Uitspraken

Bij beschikking van 11 mei 2021 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft de kantonrechter het (ontvankelijkheids)verweer van [appellante] , inhoudende dat er niet daadwerkelijk en serieus overleg heeft plaatsgevonden over de benoeming van de deskundige, verworpen en geoordeeld dat het [verweerster] vrijstond om onderhavig verzoek in te dienen.

Daarnaast heeft de kantonrechter – kort weergegeven – overwogen dat de overeenkomst tussen [verweerster] en [appellante] is aan te merken als een gemengde overeenkomst van huur en opdracht, en dat een gemengde overeenkomst of samenstel van overeenkomsten waarbij een benzinestation c.a. in exploitatie wordt gegeven in beginsel onder de werking van afdeling 6 van boek 7 BW valt. Als bij een dergelijke overeenkomst niet valt te zeggen welk deel van de tegenprestatie moet worden aangemerkt als vergoeding voor de terbeschikkingstelling van de bedrijfsruimte, staat dat volgens de kantonrechter niet in de weg aan toepasselijkheid van afdeling 6. Volgens de kantonrechter kunnen de door [appellante] aangevoerde argumenten niet tot het oordeel leiden dat in onderhavig geval geen sprake is van een bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 lid 1 BW. Dit leidt volgens de kantonrechter tot de conclusie dat het verweer van [appellante] niet slaagt en [verweerster] ontvankelijk is in haar verzoek.

De kantonrechter heeft vervolgens [bedrijf] – tegen welke deskundige partijen blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg geen bezwaar hadden – benoemd tot deskundige als bedoeld in artikel 7:304 lid 2 BW om onderzoek te doen en van advies te dienen over de huurprijs per 10 oktober 2020 van het gehuurde te [vestigingsplaats] , overeenkomstig de bepalingen in artikel 7:303 BW.

[appellante] heeft in haar beroepschrift – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.

I. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter ten onrechte haar verweer verworpen dat [verweerster] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek omdat er niet daadwerkelijk en serieus overleg heeft plaatsgevonden over de benoeming van een deskundige. Volgens vaste rechtspraak dient sprake te zijn van serieus overleg en mag een voorstel voor een te benoemen deskundige er niet op zijn gericht om over diens benoeming géén overeenstemming te bereiken. Dat is hier volgens [appellante] wel gebeurd: [verweerster] wist namelijk dat [appellante] nooit akkoord zou gaan met de benoeming van [betrokkene 3] als deskundige, mede vanwege de omstandigheid dat [betrokkene 3] jarenlang als adviseur van [verweerster] heeft opgetreden.

II. [appellante] bestrijdt niet dat het tankstation in beginsel onder de definitie van artikel 7:290 lid 2 sub a BW valt. Volgens [appellante] is er echter sprake van een gemengde overeenkomst (opdracht en huur) met een zodanig karakter dat de artikelen 7:303 en 7:304 BW buiten toepassing dienen te worden gelaten. Die gemengde overeenkomst is niet splitsbaar en moet aan de hand van artikel 6:215 BW in ogenschouw worden genomen. De gemengde overeenkomst is volgens [appellante] niet splitsbaar omdat de exploitatie van het tankstation niet los kan worden gezien van de daarbij inbegrepen exploitatie van de wasstraat en de shop ten aanzien waarvan de huurprijs is overeengekomen. Partijen hebben volgens [appellante] bovendien bedoeld één overeenkomst te sluiten. De tussen partijen gesloten overeenkomst vertoont volgens [appellante] meer kenmerken van een overeenkomst van opdracht dan van een huurovereenkomst. [appellante] stelt dat het wettelijke regime van huurprijswijziging ex artikel 7:303 BW zich niet verenigt met de contractsvrijheid die partijen hebben binnen de gesloten overeenkomst van opdracht. Bovendien is het maken van een vergelijking in de zin van artikel 7:303 BW voor de vaststelling van de huurprijs volgens [appellante] niet mogelijk gelet op het gemengde karakter van de overeenkomst. De artikelen 7:303 BW en 7:304 BW missen volgens [appellante] dus toepassing.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] hieraan – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. In de periode tussen april en augustus 2020 heeft volgens [appellante] wel degelijk regelmatig overleg plaatsgevonden tussen de adviseurs van partijen en is informatie uitgewisseld. Echter, dat overleg ging volgens [appellante] over het maken van nieuwe afspraken, en niet over een andere te benoemen deskundige dan [betrokkene 3] . Door [verweerster] is volgens [appellante] in dat kader louter aangegeven dat als er geen overeenstemming zou worden bereikt over nieuwe inhoudelijke afspraken, zij direct een verzoekschrift tot benoeming van een deskundige zou indienen. Enig initiatief tot serieus overleg over een te benoemen deskundige heeft [verweerster] volgens [appellante] dus niet ondernomen. Ten aanzien van [betrokkene 3] is medio juni 2020 telefonisch al heel duidelijk gemotiveerd kenbaar gemaakt dat [appellante] daar natuurlijk niet mee kon instemmen en dat het voorstel ook niet serieus kon worden genomen, waarbij namens [appellante] ook is aangegeven dat [verweerster] een andere deskundige zou moeten voorstellen. [verweerster] heeft dat volgens [appellante] nooit meer gedaan. Volgens [appellante] had dit wel van [verweerster] verwacht mogen worden. Enige opening voor overleg werd door [verweerster] niet gegeven en dat is later volgens [appellante] ook niet meer gebeurd. Volgens [appellante] moet [verweerster] dus niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek.

