6.2.
In dit hoger beroep kan in beide zaken worden uitgegaan van de volgende feiten.
- -
In de jaren 2006 / 2007 heeft [Vastgoed Combinaties] Vastgoed Combinaties B.V. (hierna: [Vastgoed Combinaties] ) als projectontwikkelaar een appartementencomplex gebouwd, [VvE 200.236.732_01] genaamd, gelegen aan de [adres] in [plaats] .
- -
Op 7 juli 2005 is voor het toen nog te bouwen appartementencomplex een notariële akte van voorgenomen splitsing opgemaakt. Daarbij is vermeld dat de te bouwen onroerende zaak, zijnde de gemeenschap, wordt gesplitst in de appartementsrechten [genummerd 1] recht gevend op het uitsluitend gebruik van bewoning, [aantal] recht gevend op het uitsluitend gebruik van een commerciële ruimte, [genummerd 2] recht gevend op het uitsluitend gebruik van een berging en [appartementsnummer] recht gevend op het uitsluitend gebruik van een automatische parkeergarage voor 59 personenauto’s in de kelder. In de akte is de oprichting van de VvE opgenomen en ook de vaststelling van een reglement van de VvE.
- -
[geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en wijlen [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] (hierna [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] ) zijn onder huwelijkse voorwaarden met elkaar in het huwelijk getreden. [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] is enkele weken nadat het in dit hoger beroep bestreden vonnis van 3 januari 2018 is gewezen, op 21 januari 2018 overleden. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] is executeur van de nalatenschap en enig erfgenaam. Zij heeft de nalatenschap van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] aanvaard.
- -
Toen [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] nog leefde, woonden [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] en [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] in [woonplaats] . Zij hebben nimmer in [VvE 200.236.732_01] gewoond.
- -
[geintimeerde 1 en erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] Beheer B.V. (hierna: [geintimeerde 1 en erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] Beheer) is op 14 augustus 1984 opgericht. In de voor dit geding relevante periode waren [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] en [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] beiden aandeelhouder en zelfstandig bevoegd bestuurder van [geintimeerde 1 en erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] Beheer).
- -
In de jaren 2007 en 2008 heeft [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] door koop en levering in totaal 11/59 onverdeeld aandeel in appartementsrecht [appartementsnummer] in eigendom gekregen. Zij heeft dat aandeel met een commerciële c.q. beleggingsdoelstelling gekocht.
- -
De parkeergarage is voorzien van een automatisch parkeersysteem. De bestuurder dient een auto die hij in de parkeergarage wil parkeren, op een plateau te rijden. Daarna wordt de auto door een geautomatiseerd systeem op een van de 59 beschikbare parkeerplaatsen geschoven.
- -
Voorafgaand aan de aankoop, heeft [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] kennis genomen van een brochure over het automatische parkeersysteem. In die brochure staat onder meer het volgende:
“Het parkeersysteem vraagt om regelmatig en deugdelijk onderhoud. Het zal duidelijk zijn dat (…) een servicecontract met de leverancier dient te worden afgesloten. De kosten hiervoor zullen afhankelijk zijn van het soort contract dat er afgesloten wordt, doch er dient rekening te worden gehouden met een bedrag van tenminste € 35,= tot maximaal € 60,= per parkeerplaats per maand (= prijspeil 2005).”
- -
De VvE heeft jaarlijks de door de gemeenschappelijke eigenaren van appartementsrecht [appartementsnummer] te betalen kosten in vergadering vastgesteld. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] heeft de voor haar rekening komende kosten steeds betaald. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] heeft geen gebruik gemaakt van de parkeerplaatsen en deze ook niet verhuurd aan derden.
- -
In de notulen van de bijzondere ledenvergadering van de VvE van 14 april 2008 staat onder meer het volgende:
“
Jaarlijks onderhoud parkeersysteem:
Een service en onderhoudsovereenkomst door de firma [service- en onderhoudsbedrijf] inclusief een 24 uurdienst voor een bedrag van € 32.900,00 incl. btw. per jaar.
(…)
Vanuit de vergadering is er nog steeds enige onvrede over de kosten van de parkeergarage. (…)
De heer [betrokkene 1] geeft tevens aan dat de kosten van de garage niet alleen zijn opgebouwd uit onderhoud aan het parkeersysteem maar ook uit reservering voor toekomstige kosten, elektraverbruik en onderhoud aan de brandmeldinstallatie en blusinstallatie. Deze kosten zijn gezamenlijk ook een hoge post.
(…)
Vanuit de vergadering wordt aangegeven toch met [betrokkene 2] c.q. [Vastgoed Combinaties] in overleg te treden over de kosten van de garage. Geopperd wordt om eventueel de publiciteit te zoeken op het moment dat vanuit [betrokkene 2] en [Vastgoed Combinaties] geen geste doen omtrent de kosten van de garage. Dit zal door het bestuur verder worden bekeken.
(…)
De vergadering gaat unaniem akkoord met de kosten garage van de begroting.”
- In de notulen van de bijzondere ledenvergadering van de VvE van 3 december 2008 staat onder meer het volgende:
“
Aanpassing parkeersysteem.
(…)Door [service- en onderhoudsbedrijf] is een aanpassing aan het systeem voorgesteld ter verdere beveiliging en ter voorkoming van het afrijden op de diverse onderdelen. De kosten hiervan bedragen € 52,895,50 incl btw. De heer [betrokkene 1] gaat ervan uit dat hiervoor geen steun aanwezig is in de vergadering en stelt voor deze aanpassing niet door te voeren. De vergadering gaat hiermee unaniem akkoord. Voorgesteld wordt om dit eerst bij [Vastgoed Combinaties] en [betrokkene 2] neer te leggen. Immers het gaat om een veilige werking van het systeem.”
- In de notulen van de bijzondere ledenvergadering van de VvE van 27 april 2010 staat onder meer het volgende:
“Mevrouw [betrokkene 3] vraagt de vergadering hoe zij er tegenover staan om een advocaat in de arm te nemen in verband met de problemen rond de parkeergarage, en dan met name over de hoogte van de plaatsen. Ze heeft een advocaat in [kantoorplaats] gevonden die een soortgelijke zaak gewonnen heeft.
De afgevaardigden van [de erven van erflater 200.236.732_01] geven aan dat het wellicht verstandig is om eerst de uitspraak van die zaak op te vragen.
