Uitspraken

[geintimeerde] is een bedrijf dat dierenvoeding produceert en verhandelt. [appellant] was op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam voor [geintimeerde] als manager commerce tegen een salaris van € 7.001 bruto per maand. Na onderzoek kwam onder meer aan het licht dat:

- [appellant] was betrokken bij de oprichting van een vennootschap naar Zuid-Afrikaans recht ( [bedrijf] , hierna: [bedrijf] ) waarvan hij enig aandeelhouder was;

- [appellant] zich tegenover diverse personen had uitgegeven voor [naam 1] (hierna: [naam 1] );

- [appellant] met gebruikmaking van de (valse) naam en identiteit van [naam 1] een vennootschap naar Zuid-Afrikaans recht, [Marketing Ltd.] Ltd. ( [Marketing Ltd.] ), heeft opgericht waarvan hij enig aandeelhouder is;

- [bedrijf] aan [Marketing Ltd.] de productierechten van een aantal producten uit het assortiment van [geintimeerde] (de Sanimed producten) heeft overgedragen;

- [appellant] zich heeft voorgedaan als de oprichter/gemachtigde van Novier Investments Ltd. (Novier), gevestigd in de Seychellen en de moedervennootschap van [Marketing Ltd.] . Bij dit alles heeft [appellant] gebruik gemaakt van gefingeerde personen die betrokken/werkzaam zouden zijn bij [Marketing Ltd.] en/of Novier. Aan [geintimeerde] deed [appellant] in MT vergaderingen meermaals verslag van een sales-pitch voor Novier als een bedrijf waarmee [geintimeerde] zou kunnen samenwerken, zonder [geintimeerde] ervan op de hoogte te stellen wat zijn, [appellant] , relatie tot dat bedrijf was. Partijen hebben op 30 november 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten op grond waarvan de arbeidsovereenkomst op 1 februari 2018 is geëindigd.

In deze procedure heeft [geintimeerde] kort gezegd (in conventie) gevorderd [appellant] te veroordelen tot vergoeding van schade tot een bedrag van € 241.503,16. De kantonrechter heeft een bedrag van € 21.350,16 toegewezen. Het (incidenteel) hoger beroep van [geintimeerde] strekt ertoe [appellant] alsnog te veroordelen tot betaling van schadevergoeding tot een bedrag van € 181.684,10.

[appellant] heeft op zijn beurt (in reconventie) een aantal vorderingen tegen [geintimeerde] ingesteld, waaronder uitbetaling van een bonus over 2017, die de kantonrechter alle heeft afgewezen. Het is niet duidelijk wat [appellant] , behalve de vernietiging van het bestreden vonnis, in hoger beroep vordert. Uit de bezwaren (grieven) die [appellant] tegen het bestreden vonnis opwerpt, leidt het hof af dat de strekking van zijn (principaal) hoger beroep is dat zijn vorderingen die hij in reconventie had ingesteld, alsnog worden toegewezen en dat de vorderingen van [geintimeerde] alsnog worden afgewezen.

Het hof komt tot de conclusie dat de bezwaren van [geintimeerde] tegen het bestreden vonnis opgaan, die van [appellant] niet. Dat betekent dat het bestreden vonnis in conventie niet in stand blijft en dat het hof een hoger bedrag aan schadevergoeding, door [appellant] aan [geintimeerde] te betalen, zal toewijzen. Het bestreden vonnis in reconventie blijft in stand.

