10.7.
Huurder is gehouden de door hem op basis van het inspectierapport uit te voeren werkzaamheden binnen de in het rapport vastgelegde (…) termijn ten genoegen van verhuurder uit te voeren c.q. te doen uitvoeren. Indien huurder (…) nalatig blijft in de nakoming van zijn uit het rapport voort-vloeiende verplichtingen, is verhuurder gerechtigd zelf deze werkzaamheden te laten uitvoeren en de daaraan verbonden kosten op huurder te verhalen.”
(iv) ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) heeft op verzoek van Bouwgros een bankgarantie (gedateerd 8 september 2008, hierna: de bankgarantie) afgegeven ten gunste van [eiseres]. In de bankgarantie is, voor zover in cassatie van belang, bepaald:
“(…)
ABN AMRO (…) verklaart zich door deze, bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder (…) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de (…) huurovereenkomst (…) aan verhuurder (…) verschuldigd zal zijn.
Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder (…) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder tussentijds zal worden beëindigd.
(…).
Ondergetekende verbindt zich op eerste verzoek van verhuurder (…), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert (…)”.
(v) Bij vonnis van 3 juni 2009 is Bouwgros in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
(vi) Bouwgros heeft tot 1 juni 2009 de huur volledig voldaan aan [eiseres]. Bij brief van 16 juni 2009 heeft de curator de huur opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn van art. 39 Fw van drie maanden. De curator heeft het bedrijfspand op 8 oktober 2009 opgeleverd aan [eiseres].
(vii) De huur over de periode na 1 juni 2009 is niet voldaan. De boedelvordering van [eiseres] voor de huur over de periode 3 juni tot 8 oktober 2009 bedraagt € 313.083,-- (incl. BTW). Daarnaast heeft [eiseres] een concurrente vordering voor de huur over de eerste twee dagen van juni 2009 van € 4.969,57.
(viii) Op 6 juli 2009 heeft ABN AMRO een bedrag van € 881.832,80 aan [eiseres] betaald op grond van de bankgarantie.
(ix) ABN AMRO heeft haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros aan haar verstrekte contragarantie van € 881.832,80 verrekend met het op een bankrekening van Bouwgros bij ABN AMRO geblokkeerde creditsaldo.
(x) Bij brief van 28 augustus 2009 heeft de advocaat van [eiseres] aan de curator onder meer bericht dat de bankgarantie is ingeroepen wegens gemiste huurpenningen over de periode na de opzegtermijn en waardevermindering van het pand.
(xi) Bij brief van 21 maart 2011 heeft de curator aan de advocaat van [eiseres] onder meer het volgende bericht:
“In aansluiting op mijn bericht eind vorige week dien ik u vanzelfsprekend nog aan te spreken in verband met de (magazijn)stellingen.
(…).
Ik ben bereid deze kwestie af te wikkelen tegen een bedrag van € 85.000,00 te vermeerderen met 20% en over het totaalbedrag de verschuldigde BTW. (…).
Mocht uw cliënte daar niet bereid toe zijn dan zal ik het volledige bedrag van € 200.000,00 exclusief BTW als vervangende schadevergoeding in rechte vorderen (…).”
(xii) Bij brief van 10 juni 2011 heeft de advocaat van [eiseres] aan de curator bericht dat de grondslag van de vordering waarvoor de bankgarantie is ingeroepen aldus wordt gewijzigd dat de bankgarantie geacht moet worden te zijn ingeroepen voor de tot 8 oktober 2009 verschuldigde huurpenningen, de verzekeringspremies en de opleveringsschade.
3.2.1
De curator heeft – voor zover in cassatie van belang – gevorderd:
1) te verklaren voor recht a) primair dat [eiseres] niet gerechtigd was ter zake door haar geclaimde schade de door ABN AMRO gestelde bankgarantie te trekken voor een hoger bedrag dan € 57.150,30, althans, (b) subsidiair, dat [eiseres] niet gerechtigd was ter zake door haar geclaimde schade de door ABN AMRO gestelde bankgarantie te trekken voor een hoger bedrag dan krachtens art. 39 Fw in aanmerking mag worden genomen, zijnde de huurpenningen verschuldigd vanaf faillissementsdatum tot aan de dag dat de huurovereenkomst is geëindigd;
2) te verklaren voor recht dat Bouwgros, althans de boedel van Bouwgros, eigenaar is van de magazijn-stellingen aanwezig in het bedrijfspand van Bouwgros;
3) te verklaren voor recht dat [eiseres] gehouden is om, nu zij de curator niet heeft toegestaan deze stellingen, waarvan Bouwgros c.q. de boedel van Bouwgros eigenaar is, te doen verkopen en te executeren, de schade die de boedel als gevolg daarvan geleden heeft, aan de boedel te vergoeden;
4) [eiseres] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag ter grootte van € 824.782,50, te vermeerderen met wettelijke rente;
5) [eiseres] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag ter grootte van € 238.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente, in verband met de magazijnstellingen.