De vergadering stemt hiermee in.
Tevens geven de afgevaardigden van [de erven van erflater 200.236.732_01] aan dat zij ook een zaak willen gaan starten inzake de hoge bijdrage. Zij geven aan verkeerd te zijn voorgelicht bij de aankoop van de parkeerplaatsen en vinden de bijdrage ter mate hoog dat dit niet meer in verhouding staat met andere parkeerplaatsen.
Mevrouw [betrokkene 4] geeft aan dat dit probleem uitvoerig in eerdere vergadering is besproken en adviseert de heren om alle notulen door te nemen.”
- -
Op 13 april 2012 is [Vastgoed Combinaties] (de projectontwikkelaar die het appartementencomplex heeft gerealiseerd) failliet verklaard. [Vastgoed Combinaties] was voor 7/59e deel deelgenoot in de parkeergarage. Zij heeft als gevolg van haar faillissement haar aandeel in de kosten niet langer voldaan.
- -
In de notulen van de bijzondere ledenvergadering van de VvE van 23 mei 2012 staat onder meer het volgende:
“De heer [betrokkene 1] heeft een schrijven gekregen van de firma [service- en onderhoudsbedrijf] waarin zij het onderhoudscontract voor het garage systeem opzegt. Hij geeft daarbij aan dat uit gesprekken met [service- en onderhoudsbedrijf] is gebleken dat deze firma stopt met de bouw van garagesystemen. Vervolgens heeft de firma [service- en onderhoudsbedrijf] een voorstel gedaan om het onderhoud over te dragen aan de firma [bedrijf 1] . Deze firma zal binnenkort een offerte
toesturen. [bedrijf 1] heeft reeds een bezoek gebracht aan de garage en een uitgebreide inspectie verricht. De heer [betrokkene 1] geeft aan dat het onderhoudssysteem van [bedrijf 1] wel anders is, de storingen zullen vaak op afstand worden verwerkt. Dat zal inhouden dat er geïnvesteerd moet worden voor onder andere het plaatsen van een camerasysteem.
Het bedrag ad. € 45.000 welke is opgenomen in de meerjaren onderhoudsprognose is een bedrag welke gefactureerd is door de firma [service- en onderhoudsbedrijf] voor de storingsmeldingen van het afgelopen jaar. Hier zijn gesprekken over geweest met [Vastgoed management] Vastgoed management, het bestuur en de firma [service- en onderhoudsbedrijf] . De partijen zijn nog in onderhandeling om dit bedrag enigszins naar beneden bij te stellen.
(…)
Er ontstaat een discussie over de nota van [service- en onderhoudsbedrijf] .
Het bestuur concludeert dat het mogelijk is om een rechtszaak aan te spannen wat veel kosten en tijd zal vergen. Ze zijn van mening dat de vereniging het beste af is met het betalen van de nota, waarvan de prijs nog in onderhandeling is, en het contact met [service- en onderhoudsbedrijf] op een positieve manier voort te zetten.
De vergadering gaat akkoord met het geven van het mandaat aan het bestuur om in onderhandeling te gaan met [service- en onderhoudsbedrijf] en de nota te voldoen en tevens een nieuw onderhoudscontract met [bedrijf 1] aan te gaan.
De heer [betrokkene 1] geeft aan dat de meerjaren onderhoudsprognose zal worden aangepast aan de hand van de offerte van de firma [bedrijf 1] .
De vergadering gaat akkoord met de meerjaren onderhoudsprognose.”
- -
[geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] hebben als productie 3 bij de conclusie van antwoord een op 4 juli 2012 gedateerde “waardebepaling 11 ondergrondse parkeerplaatsen”, opgesteld door [taxateur] , overgelegd. Volgens deze waardebepaling bedraagt de onderhandse vrije verkoopwaarde van “de 11 ondergrondse parkeerplaatsen (elektronisch bediend), gelegen aan de [adres] te [plaats]” € 198.000,--. Deze waarde is niet onderbouwd in de waardebepaling, die slechts enkele regels tekst bevat.
- -
In de notulen van de bijzondere ledenvergadering van de VvE van 16 augustus 2012 staat onder meer het volgende:
“Mevrouw [betrokkene 3] neemt het woord en geeft een toelichting over de parkeergarage en de stand van zaken met betrekking tot de overdracht van de onderhoudsovereenkomst naar [bedrijf 1]
Per 1 augustus is de onderhoudsovereenkomst met [service- en onderhoudsbedrijf] beëindigd. De VvE is overeengekomen dat deze wordt voortgezet tot 1 september waarbij [service- en onderhoudsbedrijf] hoofdaannemer is en [bedrijf 1] de uitvoerende partij voor [service- en onderhoudsbedrijf] .
Er zijn nog regelmatig storingen aan de machine. Onderzocht is of [Vastgoed Combinaties] c.q. [betrokkene 2] aansprakelijk kan worden gesteld. [Vastgoed Combinaties] is inmiddels failliet. Vanwege de hoge kosten die gemoeid zijn met procederen is ervoor gekozen om geen verdere stappen te ondernemen richting [betrokkene 2] .
De kosten welke dit jaar door [service- en onderhoudsbedrijf] in rekening zijn gebracht, betreft een hoeveelheid storingen over de afgelopen 4 jaar. Het bedrag is achteraf ineens in rekening gebracht.
Er is met [service- en onderhoudsbedrijf] uitgebreid gesproken over deze facturen.
Er wordt een korte toelichting gegeven over de historie van de machine, het contract met [service- en onderhoudsbedrijf] en de oorzaak van de breuk tussen [service- en onderhoudsbedrijf] en [bedrijf 2] , hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot opzegging van de onderhoudsovereenkomst door [service- en onderhoudsbedrijf] .
Aangegeven wordt dat de overstap naar [bedrijf 1] zal leiden tot extra kosten. Dit betreft onder andere een camera systeem in de garage en wijziging van de roldeur van de garage. Hierop zal nog worden teruggekomen zodra alle benodigde investeringen bekend zijn.
Na enige discussie besluit de vergadering akkoord te gaan met een nieuwe overeenkomst met [bedrijf 1] en het bestuur de bevoegdheid te verstrekken een onderhoudsovereenkomst aan te gaan met [bedrijf 1] .”