[geintimeerde] baseert haar vordering op artikel 7:661 BW. Subsidiair, zo begrijpt het hof, stelt [geintimeerde] dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan een toerekenbare tekortkoming omdat hij in strijd heeft gehandeld met zijn plicht zich als goed werknemer te gedragen, zoals bedoeld in artikel 7:611 BW. Het hof stelt voorop dat bij schade toegebracht bij de uitvoering van de werkzaamheden de norm van artikel 7:661 BW leidend is, ongeacht de grondslag waarop de werkgever zijn vordering baseert. Om de gevorderde schade op [appellant] te kunnen verhalen is dus vereist, zoals de kantonrechter in 4.2 van het bestreden vonnis heeft overwogen en waartegen geen van partijen bezwaar maakt, dat bij [appellant] sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid bij het schadetoebrengend handelen: [appellant] moet met zijn handelen hebben beoogd [geintimeerde] schade toe te brengen of hij moet hebben geweten dat zijn handelen met zekerheid zou leiden tot schade voor [geintimeerde] dan wel moet [appellant] zich (onmiddellijk voorafgaand aan het toebrengen van de schade) bewust zijn geweest van het roekeloze karakter daarvan.1 Het hof komt anders dan de kantonrechter tot het oordeel dat bij [appellant] sprake is geweest van opzet.

Het hof baseert dat oordeel op de resultaten die het uitgebreide en gedocumenteerde onderzoek door [geintimeerde] naar de gedragingen van [appellant] hebben opgeleverd en die verder reiken dan, zoals [appellant] het zelf noemt, ‘domme’, ‘idiote’ of ‘onhandige’ dingen. Door It2, het bedrijf waar [geintimeerde] haar systeembeheer had ondergebracht, is geconstateerd dat [appellant] opvallend veel schijfruimte op de netwerkserver van [geintimeerde] in gebruik had. Dat is aanleiding geweest voor een onderzoek naar het computergedrag van [appellant] waaruit naar voren is gekomen, dat heeft [appellant] erkend, dat hij meermaals vanuit de computer van [geintimeerde] chat- en datingsites bezocht. Dat was vervolgens aanleiding voor een nader onderzoek. Waarom [geintimeerde] daarbij niet de vereiste zorgvuldigheid ten aanzien van zijn privacy in acht zou hebben genomen, heeft [appellant] onvoldoende uiteengezet. [appellant] heeft zelf, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld na zijn op non-actiefstelling, geen uitleg gegeven over de bevindingen die uit het onderzoek naar voren kwamen. Dat noodzaakte [geintimeerde] ertoe nog meer onderzoek te doen, om – nu een verklaring van [appellant] uitbleef – helder te krijgen waarmee [appellant] bezig was geweest en tot welke schade dat voor [geintimeerde] had geleid of nog zou kunnen leiden.

Naar het oordeel van het hof heeft [geintimeerde] haar stelling dat [appellant] met zijn gedragingen de opzet heeft gehad om [geintimeerde] schade toe te brengen deugdelijk onderbouwd. [appellant] is er niet in geslaagd daar een voldoende gemotiveerd, laat staan overtuigend verweer tegenover te stellen. Ook niet nadat hij alsnog de beschikking heeft gekregen over alle e-mails met bijlagen en verslagen uit zijn bestanden (door [geintimeerde] bij akte van 5 april 2018 overgelegd). [appellant] beperkt zich ook in hoger beroep in grote lijnen tot het stelselmatig weerspreken van de meeste feiten en onderzoeksresultaten, zonder met concrete feiten of omstandigheden te motiveren waarom die feiten niet juist zijn of anders moeten worden geïnterpreteerd. Dat betekent dat de door [geintimeerde] gestelde, onderbouwde en gedocumenteerde feiten, bij gebreke van een deugdelijk gemotiveerde betwisting ervan door [appellant] , als vaststaand worden aangenomen. Die feiten leiden tot de conclusie dat [appellant] bij het toebrengen van schade aan [geintimeerde] opzettelijk en/of bewust roekeloos heeft gehandeld en dat hij daarom voor die schade aansprakelijk is. Het hof gaat hierna in op de afzonderlijke gedragingen die [geintimeerde] [appellant] verwijt en aan haar vordering ten grondslag legt.