3.2.2
De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Bouwgros, althans de boedel van Bouwgros, eigenaar is van de magazijnstellingen aanwezig in het bedrijfspand van Bouwgros. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.
3.2.3
Het hof heeft een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het, voor zover in cassatie van belang, ten aanzien van de bankgarantie het volgende overwogen.
ABN AMRO heeft aan [eiseres] een bankgarantie verstrekt waarin zij zich heeft verbonden om als eigen schuld aan [eiseres] (onder meer) te voldoen de schade die [eiseres] lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement tussentijds door de curator wordt opgezegd. ABN AMRO heeft dienovereenkomstig aan [eiseres] de leegstandschade betaald. Nu niet in geschil is dat ABN AMRO haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros gestelde contragarantie heeft verrekend met het creditsaldo van Bouwgros op een bij ABN AMRO aangehouden bankrekening is de leegstandschade aldus ten laste van de boedel gebracht. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 januari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114) geoordeeld, dat art. 39 Fw berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs en dat het resultaat van deze belangenafweging niet kan worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan naar het oordeel van het hof evenmin worden doorbroken door het bedingen van een zodanig recht op schadevergoeding over de band van een bankgarantie waarmee een derde zich verbindt tot betaling van die schadevergoeding als een eigen schuld en de betaling door die derde (ingevolge een contragarantie) vervolgens geschiedt ten laste van de faillissementsboedel. Nu [eiseres] krachtens een met doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie betaling verkreeg ten laste van de faillissementsboedel is het hof van oordeel dat [eiseres] ongerechtvaardigd is verrijkt. Vergoeding door [eiseres] van in beginsel een bedrag gelijk aan het door haar ontvangen bedrag dat ten laste van de boedel is gebracht is redelijk met het oog op doel en strekking van art. 39 Fw. (rov. 3.3)
[eiseres] heeft op 11 juni 2011 aan de curator bericht dat zij de bankgarantie (subsidiair) heeft aangewend voor de achterstallige huur verschuldigd over de periode tot en met 8 oktober 2009, zijnde de datum waarop de curator het pand aan [eiseres] heeft opgeleverd, verzekeringspremies en een vordering ter zake van opleveringsschade. Niet valt in te zien waarom [eiseres] niet tot wijziging van de grondslag voor het inroepen van de bankgarantie mocht overgaan. (rov. 3.4)
Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de curator erkend dat [eiseres] op basis van de subsidiaire grondslag gerechtigd was de volgende bedragen onder de bankgarantie te claimen:
- € 4.969,57 ( achterstallige huur over de periode van 1 tot en met 2 juni 2009);
- € 313.083,-- ( achterstallige huur over de periode 3 juni 2009 tot en met 8 oktober 2009);
- € 9.896,24 ( door [eiseres] voorgeschoten verzekeringspremies);
Derhalve in totaal € 327.949,81. (rov. 3.5)
De curator heeft voorts erkend dat [eiseres] ook de opleveringsschade onder de bankgarantie mocht claimen, maar heeft de door [eiseres] gestelde omvang van deze schade betwist. (rov. 3.6)
3.2.4
Ten aanzien van de in het gehuurde aanwezige magazijnstellingen overwoog het hof als volgt. [eiseres] was contractueel gerechtigd de kosten van het verwijderen van de magazijnstellingen ten laste van Bouwgros te brengen. (rov. 3.9) Niet in geschil is dat de magazijnstellingen roerend waren en toebehoorden aan Bouwgros. [eiseres] heeft zich aanvankelijk verzet tegen de verkoop van de magazijnstellingen door de curator.
De brief van de curator van 21 maart 2011 (zie hiervoor in 3.1 onder (xi)) moet worden aangemerkt als een omzettingsverklaring in de zin van art. 6:87 BW. De schade wordt vastgesteld op de, in opdracht van de curator getaxeerde en door [eiseres] onvoldoende weersproken, liquidatiewaarde van € 85.000,--, nu van mogelijkheden tot onderhandse verkoop bij gelijkblijvende locatie of gebruik niet is gebleken. De kosten van het demonteren van de magazijnstellingen komen voor rekening van de curator gezien de verplichting van Bouwgros het gehuurde in goede staat op te leveren. De demontagekosten zijn al geclaimd onder de bankgarantie, reden waarom zij niet tevens in mindering behoeven te worden gebracht op de door [eiseres] aan de curator te vergoeden liquidatiewaarde van de magazijnstellingen. (rov. 3.11)
3.2.5
Het hof heeft in zijn rov. 3.12 vastgesteld dat [eiseres] in ieder geval onder de bankgarantie mocht claimen:
- € 4.969,57 ( achterstallige huur over de periode van 1 tot en met 2 juni 2009);
- € 313.083,-- ( achterstallige huur over de periode 3 juni 2009 tot en met 8 oktober 2009);
- € 9.896,24 ( door [eiseres] voorgeschoten verzekeringspremies);
- € 96.718,44 ( verwijderen onkruid en magazijnstellingen);
- € 79.905,-- (renovatie dak).
Het hof heeft cassatieberoep tegen zijn tussenarrest opengesteld.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