- -
Op 25 september 2012 heeft [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] , handelend voor zich in privé en handelend als zelfstandig bevoegd directeur van [geintimeerde 1 en erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] Beheer, de vennootschap [de vennootschap] opgericht. Volgens de akte van oprichting heeft [de vennootschap] onder meer als doel “het beheren, beleggen, exploiteren en administreren van registergoederen, effecten en andere vermogensbestanddelen”. [geintimeerde 1 en erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] Beheer is voor 17.999/18.000ste deel aandeelhouder in [de vennootschap] geworden en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] voor 1/18.000ste deel. [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] en [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] waren dus via [geintimeerde 1 en erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] Beheer B.V. middellijk aandeelhouder in [de vennootschap]
- -
Bij notariële akte van 25 september 2012 heeft [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] op grond van een door haar met [de vennootschap] gesloten koopovereenkomst voormeld 11/59 onverdeeld aandeel in appartementsrecht [appartementsnummer] geleverd aan [de vennootschap] tegen betaling van een koopsom van € 198.000,--. In het procesdossier bevindt zich een onvolledige kopie van de akte. Volgens punt 44 van de inleidende dagvaarding staat in de akte onder meer het volgende:
“Koper verbindt zich tot prompte voldoening, aan- en naleving van de verplichtingen, welke voor hem als lid van genoemde vereniging van eigenaars uit de wet, de statuten en eventuele huishoudelijke reglementen van de vereniging, alsmede uit de akte van splitsing en het reglement van splitsing voortvloeien.”
- -
[geintimeerde 1 en erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] Beheer heeft op 25 september 2012 aan [de vennootschap] een lening verstrekt van € 202.139,34. Daarmee is voormelde kooprijs door [de vennootschap] aan [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] betaald. [de vennootschap] heeft tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst aan [geintimeerde 1 en erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] Beheer een recht van hypotheek verstrekt op 11/59 onverdeeld aandeel in appartementsrecht [appartementsnummer] tot een bedrag van € 350.000,--.
- -
[de vennootschap] heeft vanaf het moment van levering nooit enig deel van de door de VvE vastgestelde kosten betaald. [de vennootschap] heeft geen gebruik gemaakt van enige parkeerplaats, noch heeft zij enig aandeel in appartementsrecht [appartementsnummer] verhuurd of verkocht.
- -
Op 2 april 2013 is de ontwikkelaar van het geautomatiseerde parkeersysteem, [service- en onderhoudsbedrijf] B.V., failliet verklaard.
- -
Bij vonnis van 5 maart 2014 heeft de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, [de vennootschap] op vordering van de VvE veroordeeld om aan de VvE te betalen € 10.623,23 aan achterstallige maandelijkse bijdragen, vermeerderd met wettelijke handelsrente over € 9.545,36 vanaf 8 mei 2013 tot de dag van voldoening, en om aan de VvE de proceskosten van € 1.147,82 te betalen. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
- -
De VvE heeft geprobeerd het vonnis van 5 maart 2014 ten uitvoer te leggen door middel van executoriale verkoop van het aan [de vennootschap] toebehorende 11/59 onverdeeld aandeel in appartementsrecht [appartementsnummer] . De poging tot executoriale verkoop heeft bij gebreke van enige bieding geen resultaat opgeleverd, maar wel kosten voor de VvE meegebracht.
- -
Bij brief van 13 december 2016 heeft de advocaat van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] aan [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] en [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] onder meer het volgende meegedeeld:
“Tot mij hebben zich de Vereniging van Eigenaren van het appartementencomplex [VvE 200.236.732_01] te [vestigingsplaats] en mevrouw [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] , laatstgenoemde in de hoedanigheid van deelgenoot van de gemeenschap waarin appartementsrecht [appartementsnummer] (kadastraal: Breda [sectieletter] [sectienummer] ) zich bevindt (hierna te noemen: “de gemeenschap”), gewend met een verzoek om rechtsbijstand. In deze brief stel ik u aansprakelijk voor de schade die de VVE en de gemeenschap hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van uw handelen. Ik merk daarbij op dat de aansprakelijkstelling voor zover ik die namens mevrouw [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] doe, wordt gedaan op de voet van de artt. 3:170 en 3:171 BW. Deze brief heeft ook te gelden als stuitingsbrief.
Op enig moment bent u gerechtigd geworden tot 11/59 deel van het appartementsrecht binnen het appartementencomplex van [VvE 200.236.732_01] waarin zich de parkeerkelder bevindt. Om het begrijpelijk te houden, beschrijf ik die situatie hierna als ware het zo dat u 11 parkeerplaatsen in eigendom hebt gehad. Het is mij bekend dat het feitelijk geen aanwijsbare parkeerplaatsen betreft, maar dat heeft geen invloed op de situatie zoals die hierna aan bod komt.
Bij het hebben van de eigendom van deze 11 parkeerplaatsen hoort de verplichting om servicekosten te betalen. Die servicekosten blijken hoger te zijn uitgevallen dan voor alle betrokkenen wenselijk was. Het is mij bekend dat u bij de aankoop aanvankelijk dacht dat de servicekosten tussen de € 35 en de € 60 per maand per parkeerplaats zouden zijn. De servicekosten zijn, naar later gebleken is, hoger. Dat is een probleem waar alle eigenaren van de parkeerplaatsen mee te kampen hebben. Dat de servicekosten hoger zijn dan wenselijk is, is vervelend, maar dat is een gegeven feit waar iedereen zich enkel bij neer kan leggen. De situatie is nu eenmaal zoals die is.
Naar ik begrepen heb, heeft mevrouw [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] de 11 parkeerplaatsen gekocht als belegging met als doel om deze te gaan verhuren. De exploitatie van de parkeerplaatsen was voor mevrouw [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] , vanwege de hoge servicekosten, niet rendabel. De parkeerplaatsen kostten mevrouw [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] dus iedere maand geld. Dit heeft mevrouw [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] er klaarblijkelijk toe bewogen om samen met meneer [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] een constructie op te zetten. Het opzetten van deze constructie kwalificeert als een door u beiden gepleegde onrechtmatige daad jegens zowel de VVE als de andere eigenaren van de parkeerkelder (de gemeenschap).