[appellante] bestrijdt uitdrukkelijk dat de wettelijke bepalingen omtrent huurprijswijziging naast de vrije prijsbepaling van de overeenkomst van opdracht kunnen worden toegepast. Deze zijn volgens [appellante] in deze situatie immers strijdig met elkaar, althans de door [verweerster] te betalen huurprijs en de door haar van [appellante] te ontvangen uitschenkvergoeding zijn dusdanig met elkaar verbonden dat het niet zo kan zijn dat alleen de huurprijs wordt aangepast. Zou dat anders zijn, dan zou dit volgens [appellante] ertoe kunnen leiden dat de uitschenkvergoeding eenzijdig door [appellante] wordt aangepast of dat zij het exploitatiegedeelte van de overeenkomst eenzijdig opzegt.

Volgens [appellante] bestaat er een grote diversiteit aan samenwerkingsafspraken tussen brandstofleveranciers, locatie-eigenaren en exploitanten. De stelling van [verweerster] dat precies hetzelfde model dat tussen [appellante] en [verweerster] geldt heel veel wordt toegepast, wordt door [appellante] betwist. Dienaangaande verwijst [appellante] naar de conceptrapportage van de heer [medewerker bedrijf] van [bedrijf] , waarin staat dat vergelijking, zoals het wetsartikel 7:303 BW voorschrijft, niet zonder meer mogelijk is omdat tankstations kunnen worden gekwalificeerd als atypische bedrijfsruimte vanwege de grote diversiteit aan tankstations. Vervolgens worden volgens [appellante] door de heer [medewerker bedrijf] meerdere waardebepalende factoren benoemd die op zichzelf bezien al zo zeer uiteenlopen dat het maken van een deugdelijke vergelijking conform artikel 7:303 BW de facto onmogelijk is. Er heeft volgens [appellante] geen zuivere vergelijking in de rapportage plaatsgevonden: slechts vier volstrekt willekeurige vergelijkingsstations worden gehanteerd, terwijl er verder niet of nauwelijks enige correctie wordt aangebracht voor de verschillen tussen de tankstations en de vergelijkingsstations ook anoniem zijn. Volgens [appellante] voldoet het rapport niet aan de regelen der kunst. Het rapport bevat volgens [appellante] géén vermelding van het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse in een periode van vijf jaar voorafgaande aan de dag van het instellen van de vordering. Het rapport is volgens [appellante] onduidelijk over de wijze waarop de geadviseerde huurprijs tot stand is gekomen, terwijl is verzuimd om de exacte ligging en de overige voor de identificatie van belang zijnde gegevens van de vergelijkingslocaties op te nemen, terwijl die vergelijkingslocaties ook voor het overige anoniem zijn weergegeven (vergelijk gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 februari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:352 (WR 2021/90)). De wet gaat voor wat betreft huurprijsaanpassing kort gezegd uit van “overeenstemming met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse”. Duidelijk is volgens [appellante] dat dit bij tankstations, óók in het geval geen sprake is van een gemengde overeenkomst, leidt tot verwrongen situaties die te ver af staan van het uitgangspunt dat moet worden gekeken naar het gemiddelde van huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Te dezen gaat het volgens [appellante] zelfs om een gemengde overeenkomst waarin de overeengekomen uitschenkvergoeding weliswaar op zich zelf staat, maar gelijktijdig niet los kan worden gezien van de huurprijs voor de shop/wasstraat. Namens [appellante] wordt benadrukt dat voor haar het tankstation jarenlang fors verlieslatend is geweest. Pas recent is hierin volgens [appellante] een kentering gekomen, maar een vetpot is het niet. Om het tankstation ook voor [appellante] rendabel te houden, zal zij bij een verlaging van de huurprijs voor de shop ook een verlaging moeten doorvoeren van de uitschenkvergoeding, dit terwijl de te hanteren prijzen ook nog eens afhankelijk zijn van de afspraken die [appellante] al dan niet kan maken met haar brandstofleveranciers. Het gestelde in artikel 7:303 BW is volgens [appellante] hier niet te verenigen met de vrije prijsvorming van het opdrachtgedeelte van de overeenkomst, zodat dit wetsartikel buiten toepassing moet worden gelaten.