3.1
Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten.
( i) [appellante] was hoofdaannemer van een in 2012 gerealiseerd nieuwbouwproject, het GGZ-gebouw in Nijmegen. De Stichting Pro Persona GGZ (hierna: Pro Persona) was de opdrachtgever voor dit project.
(ii) [appellante] heeft ter uitvoering van dit project [geïntimeerde] ingeschakeld als onderaannemer voor het leveren en aanbrengen van systeemplafonds, het uitvoeren van stukadoorwerken en het uitvoeren van schilderwerken. In de daartoe gesloten overeenkomsten is, voor zover hier van belang, telkens het volgende opgenomen:
“Wettelijke verplichtingen
Onderaannemer dient te voldoen aan alle wettelijke verplichtingen die op zijn werkzaamheden en het inzetten van personeel van toepassing zijn. Indien de hoofdaannemer geconfronteerd mocht worden met boetes of andere aansprakelijkheidstellingen die terug zijn te voeren op onderaannemer, zullen de financiële gevolgen van deze boetes of andere aansprakelijkheidstellingen worden verhaald op onderaannemer. In voorkomend geval behoudt hoofdaannemer zich het recht voor deze in te houden op eventuele openstaande facturen van onderaannemer.(...)”
(iii) De overeenkomsten bepalen dat de algemene inkoop- en onderaannemingsvoorwaarden van [appellante] daarop van toepassing zijn. In art. 19 van die voorwaarden is opgenomen:
“19.1 Voor zover het door opdrachtnemer niet of niet volledig naleven van zijn contractuele dan wel wettelijke verplichtingen tot gevolg heeft dat [appellante] jegens derden aansprakelijk wordt gesteld, verplicht opdrachtnemer zich [appellante] voor alle gevolgen van deze aansprakelijkheid zowel te vrijwaren als volledig schadeloos te stellen. (...)”.
(iv) In het bij dit project behorende bestek, dat deel uitmaakt zowel van de tussen Pro Persona en [appellante] als van de tussen [appellante] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten, is onder meer het volgende opgenomen:
“Aannemer heeft jegens opdrachtgever ervoor in te staan, dat hij zowel met betrekking tot zijn eigen personeel als personeel van de door hem ingeschakelde onderaannemers voldoet aan de registratievereisten voor niet-Nederlandse werknemers, het een en ander zoals geregeld in de Wet Arbeid Vreemdelingen (...) en dient daartoe een actueel bestand van identiteitspapieren/werkvergunningen ter inzage op de bouwplaats aanwezig te hebben. (...)
Als opdrachtgever boetes (...) opgelegd krijgt, is aannemer verplicht (...) dit bedrag aan de opdrachtgever te betalen c.q. is opdrachtgever gerechtigd tot elke vorm van verrekening. (...)’’
( v) Op 21 maart 2012 heeft de Arbeidsinspectie een controle uitgevoerd op de bouwplaats van dit project. De Arbeidsinspectie heeft naar aanleiding hiervan op 30 januari 2013 een boeterapport opgesteld, waarin onder meer is opgenomen dat ten aanzien van zestien vreemdelingen sprake was van overtreding van art. 2 lid 1 van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) en dat [appellante] ter zake wordt aangemerkt als overtreder. Het rapport vermeldt dat Pro Persona en [geïntimeerde] eveneens zijn aan te merken als ‘werkgever’ in de zin van art. 1, onder b, Wav en dat tegen deze rechtspersonen afzonderlijk een boeterapport of proces-verbaal zal worden opgemaakt.
(vi) Zowel [appellante] als Pro Persona hebben van de Arbeidsinspectie een kennisgeving ontvangen van het voornemen een boete van € 128.000,-- op te leggen. Na bezwaar en beroep is de boete voor Pro Persona verlaagd tot € 88.000,--; de verwachting is dat ditzelfde zal gebeuren met de boete voor [appellante] . [appellante] heeft jegens Pro Persona erkend aansprakelijk te zijn voor de betaling van de aan Pro Persona opgelegde boete.
(vii) [appellante] heeft van de door [geïntimeerde] aan haar in rekening gebrachte bedragen voor verrichte werkzaamheden een bedrag van € 322.000,-- niet voldaan. Het bedrag is in onderling overleg bij een notaris in depot gegeven.
3.2.1
De Wav strekt ertoe illegale tewerkstelling te bestrijden. Beoogd wordt de verdringing van legaal arbeidsaanbod, de overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling, alsmede concurrentievervalsing tegen te gaan (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 1).