Op 25 september 2012 is er door meneer [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] een vennootschap opgericht, te weten [de vennootschap] Deze vennootschap heeft op dezelfde dag de 11 parkeerplaatsen van mevrouw [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] overgekocht. Daardoor is de verplichting om de servicekosten te betalen formeel van mevrouw [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] overgegaan op [de vennootschap]
[de vennootschap] is opgericht als lege vennootschap met enkel en alleen het doel om daarin de parkeerplaatsen onder te brengen met de daarbij behorende verplichtingen. Het doel hiervan is geweest dat mevrouw [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] niet langer maandelijks een kostenpost (de servicekosten) had. Er is dus een constructie opgezet om de maandelijkse kosten te parkeren in een BV waarvan op voorhand bekend was dat die BV de maandelijkse kosten niet zou kunnen gaan betalen. Als bestuurder van [de vennootschap] heeft de heer [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] hierin onrechtmatig gehandeld. Er is sprake van bestuurdersaansprakelijkheid.
Dit resulteert er in dat de VVE en de andere deelgenoten in de gemeenschap schade lijden. De kosten die betaald moeten worden uit hoofde van de eigendom van het 11/59 deel waartoe mevrouw [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] voorheen gerechtigd was, moeten immers door iemand betaald worden en dat wordt nu op de andere deelgenoten afgewenteld. Door uw beider toedoen, betaalt de rest van de deelgenoten in de gemeenschap nu dus een hoger bedrag aan servicekosten.
Kort gezegd wordt u beiden euvel geduid dat u beiden willens en wetens een constructie hebt opgezet die er in geresulteerd heeft dat de kosten die gepaard gaan met de eigendom van het 11/59 deel van het appartementsrecht nu onverhaalbaar zijn doordat deze zijn “geparkeerd” in een lege vennootschap. Deze constructie hebt u samen opgezet. U hebt deze constructie ook mogelijk gemaakt door vanuit [geintimeerde 1 en erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] Beheer B.V. gelden ter beschikking te stellen aan [de vennootschap] Uw beider onrechtmatig handelen wordt nog eens versterkt doordat het er alle schijn van heeft dat er ook fiscaal onoorbaar gehandeld lijkt te zijn.
De schade waar tot nu toe sprake van is de navolgende:
- servicekosten 2012 € 3.579,51
- servicekosten 2013 € 14.427,60
- servicekosten 2014 € 14.968,36
- servicekosten 2015 € 16,633,65
- servicekosten 2016 € 14.270,52
- kosten van vergeefs verhaal op [de vennootschap] € 5.938,41
- wettelijke handelsrente over de servicekosten € 11.962,22 (per 13 december 2016)
Over al deze kosten is met ingang van de respectievelijke vervaldata ook rente verschuldigd. Omdat [de vennootschap] nu eenmaal geen natuurlijk persoon is, is de wettelijke handelsrente van toepassing. Ook dit is schade van cliënten en ook hier wordt aanspraak op gemaakt.
In totaal is de schade (per 13-12-2016) dus minimaal € 81.780,27. De schade loopt maandelijks op doordat maandelijks betaling van de servicekosten uit blijft. Dat is een rechtstreeks gevolg van de door u opgezette constructie.
Ik stel u beiden bij deze aansprakelijk voor de schade. U bent samen hoofdelijk aansprakelijk voor de door cliënten geleden en nog te lijden schade. Zolang deze constructie blijft bestaan en zo lang [de vennootschap] de servicekosten niet voldoet zal de schade blijven oplopen.”
- Op 22 mei 2018, dus bijna vijf maanden nadat het bestreden vonnis van 3 januari 2018 is gewezen, is [de vennootschap] op aanvraag van [geintimeerde 1 en erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] Beheer failliet verklaard.
De vorderingen in eerste aanleg en de oordelen en beslissingen van de rechtbank
6.3.1.
In de onderhavige procedure vorderden de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in eerste aanleg, na hun eis bij conclusie van repliek te hebben gewijzigd, primair, samengevat:
- -
A. te verklaren voor recht dat de rechtshandelingen (verkoop en levering) waarmee [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] het 11/59 onverdeeld aandeel in appartementsrecht [appartementsnummer] heeft verkocht en in eigendom heeft overgedragen aan [de vennootschap] , nietig zijn;
- -
B. veroordeling van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] tot betaling van de servicekosten die sedert 25 september 2012 onbetaald zijn gebleven, vermeerderd met rente;
met veroordeling van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] in de proceskosten.
Voor het geval de primaire vordering zou worden afgewezen, vorderden de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in eerste aanleg subsidiair, samengevat:
- -
A. te verklaren voor recht dat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] jegens de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] en de gemeenschap van deelgerechtigden onrechtmatig hebben gehandeld en aldus hoofdelijk gehouden zijn de door hen geleden en in de toekomst te lijden schade te vergoeden;
- -
B. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, zoals aan het slot van de conclusie van repliek omschreven;
met hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] in de proceskosten.
6.3.2.
Aan deze vordering hebben de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] , kort gezegd, de feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd die zijn vermeld in de in rov. 6.1 van dit arrest vermelde brief van hun advocaat van 13 december 2016. Onder verwijzing naar die feiten en omstandigheden stellen zij primair dat de overeenkomst tussen [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de vennootschap] nietig is wegens strijd met de openbare orde en de goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 BW, en subsidiair dat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] .
6.3.3.
[geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] hebben in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.3.4.
In het bestreden vonnis van 3 januari 2018 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld.
- -
De VvE is bevoegd om de in geding zijnde vorderingen tegen [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] in te stellen (rov. 3.3).
- -
[appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] is bevoegd om de in geding zijnde vorderingen tegen [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] in te stellen (rov. 3.4).
- -
De feiten die de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] aanvoeren zijn ontoereikend om het oordeel op te kunnen baseren dat het subjectieve oogmerk of de subjectieve bedoeling van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de vennootschap] was om hen voordeel en in het bijzonder de deelgenoten in de gemeenschap nadeel toe te brengen. De primaire vorderingen jegens [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] moeten daarom worden afgewezen (rov. 3.7).
- -
[de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] heeft onrechtmatig gehandeld jegens de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] door als bestuurder van [de vennootschap] met het sluiten van de overeenkomst met [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] de verplichting jegens de VvE op zich te nemen tot het betalen van de maandelijkse bijdrage voor 11 parkeerplaatsen, terwijl hij wist of behoorde te weten dat [de vennootschap] niet aan die verplichting zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] is dus aansprakelijk voor de schade die het gevolg van zijn handelen is (rov. 3.9 tot en met 3.11).