Tussen partijen staat vast dat het tot het takenpakket van [appellant] behoorde om voor [geintimeerde] in Zuid-Afrika handelsactiviteiten te verrichten met het doel om de producten van [geintimeerde] daar te vermarkten. Volgens [geintimeerde] houdt dat niet in dat het [appellant] vrij stond om op eigen houtje een vennootschap ( [bedrijf] ) op te richten, waarin [geintimeerde] geen enkele zeggenschap had en daarin aan [geintimeerde] toebehorende productregistraties onder te brengen. Uit de e-mail van [appellant] aan [naam 2] en [naam 3] van 20 april 2015 (productie 8 in hoger beroep van [geintimeerde] ) zou het volgens [appellant] zelf overigens ook gaan om ‘brand- and trademark rights’. [appellant] heeft niet betwist dat het buiten de normale bevoegdheden van een commercieel manager ligt om zelfstandig een vennootschap op te richten die geen onderdeel uitmaakt van de [geintimeerde] groep. [appellant] heeft aangegeven waarom hij dat in zijn ogen zo moest doen (om de distributierechten voor [geintimeerde] in eigen hand te kunnen houden moesten registraties worden gehouden door een Zuid-Afrikaans bedrijf) maar hij heeft geen overtuigende verklaring gegeven waarom hij een en ander niet vooraf met [geintimeerde] heeft gecommuniceerd. Vervolgens heeft [appellant] vanuit [bedrijf] willens en wetens de productierechten overgedragen aan een eveneens door hem - dit keer met gebruikmaking van een valse identiteit - opgerichte vennootschap [Marketing Ltd.] waarvan het bedrijf Novier op de Seychellen aandeelhouder was. Voor zover de redenen die [appellant] voor de overdracht van de productierechten naar [Marketing Ltd.] geeft (beperking van (persoonlijke) aansprakelijkheid en financieel/fiscale redenen) al juist zijn, is onduidelijk gebleven waarom hij ook daarover niet vooraf met [geintimeerde] heeft gecommuniceerd en waarom hij na ontdekking door [geintimeerde] niet onmiddellijk de gevraagde opheldering heeft verschaft. Feit is dan ook dat [appellant] willens en wetens tot twee keer toe productierechten heeft ondergebracht in een vennootschap waarin [geintimeerde] geen enkele zeggenschap had en die productierechten daarmee aan het vermogen van [geintimeerde] heeft onttrokken. Dat dat voor [geintimeerde] schade oplevert hoeft geen betoog. Bovendien heeft de handelwijze van [appellant] onomkeerbare gevolgen gehad: het was niet mogelijk de productierechten weer in handen van [geintimeerde] te brengen omdat [bedrijf] inmiddels was gederegistreerd door [appellant] . Dat [appellant] bij zijn handelen geen persoonlijk (financieel) voordeel heeft gehad, wat daarvan ook zij, maakt dat niet anders. Dat is voor de beoordeling van de vordering op grond van artikel 7:661 BW immers niet relevant. Dat [naam 4] (hierna: [naam 4] ) ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat [geintimeerde] geen (directe) schade heeft geleden door het handelen van [appellant] in Zuid-Afrika en dat er ook omzet voor [geintimeerde] tegenover heeft gestaan, maakt het voorgaande evenmin anders. [naam 4] heeft immers tevens verklaard dat de winst, afgezet tegen de (reis)kosten van [appellant] , negatief was. De discussie tussen partijen waarom [geintimeerde] uiteindelijk de activiteiten in Zuid-Afrika heeft gestaakt, hoeft hier niet beslecht te worden omdat [geintimeerde] daar geen vordering aan verbindt.

De schade die [geintimeerde] van [appellant] in dit kader vordert zijn de kosten die [geintimeerde] heeft gemaakt ten behoeve van vennootschappen waarin zij achteraf geen enkele zeggenschap bleek te hebben en tot overdracht van registraties die daarmee aan haar vermogen werden onttrokken. Dat is, zoals hiervoor overwogen, schade voor [geintimeerde] als gevolg van opzettelijk handelen van [appellant] waarvoor [appellant] jegens [geintimeerde] aansprakelijk is. De omvang van de schade die [geintimeerde] in dit verband vordert heeft [appellant] niet betwist. De schadeposten onder 1 (€ 7.762,59), 2 (€ 18.125,69) en 8 (€ 1.181) van het overzicht (productie 16 in hoger beroep van [geintimeerde] ) zijn dus toewijsbaar.

