Uitspraken

Na een arbeidsongeval op 24 maart 2017 is [appellant] volledig arbeidsongeschikt geraakt. Vanaf 24 augustus 2017 (per de einddatum van de arbeidsovereenkomst) heeft [appellant] een ZW-uitkering ontvangen en vanaf 22 maart 2019 een IVA-uitkering op basis van 100% arbeidsongeschiktheid.

Tussen partijen is een geschil ontstaan over de doorbetaling van loon tijdens ziekte vanaf 24 maart 2017. [appellant] heeft daarover een kort geding aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 28 september 2017 is zijn vordering afgewezen. In hoger beroep hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten op 7 maart 2018. Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] € 7.000,- bruto zou betalen aan [appellant] en dat na voldoening daarvan [geïntimeerde] jegens [appellant] finaal zou zijn gekweten ter zake de loonaanspraken in hoger beroep. [geïntimeerde] heeft dit bedrag betaald en een loonstrook verstrekt.

[appellant] heeft gevorderd (voor zover in dit hoger beroep nog van belang) dat de kantonrechter voor recht verklaart dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor geleden en nog te lijden schade (nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet) als gevolg van het niet onderbrengen bij ASR van de met hem gesloten pensioenovereenkomst, althans als gevolg van het niet afsluiten van een pensioenverzekering bij ASR ten behoeve van hem.

De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen. De belangrijkste overweging daartoe was dat [appellant] geen belang heeft bij zijn vordering omdat zijn loon niet uitkomt boven de franchise en hij dus geen pensioenopbouw heeft gemist. De kantonrechter achtte daarom niet aannemelijk dat [appellant] schade heeft geleden ter zake de pensioenovereenkomst met [geïntimeerde] .

Ook [geïntimeerde] is in hoger beroep gekomen. Dat was niet nodig omdat de kantonrechter alle vorderingen van [appellant] heeft afgewezen. Wanneer een grief van [appellant] slaagt, moet het hof ambtshalve de in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevoerde verweren opnieuw beoordelen. Het hof is van oordeel dat het hoger beroep van [appellant] slaagt. Dat zal hierna nader worden gemotiveerd. Om die reden dient het hof dus alle in eerste aanleg gevoerde verweren van [geïntimeerde] opnieuw te beoordelen. Om die reden zal het hof het hoger beroep per onderwerp bespreken en meteen ingaan op verweren die in eerste aanleg zijn gevoerd, ondanks dat deze in hoger beroep niet zijn herhaald.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat met [appellant] geen pensioenovereenkomst tot stand is gekomen. Het hof verwerpt dit verweer om de volgende redenen.

Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 Haviltex). Daarbij verdient opmerking dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572 en HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615).

In de arbeidsovereenkomst is in artikel 6 bepaald dat voor de in dienst zijnde werknemers er een pensioenregeling bij ASR verzekeringen van kracht is. [appellant] is bij [geïntimeerde] in dienst getreden. Gelet op deze bepaling mocht hij erop vertrouwen dat hij zou gaan deelnemen in de pensioenregeling van [geïntimeerde] bij ASR. Dat [appellant] de arbeidsovereenkomst niet heeft ondertekend, is niet doorslaggevend. Zowel [geïntimeerde] als [appellant] hebben uitvoering gegeven aan de arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft [appellant] te werk gesteld en loon betaald; [appellant] heeft werkzaamheden verricht. Daarmee mocht [appellant] erop vertrouwen dat alle bepalingen uit de arbeidsovereenkomst van kracht zouden worden, dus ook artikel 6 van de arbeidsovereenkomst. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, houdt dat artikel 6 een voldoende bepaalbaar aanbod in. Duidelijk is dat [appellant] gaat deelnemen in de pensioenregeling van [geïntimeerde] bij ASR. Dat in de arbeidsovereenkomst niet nader is gespecificeerd wat die pensioenregeling precies inhield, wil niet zeggen dat het een onvoldoende specifiek aanbod was en ook niet dat dit aanbod kon worden herroepen. De inhoud van de pensioenovereenkomst werd bepaald door het pensioenreglement dat voor de werknemers van [geïntimeerde] gold bij ASR. De essentialia van de pensioenovereenkomst zijn vastgelegd in het pensioenreglement van ASR. [appellant] heeft met het aangaan van de arbeidsovereenkomst de arbeidsvoorwaarden aanvaard die in de arbeidsovereenkomst waren vastgelegd, waaronder de pensioenregeling die [geïntimeerde] voor haar werknemers had bij ASR en die was vastgelegd in het pensioenreglement van ASR. [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat mondeling iets anders is besproken dan in de arbeidsovereenkomst schriftelijk is vastgelegd of dat er andere gedragingen of verklaringen zijn geweest van haar of van [appellant] , waaruit volgt dat ondanks het bepaalde in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst, toch geen pensioenovereenkomst tot stand is gekomen. Wel heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat er geen pensioenpremies zijn ingehouden op het loon van [appellant] . Daarmee doelt [geïntimeerde] dan kennelijk erop dat de manier waarop partijen uitvoering hebben gegeven (of in dit geval juist geen uitvoering hebben gegeven aan de pensioenovereenkomst) een aanwijzing is dat geen pensioenovereenkomst tot stand is gekomen. [geïntimeerde] heeft echter de salarisbetaling al kort na aanvang van de arbeidsovereenkomst gestaakt, zodat daar weinig uit kan worden afgeleid (ook vanwege de termijn die benodigd zal zijn voor ASR om gegevens te verwerken).