- -
Er is niet komen vast te staan dat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] met haar echtgenoot [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] de constructie heeft bedacht en/of met subjectieve wetenschap van die constructie daaraan heeft meegewerkt. Onrechtmatig handelen van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] is dus niet komen vast te staan, zodat de subsidiaire vordering jegens [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] niet toewijsbaar is (rov. 3.12 en 3.13).
- -
De subsidiaire vordering A is jegens [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] in die zin toewijsbaar dat voor recht zal worden verklaard dat [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] jegens de gemeenschap van deelgerechtigden in appartementsrecht [appartementsnummer] onrechtmatig heeft gehandeld en aldus gehouden is de door die gemeenschap geleden en te lijden schade te vergoeden (rov. 3.14).
- -
De door [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] te vergoeden schade met betrekking tot de onverhaalbare vordering over de periode tot en met 2016 bedraagt € 63.879,64. De schade met betrekking tot de onverhaalbare bijdrageplicht over 2017 bedraagt twaalf maal het maandelijkse voorschotbedrag van € 1.189,21. Ter zake de periode vanaf 1 januari 2018 is een verwijzing naar de schadestaatprocedure gerechtvaardigd (rov. 3.15).
- -
Overeenkomstig artikel 6 van het reglement is de wettelijke rente verhoogd met twee procentpunten toewijsbaar, vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van elke termijn (rov. 3.16).
- -
Het beroep van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] op artikel 6:101 BW faalt ten dele en slaagt ten dele (rov. 3.17 en 3.18).
6.3.5.
Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] jegens de gemeenschap van deelgerechtigden in appartementsrecht [appartementsnummer] onrechtmatig heeft gehandeld en aldus gehouden is de door die gemeenschap geleden en te lijden schade te vergoeden.
Daarnaast heeft de rechtbank [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] veroordeeld:
- -
om ten behoeve van die gemeenschap aan de VvE te betalen een bedrag van € 63.879,64 voor de maandelijkse bijdrageplicht tot en met 2016, te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6 van het reglement, te berekenen steeds vanaf een maand na het opeisbaar worden van iedere maandtermijn tot de dag van algehele betaling;
- -
om ten behoeve van die gemeenschap aan de VvE te betalen een bedrag van twaalf maal € 1.189,21 voor de maandelijkse bijdrageplicht over 2017, te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6 van het reglement, te berekenen steeds vanaf een maand na het opeisbaar worden van iedere maandtermijn tot de dag van algehele betaling;
- -
om ten behoeve van die gemeenschap aan de VvE te betalen een schadevergoeding over de periode vanaf 1 januari 2018, en om aan die gemeenschap te betalen schadevergoeding, in beide gevallen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Tot slot heeft de rechtbank, kort gezegd:
- -
[de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] in de proceskosten van VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] veroordeeld, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente;
- -
de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in de proceskosten van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] (het hof leest dit als de proceskosten van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] ) veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente;
- -
het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- -
het meer of anders gevorderde afgewezen.
Twee samenhangende zaken in hoger beroep
6.4.1.
[appellante 200.236.848_01] als erfgenaam heeft bij dagvaarding van 15 maart 2018 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 3 januari 2018. Dit hoger beroep heeft zij op 10 april 2018 bij dit hof aangebracht, waarna aan dit hoger beroep het zaaknummer 200.236.848 is toegekend.
6.4.2.
De VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] hebben, nadat [geintimeerde 1 en erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] de dagvaarding van 15 maart 2018 had laten uitbrengen, bij dagvaarding van 29 maart 2018 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 3 januari 2018. Dit hoger beroep hebben zij eveneens op 10 april 2018 bij dit hof aangebracht. Aan het door de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] ingestelde hoger beroep is het zaaknummer 200.236.732 toegekend.
6.4.3.
De VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] hebben in hun memorie van grieven in zaak 200.236.732 gesteld dat beide zaken in hoger beroep feitelijk en juridisch onverbrekelijk met elkaar samenhangen en dat het hof de zaken samen en in onderling verband moet beoordelen. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en de erven [de erven van erflater 200.236.732_01] hebben in de memorie van antwoord in zaak 200.236.732 onder meer gesteld dat zij de eerder door hen in de memorie van grieven in zaak 200.236.848 ingenomen standpunten handhaven. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam heeft in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep in zaak 200.236.848 verwezen haar de standpunten die zij in zaak 200.236.732 heeft ingenomen. Verder hebben beide partijen bij de onderbouwing van hun stellingen en verweren in de ene zaak, af en toe verwezen naar hun stellingen en verweren in de andere zaak, en omgekeerd. Het hof zal er daarom overeenkomstig de kennelijke wens van partijen vanuit gaan dat hetgeen elk van partijen in de ene zaak heeft aangevoerd, mede strekt ter ondersteuning van diens standpunt in de andere zaak, en omgekeerd. Dit laat onverlet dat het hof in beide zaken wel gebonden is aan het grievenstelsel.
Eiswijziging door de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] bij memorie van grieven in zaak 200.236.732
6.5.1.
De VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] hebben in hun memorie van grieven in zaak 200.236.732 hun eis gewijzigd. Zij vorderen na die eiswijziging primair:
- -
A. Te verklaren voor recht dat de rechtshandelingen (verkoop en levering) waarmee [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] het elf/negenenvijftigste onverdeeld aandeel in het appartementsrecht nummer [appartementsnummer] , welk appartementsrecht recht geeft op het uitsluitend gebruik van een automatische parkeergarage voor negenenvijftig personenauto’s, gelegen in de kelder, aan de [adres] te [plaats] , plaatselijk ongenummerd, kadastraal bekend gemeente Breda, sectie [sectieletter] nummer [sectienummer] , heeft verkocht en in eigendom heeft overgedragen aan [de vennootschap] nietig zijn;
- -
B. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] te veroordelen om ten behoeve van de gemeenschap aan de VvE € 63.879,64 te betalen voor de maandelijkse bijdrageplicht tot en met 2016, te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6 van het reglement, te berekenen steeds vanaf een maand na het opeisbaar worden van iedere maandtermijn;
- -
C. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] te veroordelen om ten behoeve van de gemeenschap aan de VvE te betalen twaalf maal € 1.189,21 voor de maandelijkse bijdrageplicht over 2017, te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6 van het reglement, te berekenen steeds vanaf een maand na het opeisbaar worden van iedere maandtermijn;
- -
D. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] te veroordelen om ten behoeve van de gemeenschap aan de VvE € 1.798,72 (11 maal € 163,52) te betalen, zijnde het exploitatietekort 2017, te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6 van het reglement;
- -
E. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] te veroordelen om ten behoeve van de gemeenschap aan de VvE te betalen € 1.224,85 per maand vanaf 1 januari 2018 voor de maandelijkse bijdrageplicht over 2018 en volgende jaren (tot het moment van het wijzen van het arrest), te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6 van het reglement, te berekenen steeds vanaf een maand na het opeisbaar worden van iedere maandtermijn;
- -
F. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] te veroordelen om ten behoeve van de gemeenschap aan de VvE te betalen de door de vergadering van de VvE vast te stellen servicekosten voor de toekomst zolang zij rechthebbende is van het 11/59e deel van de eigendom, te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6 van het reglement, te berekenen steeds vanaf een maand na het opeisbaar worden van iedere maandtermijn;
- -
G. met veroordeling van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] in de proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten, te vermeerderen met rente, en met veroordeling van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] om aan de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] de door hen aan [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] betaalde proceskosten terug te betalen, vermeerderd met rente.
Voor het geval de primaire vordering wordt afgewezen vorderen de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] na hun eiswijziging subsidiair:
- -
A. Te verklaren voor recht dat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] jegens de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] en de gemeenschap van deelgerechtigden onrechtmatig hebben gehandeld en aldus hoofdelijk gehouden zijn de door hen geleden en in de toekomst te lijden schade te vergoeden;
- -
B. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en de erven [de erven van erflater 200.236.732_01] hoofdelijk te veroordelen:
- -
1. om ten behoeve van de gemeenschap aan de VvE te betalen € 63.879,64 voor de maandelijkse bijdrageplicht tot en met 2016, te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6 van het reglement, te berekenen steeds vanaf een maand na het opeisbaar worden van iedere maandtermijn;
- -
2. om ten behoeve van de gemeenschap aan de VvE te betalen twaalf maal € 1.189,21 voor de maandelijkse bijdrageplicht over 2017, te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6 van het reglement, te berekenen steeds vanaf een maand na het opeisbaar worden van iedere maandtermijn;
- -
3. om ten behoeve van de gemeenschap aan de VvE te betalen € 1.798,72 (11 maal € 163,52) zijnde het exploitatietekort 2017, te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6 van het reglement;
- -
4. om ten behoeve van de gemeenschap aan de VvE te betalen € 1.224,85 per maand vanaf 1 januari 2018 voor de maandelijkse bijdrageplicht over 2018 en volgende jaren (tot het moment van het wijzen van het arrest), te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6 van het reglement, te berekenen steeds vanaf een maand na het opeisbaar worden van iedere maandtermijn;
- -
5. om de schade die de VvE heeft geleden ten gevolge van haar vergeefse pogingen om haar vordering op [de vennootschap] te incasseren, ad € 5.938,41, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 7 mei 2016 aan de VvE te betalen;
- -
C. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en de erven [de erven van erflater 200.236.732_01] hoofdelijk te veroordelen om aan de VvE, ten behoeve van de gemeenschap der deelgerechtigden, als vergoeding van toekomstige schade te betalen telkens op het moment van opeisbaar worden daarvan, de te vervallen termijnen (servicekosten) zoals die worden vastgesteld door de vergadering van de VvE vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de verschijndagen, althans [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en de erven [de erven van erflater 200.236.732_01] te veroordelen ten behoeve van de gemeenschap aan de VvE te betalen een schadevergoeding voor de toekomstige termijnen, nader op te maken bij staat over de periode waarover het hof niet meteen zal beslissen;
- -
D. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en de erven [de erven van erflater 200.236.732_01] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten, vermeerderd met rente.
6.5.2.
Deze eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Na behandeling van de grieven in beide zaken zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.
Grieven VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in zaak 200.236.732 en grieven [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in zaak 200.236.848
6.6.1.
De VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] hebben in zaak 200.236.732 vier grieven aangevoerd tegen het vonnis van 3 januari 2018. Op basis van die grieven hebben zij geconcludeerd tot, naar het hof begrijpt, vernietiging van dat vonnis en toewijzing van hun gewijzigde primaire vorderingen, althans hun gewijzigde subsidiaire vorderingen.
6.6.2.
[geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] heeft als erfgenaam in zaak 200.236.848 acht grieven aangevoerd tegen het vonnis van 3 januari 2018. Zij heeft als erfgenaam geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis voor zover bij het vonnis de vorderingen tegen [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] zijn toegewezen, en tot:
- -
het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen tegen [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] ;
- -
hoofdelijke veroordeling van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] tot terugbetaling van hetgeen [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] naar aanleiding van het bestreden vonnis aan hen heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente;
met hoofdelijke veroordeling van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in de proceskosten van beide instanties met wettelijke rente.
Incidenteel hoger beroep VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in zaak 200.236.848 niet-ontvankelijk en nieuwe eiswijziging in die zaak niet toelaatbaar.
6.7.1.
De VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] hebben in zaak 200.236.848 een memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep genomen, waarbij zij in incidenteel hoger beroep twee grieven tegen het vonnis hebben aangevoerd.
6.7.2.
Het hof is van oordeel dat de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] niet in die incidentele grieven kunnen worden ontvangen. Het hof overweegt daartoe het volgende. Volgens vaste rechtspraak moet een partij die hoger beroep instelt tegen een tussenvonnis, daarin al haar bezwaren tegen dat tussenvonnis aanvoeren en verliest die partij de mogelijkheid om bij een latere gelegenheid in hoger beroep nogmaals bezwaren tegen het tussenvonnis aan te voeren (zie onder meer HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160, en HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:96). Met deze “een keer schieten-regel” wordt beoogt het belang van concentratie van het processuele debat te dienen. Naar het oordeel van het hof moet deze regel geldt ook worden toegepast in dit geval, waarin de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in hun memorie van grieven van 25 september 2018 in zaak 200.236.732 hun grieven tegen het (eind)vonnis van 3 januari 2018 hebben geformuleerd, zodat het hen daarna niet meer vrijstond om in hun in zaak 200.236.848 genomen memorie van antwoord van 4 december 2018 nogmaals grieven (in incidenteel hoger beroep) tegen dat vonnis te richten. Het hof zal de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] daarom niet-ontvankelijk verklaren in hun incidenteel hoger beroep.