Tegen al deze bevindingen heeft [appellant] niets substantieels aangevoerd. Hij heeft betwist dat hij enig (wezenlijk) belang in Novier heeft, maar heeft geen duidelijkheid verschaft over het bestaan van Novier, de oprichting ervan of wie de oprichters, bestuurders of aandeelhouders van Novier zijn. Dat had hij eenvoudig kunnen doen door een uittreksel uit het handelsregister (althans het buitenlands equivalent daarvan) in het geding te brengen. Hij heeft geen verklaringen van Novier of [Marketing Ltd.] overgelegd waarin wordt bevestigd dat de desbetreffende medewerkers daar in dienst zijn. De pas in het laatste processtuk in hoger beroep overgelegde verklaring van de nooit eerder genoemde general council van Novier, [naam 7] , brengt evenmin de gewenste helderheid en voegt niets wezenlijks toe. Kortom: [appellant] heeft de uitgebreide en gedetailleerde bevindingen uit het onderzoek zoals beknopt weergegeven in 3.10 onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof komt daarom aan bewijslevering niet toe.

Het hof neemt dus als vaststaand aan dat Novier een vennootschap is die [appellant] heeft opgericht en waarvan hij enig aandeelhouder en begunstigde was. [appellant] heeft afspraken gemaakt met ‘werknemers’ ( [medewerktster] en [medewerkster] ) van Novier en met hen, deels in het bijzijn van Van der Ven, ook daadwerkelijk gesproken tijdens daarvoor geplande bezoeken in het buitenland ( [plaats 1] en [plaats 2] ), waarna hij Novier bij e-mail van 18 maart 2016 (notabene: Novier was toen nog niet opgericht, dat is op 30 maart 2016 pas gebeurd) aan [geintimeerde] heeft gepresenteerd als een interessante prospect zonder zijn betrokkenheid bij Novier te melden. Bij twee van de buitenlandse reizen (eenmaal naar [plaats 1] en eenmaal naar [plaats 2] ) heeft Van der Ven [appellant] vergezeld. Zij heeft verklaard dat zij tijdens die bezoeken samen met [appellant] met werknemers van Novier heeft gesproken en dat die gesprekken louter een zakelijk karakter hadden. Dat werpt naar het oordeel van het hof echter geen ander licht op het voorgaande. De verklaringen van Van der Ven sluiten immers niet uit dat zij en [appellant] hebben gesproken met personen die zich voordeden als de desbetreffende door [appellant] gefingeerde personen. De mogelijkheid bestaat dat Van der Ven geheel onwetend is meegetrokken in de oplichtingspraktijken van [appellant] , juist om tegenover [geintimeerde] het bestaan van Novier als prospect waarin [appellant] geen belang had geloofwaardig te maken. Hoe onwaarschijnlijk ook, ondenkbaar is het niet. Temeer nu is gebleken dat [appellant] er niet voor terugdeinsde om bij verschillende gelegenheden de identiteit aan te nemen van het door hem bedachte personage [naam 1] , van welk personage hij het overlijden als gevolg van een ernstig ongeval bekend heeft laten maken met gebruikmaking van weer een ander door hem bedacht personage, Judith Zimmerman. De conclusie is dat [appellant] namens [geintimeerde] en op kosten van [geintimeerde] buitenlandse bezoeken heeft afgelegd ten behoeve van een prospect waarin [appellant] zelf belangen had, die hij voor [geintimeerde] heeft verzwegen. Hij wist dat hij daarmee schade toebracht aan [geintimeerde] . [appellant] is daarvoor aansprakelijk.

De stelling van [geintimeerde] dat ook de door [appellant] al geplande maar uiteindelijk niet gemaakte reizen naar Mexico en Rusland niet ten behoeve van [geintimeerde] zouden zijn gemaakt, volgt het hof niet. [geintimeerde] heeft haar stelling op deze punten onvoldoende onderbouwd om te concluderen dat [appellant] bij het boeken van deze reizen gehandeld heeft met het opzet om [geintimeerde] schade toe te brengen.

