter verificatie indient.

(vii) De boedel van [C] Holding is op 20 juli 2012, op grond van art. 137d en 137f Fw, in staat van insolventie komen te verkeren door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst.

(viii) Rabobank heeft [eiser 1] bij brieven van 5 december 2008, 24 augustus 2010 en 17 september 2013 aangesproken op zijn verplichtingen uit de borgtochtovereenkomst en hem verzocht over te gaan tot betaling van € 75.000,--. [eiser 1] heeft daaraan niet voldaan.

Het hof heeft bij tussenarrest, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.1

De vordering van Rabobank op [C] Holding is op 25 november 2008 opeisbaar geworden. De verjaringstermijn van art. 3:307 BW is op 26 november 2008 aangevangen, zodat de vordering van Rabobank op [C] Holding in beginsel op 26 november 2013 is verjaard. (rov. 3.10.2)

Rabobank heeft op 24 november 2008 aan de curator opgave gedaan van hetgeen zij van [C] Holding heeft te vorderen en daarbij haar vordering, voor zover deze niet uit de gestelde zekerheden kon worden voldaan, ter verificatie ingediend. (rov. 3.10.3)

Tussen partijen is niet in geschil dat [C] Holding op 20 juli 2012 in staat van insolventie verkeerde en daarom op die dag is ontbonden en opgehouden te bestaan. In art. 36 Fw is bepaald dat indien de verjaringstermijn van een rechtsvordering als bedoeld in art. 26 Fw zou aflopen tijdens het faillissement of binnen zes maanden na het einde daarvan, de termijn voortloopt totdat zes maanden na het einde van het faillissement zijn verstreken, in het onderhavige geval 20 januari 2013. Omdat de verjaringstermijn in dit geval al liep tot 26 november 2013, leidt het bepaalde in art. 36 Fw niet tot een verdere verlenging van de verjaringstermijn. (rov. 3.10.4)

In een soortgelijke zaak tussen een borg en een bank is door het gerechtshof Den Haag als volgt geoordeeld. Indien de rechtspersoon is opgehouden te bestaan omdat hij op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer had (art. 2:19 lid 4 BW), blijft een eventuele vordering op deze rechtspersoon wel bestaan. Indien alsnog blijkt van het bestaan van een bate, kan deze vordering met toepassing van art. 2:23c lid 1 BW worden verhaald. Om te voorkomen dat in een dergelijk geval het verhaal door verjaring verloren zou gaan, is in art. 2:23c lid 2 BW bepaald dat gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon had opgehouden te bestaan ten aanzien van de verjaring van de rechtsvordering een verlengingsgrond als bedoeld in art. 3:320 BW bestaat. Die verlengingstermijn loopt ook als nog niet is gebleken van een bate. Tegen dit arrest is cassatieberoep ingesteld. Omdat de uitkomst van dat cassatieberoep voor de onderhavige zaak van belang is, zal het hof de zaak aanhouden totdat de Hoge Raad op het cassatieberoep heeft beslist. (rov. 3.10.6)

Nadat de Hoge Raad het door het hof bedoelde cassatieberoep had verworpen,2 heeft het hof bij eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en [eiser 1] veroordeeld tot betaling van € 75.000,--.3 Hiertoe heeft het hof, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt overwogen.

Anders dan in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017, is het faillissement van [C] Holding niet opgeheven wegens gebrek aan baten, maar vereenvoudigd afgewikkeld op de voet van de art. 137a -137g Fw. Het gaat dus om een ‘afwikkeling in faillissement’. Uit art. 2:23a lid 5 BW volgt dat in dat geval art. 2:23c BW niet van toepassing is. Indien een nagekomen bate opkomt, moet de vereffening worden heropend op grond van art. 194 Fw en niet op grond van art. 2:23c lid 1 BW. (rov. 7.4.4)

In het geval van heropening van de vereffening in faillissement op grond van art. 194 Fw, doet zich eenzelfde situatie voor als bij heropening van de vereffening op grond van art. 2:23c lid 1 BW. In beide gevallen herleeft de rechtspersoon, maar uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. Uit art. 193 lid 1 Fw in verbinding met art. 194 Fw volgt immers dat ten aanzien van een nagekomen bate het faillissement niet is geëindigd. Art. 36 Fw is dan ook van toepassing. Daaruit volgt dat gedurende het faillissement (voor zover niet geëindigd) en zes maanden na het einde daarvan de verjaringstermijn wordt verlengd. Art. 36 Fw bevat net als art. 2:23c lid 2 BW een verlengingsgrond als bedoeld in art. 3:320 BW. Gedurende het bestaan van een verlengingsgrond kan een verjaringstermijn niet aflopen. In lijn daarmee bepaalt art. 194 Fw dat de curator na heropening de nagekomen bate dient te vereffenen en te verdelen op de grondslag van de vroegere uitdelingslijsten. Daaruit blijkt dat de op die uitdelingslijsten vermelde vorderingen niet (kunnen) verjaren. Indien het faillissement vereenvoudigd is afgewikkeld, staan op die uitdelingslijsten alleen preferente vorderingen. Mocht na heropening blijken dat de nagekomen bate van een zodanige omvang is dat uit de opbrengst daarvan ook concurrente vorderingen (deels) kunnen worden voldaan, dan wordt alsnog een verificatievergadering gehouden (art. 137g Fw). Dat betekent dat ook die concurrente vorderingen niet (kunnen) verjaren. De conclusie is dan ook dat uit art. 36 Fw, 137c Fw, 137g Fw, 193 Fw en 194 Fw, in verbinding met art. 3:320 BW, volgt dat een lopende verjaringstermijn niet afloopt zolang een vereffening in faillissement niet is heropend op de voet van art. 194 Fw. Dit brengt mee dat ook in het geval van een vereenvoudigde afwikkeling van een faillissement, de heropening van de vereffening in faillissement geen vereiste is voor het voortlopen van de verjaringstermijn. Om diezelfde reden is stuiting van een vordering op de niet meer bestaande rechtspersoon [C] Holding evenmin vereist. (rov. 7.4.5)

Een ander oordeel zou tot gevolg hebben dat, indien het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten en er dus in het geheel geen vereffening heeft plaatsgevonden, de schuldeisers een betere rechtspositie met betrekking tot (mogelijke) verjaring van hun vordering zouden hebben dan wanneer (i) het faillissement vereenvoudigd is afgewikkeld en er een gedeeltelijke afwikkeling heeft plaatsgevonden of wanneer (ii) het faillissement, na het houden van een verificatievergadering, is geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst met daarop preferente en concurrente vorderingen en dus een volledige afwikkeling heeft plaatsgevonden. Dat kan niet de bedoeling zijn en er is geen reden voor een dergelijke ongelijke behandeling van schuldeisers. De door de Hoge Raad in het arrest van 30 juni 2017 neergelegde regel is niet beperkt tot de situatie dat een rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan door opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten. Deze regel geldt steeds ingeval een rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan op grond van de in art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c, BW genoemde gronden. Deze regel geldt dus ook indien een rechtspersoon op grond van art. 2:19 lid 4 BW ophoudt te bestaan doordat hij op grond van art. 137f Fw of art. 173 Fw in staat van insolventie komt te verkeren. (rov. 7.4.6)

Het voorgaande betekent dat de vordering van Rabobank op [C] Holding niet is verjaard. (rov. 7.4.7)