6.7.3.
Daar komt bij dat de in incidenteel hoger beroep geformuleerde grief 1 een herhaling is van de in zaak 200.236.732 geformuleerde grief 3, zodat grief 1 in incidenteel hoger beroep geen zelfstandige betekenis heeft. Op vergelijkbare wijze komt de in incidenteel hoger beroep geformuleerde grief 2 in feite neer op een herhaling van de op blz. 10 en 11 van de memorie van grieven in zaak 200.236.732 geformuleerde eiswijziging. Ook grief 2 in incidenteel hoger beroep heeft dus geen zelfstandige betekenis naast hetgeen de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] reeds hebben aangevoerd in hun memorie van grieven in zaak 200.236.732. Dit brengt eveneens mee dat de twee grieven in incidenteel hoger beroep verder onbesproken kunnen blijven.
6.7.4.
De VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] hebben aan het slot van hun memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, wederom een eiswijziging geformuleerd. In deze gewijzigde eis komt de in hun memorie van grieven in zaak 200.236.732 primair gevorderde verklaring voor recht dat de verkoop en levering van het 11/59 onverdeeld aandeel in het appartementsrecht [appartementsnummer] aan [de vennootschap] nietig zijn, niet meer voor. Het hof concludeert dat dit op een kennelijke verschrijving berust, omdat uit het gestelde bij punt 110 van de memorie van antwoord in principaal hoger beroep duidelijk blijkt dat de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] die primaire vordering willen handhaven. Het hof zal de wijziging van eis in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, die kennelijk op een vergissing berust, daarom buiten beschouwing laten. Daar komt nog bij dat die eiswijziging te laat heeft plaatsgevonden en ook om die reden buiten beschouwing moet blijven. Het hof wijst erop dat een eiswijziging in hoger beroep in beginsel bij de eerste proceshandeling in hoger beroep moet plaatsvinden (zie onder meer HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163). Mede gelet op de al genoemde “een keer schieten-regel” was voor de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] de memorie van grieven die zij in zaak 200.236.732 hebben genomen, in beginsel de laatste gelegenheid voor een eiswijziging.
Met betrekking tot grief 1 van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in zaak 200.236.848: is [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] ontvankelijk in haar vordering en strekt de geschonden norm mede ter bescherming van schade zoals door haar geleden (art. 6:163 BW)?
6.8.1.
[geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam heeft geen grief gericht tegen het (juiste) oordeel van de rechtbank dat de VvE bevoegd is om de in geding zijnde vorderingen tegen ( [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en) [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] in te stellen.
6.8.2.
[geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] heeft als erfgenaam wel grief 1 gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] op grond van artikel 3:171 BW bevoegd is om de in geding zijnde vorderingen tegen ( [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en) [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] ten behoeve van de gemeenschap (van deelgenoten in appartementsrecht [appartementsnummer] ) in te stellen. In de toelichting op de grief betoogt [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam onder verwijzing naar productie 1 bij de conclusie van dupliek dat [de vennootschap] zich ertegen heeft verzet dat [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] de vordering ten behoeve van de gemeenschap instelt. Volgens [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] brengt dit mee dat [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in dit geding niet op de voet van artikel 3:171 BW ten behoeve van de gemeenschap kan optreden.
6.8.3.
De VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] hebben de grief bestreden. In dat kader hebben zij aangevoerd dat tijdens de bijzondere ledenvergadering van 24 oktober 2016 met algemene stemmen is besloten om de onderhavige procedure tegen [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] te voeren en dat in dat kader ook is besloten om een van de deelgenoten als mede-eiser te laten optreden. Voorts hebben zij aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] via [de vennootschap] zouden kunnen voorkomen dat een van de deelgenoten ten behoeve van de gemeenschap een procedure tegen hen zou beginnen.
6.8.4.
Het hof honoreert dit betoog van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] , en verwerpt dus de grief van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam. Het hof stelt in dit kader voorop dat artikel 3:171 BW een bijzondere regeling bevat voor het instellen van rechtsvorderingen ten behoeve van de gemeenschap. Ingevolge deze bepaling, die onder meer hierop berust dat een deelgenoot bij het instellen van een zodanige rechtsvordering niet van de andere deelgenoten afhankelijk dient te zijn (vgl. Parl. Gesch. Boek 3, p. 590), kan een deelgenoot op eigen naam een rechtsvordering tegen een derde instellen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap. Art. 3:171 BW schept dus de mogelijkheid voor een deelgenoot om, ten behoeve van de gemeenschap op eigen titel en dus onafhankelijk van de andere deelgenoten, een vordering in te stellen (zie HR 06-04-2018, ECLI:NL:HR:2018:535, rov. 3.5.1 en 3.5.2). Daar komt nog bij dat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] misbruik van hun bevoegdheid maken indien zij [de vennootschap] een blokkade zouden laten opwerpen tegen het voeren of voortzetten van de onderhavige procedure teneinde te voorkomen dat zij zelf worden aangesproken. Dat handelen is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (zie in vergelijkbare zin hof ‘s‑Hertogenbosch 11 januari 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BP9084).
6.8.5.
[geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam heeft in de toelichting op grief 1 ook aangevoerd dat de norm die [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] volgens de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] heeft geschonden, niet strekt tot bescherming tegen schade zoals [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] die stelt te hebben geleden, zodat ten aanzien van [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] niet voldaan is aan het zogeheten relativiteitsvereiste dat in artikel 6:163 BW is neergelegd. Het hof verwerpt ook dit onderdeel van de grief. De deelgenoten van de gemeenschap, waartoe ook [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] behoort, leiden immers schade indien een van de deelgenoten op onrechtmatige wijze bewerkstelligt dat 11/59 deel van de maandelijkse bijdragen niet meer wordt betaald, zodat de kosten per resterende deelgenoot hoger worden. De geschonden norm strekt in dat geval mede ter bescherming van de resterende deelgenoten.
