Uitspraken

18 november 2011

Eerste Kamer

nr. 10/00804

RM/MD

AVR-AFVALVERWERKING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mrs. J.P. Heering en L.B de Graaf,

1. DE GEMEENTE WESTLAND,

zetelende te Naaldwijk,

2. N.V. HUISVUILCENTRALE NOORD-HOLLAND,

gevestigd te Alkmaar,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 340649/KG ZA 09-797 van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 25 augustus 2009;

b. het arrest in de zaak 200.044.599/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 december 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft AVR beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente en HVC hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor AVR toegelicht door haar advocaten en voor de Gemeente en HVC namens hun advocaat door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. R.L.M. van Opstal, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) Op grond van art. 10.21 Wet milieubeheer moeten de gemeenteraad en burgemeester en wethouders, al dan niet in samenwerking met de gemeenteraad en burgemeester en wethouders van andere gemeenten, ervoor zorgdragen dat ten minste eenmaal per week huishoudelijk afval wordt ingezameld bij elk binnen het grondgebied van hun gemeente gelegen perceel waar zodanige afvalstoffen geregeld kunnen ontstaan. Tevens moet de gemeenteraad, op grond van art. 10.23 Wet milieubeheer, een afvalstoffen-verordening vaststellen in het belang van de bescherming van het milieu. Beide bepalingen betreffen het beheer van afvalstoffen (titel 10.4 Wet milieubeheer), welk beheer volgens art. 1.1 Wet milieubeheer mede omvat het vervoer, de nuttige toepassing en verwijdering van afvalstoffen.

(ii) AVR houdt zich bezig met de inzameling en de verwerking van huishoudelijk afval. Zij is een private onderneming.

(iii) HVC houdt zich eveneens bezig met de inzameling en de verwerking van huishoudelijk afval. Zij is een overheidsbedrijf. Haar aandelen worden alleen (direct of indirect) gehouden door gemeenten en rechtspersonen in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen. Deze hebben gezamenlijk, mede via de door hen benoemde raad van commissarissen, zeggenschap over de directie en over het jaarlijkse beleidsplan.

(iv) HVC heeft het statutaire doel om ten algemenen nutte werkzaam te zijn op het gebied van afvalbeheer en de daarmee verbonden opwekking van elektriciteit, benutting van overig vrijkomende warmte en opwerking van reststoffen tot nuttig toepasbare restproducten, alsmede op het gebied van direct of indirect daarmee verband houdende andere activiteiten, een en ander ten dienste van gemeenten en samenwerkingsverbanden van gemeenten overeenkomstig de door hen met HVC te sluiten overeenkomsten. Met de verwerking van huishoudelijk afval wekt HVC energie op die ten gunste komt van haar aandeelhouders.

(v) In Nederland staan twaalf afvalverwerkings-installaties, die door zeven ondernemingen worden geëxploiteerd. Vier van die ondernemingen zijn overheidsbedrijven en de overige drie zijn private ondernemingen. HVC heeft een marktaandeel van ongeveer 15% en AVR van ongeveer 33%.

(vi) AVR en de Gemeente hadden een overeenkomst ter zake van de verwerking van huishoudelijk afval in de Gemeente. Deze overeenkomst liep op 31 december 2009 af. AVR wilde in aanmerking komen voor een opdracht om vanaf 1 januari 2010 wederom het huishoudelijk afval in de Gemeente te verwerken.

(vii) Het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente heeft op 4 november 2008 in zijn besluitenlijst het voornemen vermeld om een aandeelhouderschap in HVC tot stand te brengen in verband met het verwerken van huishoudelijk afval en om aan HVC daarvoor vanaf 1 januari 2010 een uitsluitend recht te verlenen.

Zij heeft dit voornemen mede gegrond op art. 17 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna Bao), luidend:

"Dit besluit is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkings-verband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is."

(viii) AVR heeft zich verzet tegen het voornemen van de Gemeente. Zij heeft in brieven en mondeling aan de Gemeente kenbaar gemaakt dat de Gemeente niet zonder aanbestedingsprocedure een opdracht aan HVC kan gunnen op basis van een alleenrecht, omdat de Gemeente daarmee de aanbestedingsplicht van art. 28 Bao schendt.

(ix) Hangende het hoger beroep in deze zaak heeft de Gemeente bij besluit van 24 november 2009 het hiervoor

in (vii) genoemde uitsluitend recht aan HVC verleend.

3.2 In dit kort geding vordert AVR een verbod voor de Gemeente om een opdracht voor de verwerking van het huishoudelijk afval te gunnen vanaf 1 januari 2010, zonder dat daar een openbare aanbesteding in de zin van art. 28 Bao aan is voorafgegaan. Deze vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het hof heeft, evenals de voorzieningenrechter, geoordeeld:

(a) dat HVC een aanbestedende dienst is als bedoeld in art. 17 Bao, nu zij kan worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling in de zin van art. 1 lid 9 van Richtlijn 2004/18/EG, tot uitvoering waarvan het Bao mede strekt (rov. 3.1 t/m 3.5),

(b) dat het HVC toegekende uitsluitend recht voldoet aan de definitie daarvan in art. 1, aanhef en onder bbb, Bao en aan de eisen van het Europese recht (rov. 4.1 t/m 4.3),

(c) dat ook overigens is voldaan aan alle Europeesrechtelijke eisen voor een uitzondering op de aanbestedingsplicht (rov. 5.2) en

(d) dat de Gemeente geen verboden staatssteun verleent aan HVC (rov. 6.1 t/m 6.4).

3.4.2 Het oordeel van het hof dat sprake is van een uitsluitend recht in de zin van art. 17 Bao, kan reeds gedragen worden door zijn vaststelling dat HVC van de Gemeente het uitsluitend recht heeft gekregen om het in de gemeente ingezamelde huishoudelijk afval te verwerken. De primaire klacht van onderdeel 2a faalt dus bij gebrek aan belang.

Op grond van genoemde vaststelling heeft het hof zonder miskenning van enige rechtsregel kunnen oordelen dat sprake is van een recht dat betrekking heeft op een dienst of activiteit binnen een bepaald geografisch gebied als bedoeld in art. 1, aanhef en onder bbb, Bao, ook al vindt de verwerking zelf buiten de gemeentegrenzen plaats. Zoals het hof voorts met juistheid heeft overwogen, stelt het met art. 17 Bao overeenstemmende art. 18 van Richtlijn 2004/18/EG niet de eis dat het alleenrecht is verleend voor een bepaald geografisch gebied. De overige klachten van de onderdelen zijn dus ongegrond.

3.5.1 De onderdelen 3a tot en met 3e hebben betrekking op oordeel (c) van het hof, dat geen sprake is van strijd met het EU-recht. Daartoe heeft het hof onder andere overwogen dat de zogeheten Teckal-doctrine van toepassing is (HvJEU 18 november 1999, zaak C-107/98, Jurispr. 1999, p. I-8121, LJN BF3580) en dat daarom niet verder aan het EU-recht behoeft te worden getoetst, nu (1) HVC een overheidsbedrijf is als hiervoor omschreven in 3.1 (iii) en (iv), (2) HVC de verwerking van huishoudelijk afval slechts verricht ten behoeve van de in haar deelnemende gemeenten, (3) er geen aanwijzingen zijn dat eventuele andere activiteiten van HVC ten opzichte hiervan veel meer dan marginaal zijn en (4) voldaan is aan de hiervoor

genoemde eisen van art. 17 en 1, aanhef en onder bbb, Bao.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt AVR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente en HVC begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.