3.2.2
De Wav wordt bestuursrechtelijk gehandhaafd. Dit houdt onder meer in dat aan de werkgever die het verbod van art. 2 lid 1 Wav overtreedt doordat hij arbeid door een vreemdeling laat verrichten zonder dat de daarvoor vereiste vergunning aanwezig is, een bestuurlijke boete wordt opgelegd (art. 19a Wav). Art. 1, aanhef en onder b, Wav geeft een zeer ruime omschrijving van het begrip werkgever, op grond waarvan (voor zover hier van belang) ieder die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, als werkgever wordt beschouwd. Daarbij is niet van belang of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding, aangezien het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, voor het feitelijk werkgeverschap voldoende is (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2). Dit brengt mee dat bij een keten van overeenkomsten zoals in het onderhavige geval aan de orde is, zowel de opdrachtgever (Pro Persona), als de hoofdaannemer ( [appellante] ), als de onderaannemer ( [geïntimeerde] ) werkgever in de zin van de Wav is. Daarom heeft iedere werkgever in de keten ingevolge de Wav een eigen verantwoordelijkheid om na te gaan of een geldige tewerkstellingsvergunning is afgegeven, en begaat ieder van hen bij ontbreken van de vergunning zelf een overtreding van het verbod van art. 2 lid 1 Wav. Meerdere werkgevers kunnen dus naast elkaar bestuurlijk beboet worden ter zake van de illegale arbeid van één vreemdeling. (vgl. Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 6, p. 2-3)
3.2.3
De wetgever heeft voor de ruime omschrijving van het begrip werkgever gekozen omdat in de praktijk steeds werd gepoogd om via sluipwegen en ingewikkelde constructies het verbod vreemdelingen tewerk te stellen, en daarmee de vergunningplicht, te ontgaan (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 4 en 13). Deze ruime omschrijving strekt ertoe te voorkomen dat werkgevers hun verantwoordelijkheid ingevolge de Wav kunnen ontlopen, en dat feitelijk leidinggevenden gebruik kunnen maken van stromannen en schijnconstructies om boeten op anderen af te wentelen (Kamerstukken II, 2012-2013, 33 475, nr. 6, p. 3). Blijkens de context wordt met dit ‘afwentelen’ gedoeld op het geheel ontgaan van de boeten.
3.2.4
Met de invoering van (hoge) bestuurlijke boeten in de Wav is beoogd door middel van een ‘lik-op-stuk’-beleid illegale tewerkstelling te ontmoedigen en het daarmee behaalde financiële voordeel weg te nemen; de boete is door haar afschrikwekkende werking gericht op preventie van illegale tewerkstelling (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 6, 10).
3.4
De Wav bevat niet een verbod tot het overeenkomen van een verhaalsbeding als hiervoor bedoeld, noch een verbod om een krachtens de Wav opgelegde bestuurlijke boete op een ander te verhalen. Dat past in het stelsel van de Wav, welke wet (vrijwel) uitsluitend publiekrechtelijke voorschriften bevat die bestuursrechtelijk worden gehandhaafd, en – behoudens art. 23 Wav, dat de illegaal tewerkgestelde vreemdeling een sterkere positie geeft met betrekking tot zijn loonvordering – niet de contractuele rechtsverhouding van werkgevers onderling of met derden regelt.
Beoordeeld moet dan worden of het verhaalsbeding door zijn inhoud of strekking zodanig in strijd komt met het doel of de strekking van de Wav en de daarin opgenomen bestuursrechtelijke handhaving door middel van het opleggen van bestuurlijke boeten, dat het beding als strijdig met de openbare orde of goede zeden nietig is. In het onderhavige geval komt met name de eventuele strijd met de openbare orde als nietigheidsgrond in aanmerking.
3.5.1
Om te oordelen dat het verhaalsbeding nietig is op de grond dat zijn inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde, moet sprake zijn van strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard.
3.5.2
In dit verband is onder meer van belang dat bij de invoering van de bestuursrechtelijke handhaving door middel van bestuurlijke boeten in de Wav, door de regering is opgemerkt dat de bestuurlijke boete als punitieve sanctie alleen wordt toegepast “bij regels met een geringe normatieve lading”. De regering was van mening dat de Wav zich uitstekend leent voor het toepassen van dit bestuursrechtelijke instrument, aangezien het behalen van economisch voordeel voor veel werkgevers een reden is om vreemdelingen illegaal te werk te stellen, en financiële sanctionering direct na constatering van de overtreding een adequate overheidsreactie is die een sterker ontmoedigend effect heeft dan een strafrechtelijk vervolgingsbeleid. Er is voor gekozen overtreding van de Wav niet tevens strafrechtelijk te sanctioneren. Voor zover overtreding van de Wav zou samengaan met ingrijpender overtredingen van andersoortige wetgeving (zoals het op grote schaal ontduiken van de belastingplicht, valsheid in geschrift, fraude met identiteitsbewijzen, of zelfs mensensmokkel en mensenhandel), maakt dat de overtreding van de Wav op zich niet ernstiger, en blijft het strafrecht van toepassing op de andere strafbare feiten, die afzonderlijk kunnen worden vervolgd. (Zie voor het voorgaande Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 4-5, en Kamerstukken II, 2011-2012, 33 207, nr. 3, p. 18-19). De hoogte van de boete is dan ook niet afhankelijk van de vraag of sprake is van samenloop met andere overtredingen (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 6, p. 8).