Voor de duidelijkheid overweegt het hof nog dat het zich verenigt met het oordeel van de kantonrechter over dit onderwerp (rov. 5.4 tot en met 5.10).

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het pensioengevend salaris van [appellant] niet hoger is geweest dan de franchise, zodat niet aannemelijk is dat [appellant] pensioenopbouw heeft gemist. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter daarbij over het hoofd gezien dat het pensioengevend salaris moet worden omgerekend naar een jaarsalaris dat bij een volledige arbeidstijd geldt. Het hof is van oordeel dat het hoger beroep op dit onderdeel slaagt om de volgende redenen.

De pensioenregeling betreft een premieovereenkomst. Uit het door [geïntimeerde] in het geding gebrachte pensioenreglement van 1 december 2012 volgt dat de beschikbare premie wordt berekend als percentage van de pensioengrondslag. De pensioengrondslag is volgens het reglement het naar een voltijds dienstverband omgerekend pensioengevend jaarsalaris verminderd met de franchise. Voor de berekening van de beschikbare premie wordt de pensioengrondslag pas na vermindering van het pensioengevend jaarsalaris met de franchise, vermenigvuldigd met de deeltijdfactor. Volgens het pensioenreglement is het pensioengevend salaris twaalf maal het vaste overeengekomen bruto maandsalaris vermeerderd met de vakantietoeslag. Vervolgens wordt de jaarpremie berekend. Kortom, de hele berekening moet worden uitgevoerd naar een omgerekend jaarsalaris. Het hof constateert dat door deze systematiek ook pensioenaanspraken kunnen worden vastgesteld voor deeltijders en ook voor werknemers met een tijdelijk contract. Voor zover [appellant] heeft bedoeld aan te voeren dat sprake is van een schending van artikel 7:649 BW is dat dus niet aan de orde. De kantonrechter heeft hetgeen [appellant] aan loon (in een half jaar) heeft ontvangen verminderd met de franchise (bedrag op jaarbasis) en is er zodoende ten onrechte vanuit gegaan dat het loon van [appellant] onder de franchise is gebleven. Het hof is van oordeel dat dit onjuist is, zodat het hoger beroep van [appellant] op dit punt slaagt.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat er feitelijk geen pensioengevend salaris was, althans dat het pensioengevend salaris niet valt vast te stellen, omdat [appellant] een nul uren contract had. Het hof verwerpt dat verweer. In het pensioenreglement is geen definitie opgenomen van wat verstaan moet worden onder een vast maandsalaris. Het hof acht aannemelijk dat het begrip ‘vast’ zo moet worden uitgelegd dat slechts is bedoeld dat geen rekening moet worden gehouden met incidentele beloningen zoals bonussen of gratificaties. Ook met [appellant] is een vast salaris overeengekomen, hoewel dit, vanwege het oproepkarakter van het contract, niet is overeengekomen per maand, maar per uur. Wanneer [appellant] niet ziek was geworden en partijen geen geschil hadden gekregen over de loonbetaling tijdens ziekte, dan had na het eindigen van het contract de deeltijdfactor op eenvoudige wijze vastgesteld kunnen worden door een gemiddelde te bepalen van het aantal gewerkte uren. Het hof ziet hierin dus geen reden om te oordelen dat [appellant] geen pensioenaanspraken had kunnen verwerven.

Volgens [appellant] volgt uit het pensioenreglement dat hij recht heeft op premievrije voortzetting vanaf 24 maart 2017 (zijn eerste ziektedag).

In artikel 9 van het pensioenreglement is geregeld wanneer aan de deelnemer vrijstelling wordt verleend van premiebetaling bij arbeidsongeschiktheid. In datzelfde artikel wordt ook bepaald wanneer sprake is van arbeidsongeschiktheid: “Er is sprake van arbeidsongeschiktheid als de (aspirant) deelnemer een beschikking van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen aan ASR kan overleggen, waaruit blijkt dat hij recht heeft op een WIA-uitkering en de mate van arbeidsongeschiktheid 35% of meer bedraagt.”. Aan [appellant] is pas met ingang van 22 maart 2019 een IVA uitkering verstrekt. Uit het pensioenreglement valt niet af te leiden dat het recht op premievrijstelling al ontstaat vanaf de eerste dag van ziekte. [appellant] heeft dat wel aangevoerd, maar niet kunnen uitleggen waarop hij dat baseert (anders dan het hierna te bespreken convenant en de overgelegde e-mails).