Dat [appellant] , zoals hiervoor overwogen, in Zuid-Afrika heeft gehandeld op een manier die hem op grond van artikel 7:661 BW schadeplichtig jegens [geintimeerde] maakt, laat onverlet dat [geintimeerde] ook een klant had in Zuid-Afrika, Midlands, waarmee zij handel dreef. [appellant] was degene die zich in Zuid-Afrika met die activiteiten bezighield en waarmee hij voor [geintimeerde] , dat staat vast, (enige) omzet heeft gegenereerd. Om die reden kunnen niet alle kosten voor de reizen van [appellant] naar Zuid-Afrika als schade worden toegerekend. Het hof is van oordeel dat de kosten gemaakt vóór 11 februari 2015 (datum van registratie oprichting [bedrijf] met [appellant] als enig aandeelhouder, productie 1 van [geintimeerde] in hoger beroep) niet toewijsbaar zijn, de overige kosten wel.

De conclusie is dat de schadepost 5 (€ 85.988,23) toewijsbaar is met uitzondering van de kosten voor de reizen naar Rusland (€ 1.619,95) en Mexico (€ 1.421,90) en de kosten voor reizen naar Zuid-Afrika tot en met 30 december 2014 (€ 5.006,54).

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat [appellant] werkzaamheden heeft verricht voor vennootschappen waarin [appellant] een eigen belang had. [geintimeerde] stond daar buiten. [appellant] heeft daarmee artikel 13 lid 1 van de arbeidsovereenkomst overtreden. Door de registraties die toebehoorden aan [geintimeerde] over te dragen aan andere vennootschappen heeft [appellant] tevens artikel 14 van de arbeidsovereenkomst overtreden. In artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat [appellant] aan alle postcontractuele verplichtingen, zoals het geheimhoudingsbeding en de daaraan verbonden boetes gebonden blijft. Naar het oordeel van het hof geldt dat ook voor de boetes die [geintimeerde] vordert op grond van de overtreding door [appellant] van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden. Het verweer van [appellant] dat [geintimeerde] het recht om die boetes te vorderen heeft verspeeld, gezien het bepaalde in artikel 12 lid 4 van de vaststellingsovereenkomst, volgt het hof niet. In dat artikel is bepaald dat [geintimeerde] haar aanspraak op vergoeding van schade op [appellant] behoudt. Dat [geintimeerde] daarmee afstand heeft gedaan van haar recht op de gevorderde boetes kan, zonder nadere toelichting, die [appellant] niet geeft, daaruit niet worden geconcludeerd. Op dat moment stond voor [geintimeerde] de omvang van de schade immers nog niet vast en was nog niet geheel duidelijk waaraan [appellant] zich nu precies schuldig had gemaakt. Dat was nog in onderzoek. In dat verband acht het hof ook van belang dat de vaststellingovereenkomst geen finaal kwijtingsbeding bevat en evenmin expliciet is bepaald dat deze mede beoogt te regelen aanspraken die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst als gevolg van handelen ten tijde van het bestaan van de arbeidsovereenkomst en geen verband houden met de beëindiging daarvan. De boetes zoals gevorderd (€ 15.000) zijn daarom toewijsbaar.

Schadepost 7 betreft kosten die [appellant] heeft gemaakt tijdens de reizen naar [plaats 1] , [plaats 2] en Israël, waarover hiervoor is geoordeeld dat de kosten van die reizen als schade voor [geintimeerde] voor rekening van [appellant] komen, omdat [appellant] wist dat hij [geintimeerde] daarmee benadeelde. Dat geldt ook voor de creditcarduitgaven tijdens die reizen. De overige door [geintimeerde] gevorderde creditcardkosten hangen samen met de creatie van de door [appellant] gefingeerde personen en vennootschappen en betreffen dus eveneens kosten waarvan [appellant] wist dat die schade opleverden voor [geintimeerde] . Ook die kosten zijn, bij gebrek aan een gemotiveerde betwisting ervan door [appellant] , toewijsbaar.