3.5.3
De omstandigheid dat een beboete werkgever het bedrag van de boete op een ander kan verhalen, brengt mee dat deze werkgever uiteindelijk geen nadeel in zijn vermogen ondervindt ter zake van de door hemzelf begane overtreding van art. 2 lid 1 Wav. In zoverre wordt daardoor afbreuk gedaan aan de beoogde afschrikwekkende werking van de boete (zie hiervoor in 3.2.4) en daarmee tevens aan het handhaven van de doelstellingen van de Wav (zie hiervoor in 3.2.1). Daartegenover kan echter op het volgende worden gewezen.
3.5.4
In de eerste plaats verzetten doel en strekking van de Wav zich niet ertegen dat een werkgever de zorg voor de nakoming van zijn uit art. 2 lid 1 Wav voortvloeiende verplichtingen (zoals het zorgdragen voor het verkrijgen van de benodigde vergunningen en de controle daarop) opdraagt aan een derde. Indien die derde daarin tekortschiet en de werkgever een boete op grond van de Wav opgelegd krijgt (omdat hij niet voldoende toezicht heeft gehouden op een juiste gang van zaken), valt niet in te zien waarom de werkgever het bedrag van die boete niet (in beginsel) bij wijze van schadevergoeding wegens wanprestatie zou mogen verhalen op de derde. Daarmee worden de doelstellingen van de Wav en de bestuursrechtelijke handhaving daarvan niet ondergraven, nu op grond van de Wav de desbetreffende werkgever zelf verantwoordelijk blijft voor de naleving van de uit die wet voortvloeiende verplichtingen en hem bij overtreding van die wet een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Weliswaar kan hij trachten het bedrag van die boete te verhalen op zijn contractuele wederpartij, maar het risico van insolventie van die partij blijft op hem rusten.
Hetzelfde geldt indien de overtreding van art. 2 lid 1 Wav is bewerkt doordat een bij de werkgever werkzame leidinggevende opzettelijk en in strijd met de instructies van de directie, zonder vergunning vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten. Ook dan valt niet in te zien dat de werkgever het bedrag van de hem opgelegde boete niet op die leidinggevende zou kunnen verhalen (binnen de grenzen die krachtens de arbeidsovereenkomst gelden).
In beide gevallen vindt het verhaal zijn grondslag in een contractuele rechtsverhouding (van opdracht, respectievelijk arbeidsovereenkomst) met de derde.
3.5.5
Het voorgaande ligt niet wezenlijk anders in het geval waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft. Dat geval wordt hierdoor gekenmerkt dat werkzaamheden voor een bepaald project worden verricht ter uitvoering van een keten van (onder)aannemingsovereenkomsten, zodat – als gevolg van de ruime omschrijving van het begrip werkgever in de Wav – er meerdere werkgevers zijn aan te wijzen, die ieder een eigen verplichting tot naleving van de Wav hebben. Ook in deze situatie is mogelijk en toelaatbaar dat de ‘hoogste’ werkgever in de keten (de opdrachtgever van het project) – die veelal op afstand staat van de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden en in de regel niet zelf voor de inschakeling van arbeidskrachten zorgt – zijn wederpartij (de hoofdaannemer) contractueel verplicht zorg te dragen voor de naleving van (ook) de verplichtingen die ingevolge art. 2 lid 1 Wav op de opdrachtgever rusten en blijven rusten. Die wederpartij is immers in hun onderlinge verhouding het nauwst betrokken bij de feitelijke tewerkstelling van arbeidskrachten voor het door haar aangenomen werk. En in de regel geldt hetzelfde in de onderlinge verhouding tussen hoofdaannemer en onderaannemer.
Dat partijen het verhaalsbeding inderdaad bedoeld hebben voor de situatie dat het personeel feitelijk door de ‘lagere schakel’ wordt tewerkgesteld, blijkt hieruit dat het hiervoor in 3.1 onder (iv) geciteerde verhaalsbeding in het bestek slechts betrekking heeft op het “eigen personeel” van de (onder)aannemer, alsmede op het “personeel van de door hem ingeschakelde onderaannemers”. Ook het hiervoor in 3.1 onder (ii) geciteerde beding in de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] vestigt een aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de ten laste van [appellante] gekomen boeten en aansprakelijkstellingen, doch (blijkens de eerste zin) slechts voor zover die betrekking hebben op de overtreding van wettelijke verplichtingen ter zake van werkzaamheden van [geïntimeerde] zelf (“zijn werkzaamheden”) en het inzetten van personeel daarvoor.