Uit artikel 12 van het pensioenreglement volgt dat het deelnemerschap eindigt door ontslag en dat de aanspraak op vrijstelling van premiebetaling bij arbeidsongeschiktheid van de deelnemer vervalt bij beëindiging van het (aspirant)deelnemerschap door ontslag. Verder staat in dat artikel vermeld: “Als echter tijdens het deelnemerschap vrijstelling van premiebetaling is verleend, wordt de vrijstelling voortgezet, met inachtneming van het bepaalde in het artikel “Wijziging van de mate van arbeidsongeschiktheid”. Die bepaling had volgens het pensioenreglement niet toegepast kunnen worden, omdat [appellant] geen deelnemer meer was (vanwege het eindigen van de arbeidsovereenkomst per 24 augustus 2017) op het moment dat hij arbeidsongeschikt werd in de zin van het pensioenreglement.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet kon verwachten dat [appellant] een ernstig ongeval zou overkomen en dat het niet aanmelden bij ASR tot gevolg zou hebben dat [appellant] geen recht zou hebben op premievrije deelname. Volgens [geïntimeerde] ontbreekt daardoor het causaal verband in die zin dat het verband tussen haar tekortkoming en de schade te ver verwijderd is (artikel 6:98 BW). Het hof verwerpt dit verweer om de volgende reden.

Dat de schade groot kan zijn wanneer [appellant] recht blijkt te hebben op premievrije voortzetting, wil niet zeggen dat die schade in een te ver verwijderd verband staat met de tekortkoming. [appellant] zou ook schade hebben geleden wanneer hij niet arbeidsongeschikt was geworden, maar de schade is wel groter als komt vast te staan dat [appellant] recht heeft op premievrije deelname. De tekortkoming bestaat er uit dat [geïntimeerde] [appellant] niet heeft aangemeld bij ASR voor de pensioenregeling die voor haar personeel geldt. Zoals [geïntimeerde] nieuw personeel moet aanmelden bij de belastingdienst en bij haar loonadministrateur, moet zij die aanmelding ook doen bij ASR. [geïntimeerde] had zich moeten realiseren dat pensioen een belangrijke arbeidsvoorwaarde is voor haar werknemers, dus ook voor [appellant] , zodat zij ASR steeds dient te informeren over haar personeelsbestand. Verder is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] er als werkgever rekening mee dient te houden dat haar werknemers ziek kunnen worden en langdurig ziek blijven, of dat nu het gevolg is van een ziekte of (zoals bij [appellant] ) een bedrijfsongeval. Om die reden mist de toedracht van het ongeval naar het oordeel van het hof relevantie. [geïntimeerde] had er rekening mee kunnen en moeten houden dat [appellant] tijdens het dienstverband om welke reden dan ook langdurig arbeidsongeschikt zou kunnen raken. Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld een beroep te doen op eigen schuld, verwerpt het hof dat verweer eveneens. [appellant] heeft zich tijdens het werk ‘verstapt’ en ernstig letsel opgelopen. Het hof acht dit niet een omstandigheid die in deze procedure aan [appellant] moet worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW.

Volgens [geïntimeerde] is zij nooit in gebreke gesteld. [appellant] is hierop uitvoerig ingegaan. Hij heeft twee argumenten genoemd waarom [geïntimeerde] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Hij heeft aangevoerd dat nakoming blijvend onmogelijk was (artikel 6:83 sub a BW) omdat de termijn was verstreken zoals vermeld in artikel 21 lid 1 Pensioenwet. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat hij uit de reactie van [geïntimeerde] (finale kwijting) mocht afleiden dat [geïntimeerde] zou tekortschieten (artikel 6:83 sub c BW). [geïntimeerde] heeft niet meer gereageerd op deze argumenten. Dat heeft tot gevolg dat het hof van oordeel is dat het verweer van [geïntimeerde] dat zij niet in verzuim is geraakt, zodanig gemotiveerd is weersproken dat dit leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] dit verweer onvoldoende heeft toegelicht. Overigens is het hof van oordeel dat artikel 21 lid 1 Pensioenwet impliceert dat [geïntimeerde] binnen drie maanden na de start van het verwerven van pensioenaanspraken ASR op de hoogte had moeten stellen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Nakoming van die verplichting was blijvend onmogelijk.

Het hof verwerpt ook het beroep op de klachtplicht. Artikel 6:89 BW is van toepassing op een gebrek in de prestatie, niet op het geheel uitblijven van de prestatie (HR 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536). De tekortkoming van [geïntimeerde] bestaat er uit dat zij [appellant] niet heeft aangemeld bij ASR, waardoor geen pensioenaanspraken zijn verworven. Het hof is van oordeel dat het hier gaat om het geheel uitblijven van de prestatie.