3.5.6
Hierbij moet bedacht worden dat de wetgever de ruime omschrijving van het begrip werkgever in de Wav vooral heeft ingevoerd, omdat anders de vergunningplicht en de boeten bij overtreding te gemakkelijk “via sluipwegen, stromannen of ingewikkelde (schijn)constructies” zouden kunnen worden ontlopen (zie hiervoor in 3.2.3). Door het verhaalsbeding wordt echter de vergunningplicht, of de oplegging van boeten in geval van overtreding, door geen van de betrokken werkgevers ontlopen. Het totaal aan op te leggen bestuurlijke boeten ondergaat door het beding ook geen verandering, zodat over de hele keten bezien in dezelfde mate voldaan blijft worden aan het oogmerk van de wetgever het financiële voordeel van illegale tewerkstelling weg te nemen (vgl. hiervoor in 3.2.4).
3.5.7
Wel wordt door de mogelijkheid van verhaal in de onderlinge verhouding tussen de verschillende schakels in de keten, de financiële prikkel om de Wav na te leven (indirect) geconcentreerd bij de werkgever lager in de keten die het meest direct betrokken is bij de tewerkstelling van de arbeidskrachten voor het door hem aangenomen werk (zie hiervoor in 3.5.5, tweede alinea). Deze heeft in zoverre een extra prikkel om, mede ten behoeve van de werkgever(s) hoger in de keten, de naleving van de Wav bij de uitvoering van de door hemzelf aangenomen werkzaamheden te bewaken.
3.5.8
Ten slotte is van belang dat bij herhaalde overtreding van de Wav door een werkgever, onder de in art. 17b Wav vervatte voorwaarden, stillegging van bepaalde werkzaamheden voor een bepaalde periode bevolen kan worden. Dit laatste brengt mee dat, ook indien een werkgever de boete voor zijn eigen overtreding van art. 2 lid 1 Wav kan verhalen op de volgende schakel in de keten, in ieder geval in zoverre een sterke prikkel voor hem blijft bestaan om ook zelf te (blijven) toezien op de naleving van de Wav.
3.5.9
Gelet op al het hiervoor overwogene moet geoordeeld worden dat het verhaalsbeding waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft – ook al kan het ten gevolge hebben dat de boete uiteindelijk niet wordt gedragen door degene aan wie deze wegens een eigen overtreding is opgelegd – niet in strijd komt met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard, en derhalve niet in strijd is met de openbare orde.
3.7
In de schriftelijke opmerkingen van partijen en de Staat is ook de vraag besproken of onder bijzondere omstandigheden (toch) sprake kan zijn van nietigheid.
In dat verband is onder meer de omstandigheid genoemd dat de verhaal zoekende partij een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat zonder vergunning tewerkstelling van een vreemdeling heeft plaatsgevonden. Deze omstandigheid heeft echter geen invloed op de geldigheid van het verhaalsbeding, aangezien de vraag of het beding nietig is, beantwoord moet worden naar de situatie op het tijdstip van het verrichten van de rechtshandeling. Wel legt de ernst van een aan de verhaal zoekende partij te maken verwijt gewicht in de schaal bij beantwoording van de vraag in hoeverre haar beroep op het verhaalsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Omdat, zoals overwogen, de geldigheid van een rechtshandeling beoordeeld moet worden naar de situatie ten tijde van het verrichten daarvan, kan ook de omstandigheid dat een bestuurlijke boete die is opgelegd aan de partij op wie verhaal wordt gezocht, door het bestuursorgaan niet kan worden geïncasseerd doordat die partij als gevolg van het verhaal door haar contractuele wederpartij krachtens het verhaalsbeding niet meer solvent is, op zichzelf niet meebrengen dat het verhaalsbeding nietig is.
Voor zover echter bij het aangaan van het verhaalsbeding de bedoeling bij partijen heeft voorgezeten om het incasseren van boeten door het bestuursorgaan op de zojuist bedoelde wijze (of op andere wijze) te frustreren, of voor zover het beding inhoudt dat de partij op wie verhaal wordt gezocht de verhaal zoekende partij moet vrijwaren voor boeten die aan de verhaal zoekende partij opgelegd zijn wegens het door haar met opzet of grove schuld niet naleven van de verplichtingen ingevolge de Wav, kan dat meebrengen dat het beding nietig wordt geoordeeld op grond van een met de openbare orde of goede zeden strijdige inhoud of strekking van het beding.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