Met betrekking tot grief 1 van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in zaak 200.236.732: nietigheid verkoop en levering van het 11/59e onverdeeld aandeel in appartementsrecht [appartementsnummer] ?
6.9.1.
Vanwege de wijze waarop de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] hun vordering hebben opgebouwd, met een primair en een subsidiair deel, zal het hof nu eerst grief 1 van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in zaak 200.236.732 behandelen.
6.9.2.
Die grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de primaire vordering van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] niet toewijsbaar is. Door middel van de grief betogen de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] naar de kern genomen dat alsnog voor recht moet worden verklaard dat de rechtshandelingen (verkoop en levering) waarmee [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] het 11/59 onverdeeld aandeel in appartementsrecht [appartementsnummer] heeft verkocht en in eigendom heeft overgedragen aan [de vennootschap] , nietig zijn. De VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] willen met de grief bewerkstelligen dat de genoemde verklaring voor recht alsnog wordt gegeven en dat ook hun overige primaire (tegen [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] gerichte) vorderingen worden toegewezen.
6.9.3.
Volgens artikel 3:40 lid 1 BW is een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, nietig. Als zou worden uitgegaan van de stelling van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] dat de verkoop en levering van het 11/59 aandeel in appartementsrecht [appartementsnummer] door [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] aan [de vennootschap] nietig is, brengt dat mee dat van een geldige titel voor de levering aan [de vennootschap] geen sprake is geweest. Het 11/59e aandeel is dan dus niet op de voet van artikel 3:84 BW aan [de vennootschap] overgedragen, zodat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] dan nog steeds eigenaresse van dat aandeel is. Dit zou meebrengen dat [de vennootschap] geen eigenaar van het 11/59 onverdeeld aandeel is geworden.
6.9.4.
Hieruit volgt naar het voorlopig oordeel van het hof dat de primaire vordering van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] betrekking heeft op een rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen (een zogeheten processueel ondeelbare rechtsverhouding). De rechter mag een beslissing over een dergelijke rechtsverhouding slechts geven in een geding waarin allen die bij die rechtsverhouding zijn betrokken, partij zijn, zodat de rechterlijke beslissing hen allen bindt. De VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] hadden dus, toen zij bij hun conclusie van repliek de primaire vordering tot nietigverklaring introduceerden, ook [de vennootschap] in het geding moeten roepen (zie onder meer HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, rov. 3.4).
6.9.5.
Laat degene die een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding na om, overeenkomstig het hiervoor in rov. 6.9.4 overwogene, alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te roepen, dan dient de rechter, naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve, gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn. Dit geldt niet alleen in eerste aanleg maar ook in hoger beroep (zie onder meer HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, rov. 3.6.1).
6.9.6.
Het hof ziet zich daarom gesteld voor de vraag of aan de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] gelegenheid moet worden gegeven om [de vennootschap] , althans de curator in het op 22 mei 2018 uitgesproken faillissement van [de vennootschap] , in het geding op te roepen. In verband daarmee is van belang wat de status in het faillissement is. Het hof heeft daarom het (openbare) insolventieregister geraadpleegd. In dat register staat dat het faillissement van [de vennootschap] op 17 januari 2020 is geëindigd door het verbindend worden van de (op 7 januari 2020 neergelegde) slotuitdelingslijst. Uit het via het insolventieregister kenbare openbaar faillissementsverslag van 19 september 2019 is het hof voorts gebleken dat het 11/59 onverdeeld aandeel in appartementsrecht [appartementsnummer] op 11 juli 2019 is geveild en dat de veiling na aftrek van veilingkosten € 13.185,88 heeft opgebracht (par. 3.2). Uit het gestelde in par. 8.4 en 8.7 van het verslag blijkt dat van deze opbrengst eerst de algemene faillissementskosten moeten worden voldaan (waaronder het salaris van de curator) en dat een dan nog resterend deel toekomt aan de hypotheekhouder [geintimeerde 1 en erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] Beheer, welke schuldeiser niet geheel voldaan kan worden. Uit het eveneens via het insolventieregister raadpleegbare financieel verslag blijkt dat de opbrengst van de veiling zonder aftrek van veilingkosten € 15.001,-- heeft bedragen. Welke (rechts)persoon het 11/59 onverdeeld aandeel heeft gekocht, heeft het hof uit de verslagen niet kunnen opmaken.
6.9.7.
Vooralsnog lijkt het gelet op het bovenstaande niet zinvol om de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] de gelegenheid te geven om [de vennootschap] op de voet van artikel 118 Rv in het geding te roepen. [de vennootschap] bestaat immers niet meer. Dat [de vennootschap] voorshands niet in het geding kan worden geroepen, lijkt voorshands in de weg te staan aan de toewijsbaarheid van de primaire vordering. Daar komt bij dat toewijzing van de primaire vordering voorshands niet opportuun lijkt omdat er inmiddels een nieuwe eigenaar (de veilingkoper) van het 11/59 onverdeeld aandeel is. De VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] hadden deze situatie kunnen voorkomen als zij [de vennootschap] meteen bij gelegenheid van de eisvermeerdering in hun conclusie van repliek in het geding hadden geroepen.
6.9.8.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in de gelegenheid te stellen zich bij akte over het voorgaande uit te laten en om mee te delen of zij hun primaire vordering handhaven. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] mag daarna bij antwoordakte reageren. Het hof zal elk verder oordeel over grief 1 van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in zaak 200.236.732, en dus over de primaire vordering, aanhouden.
Met betrekking tot de grieven 2 en 3 van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in zaak 200.236.848: heeft [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] onrechtmatig gehandeld?
6.10.1.
Het hof zal om redenen van proces-economie al oordelen over de grieven van partijen die betrekking hebben op de subsidiaire vorderingen van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] . Het onderstaande geldt voor het geval het hof na de in rov. 6.9.8 bedoelde aktewisseling mocht vaststellen dat de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] hun primaire vordering niet handhaven of definitief tot het oordeel komt dat de primaire vorderingen niet toewijsbaar zijn.
6.10.2.
De subsidiaire vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] . De rechtbank heeft daarover geoordeeld dat [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] , en dat onrechtmatig handelen van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] niet is komen vast te staan. De grieven 2 en 3 van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in zaak 200.236.848 zij gericht tegen het oordeel dat [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof zal daarom in het onderstaande beoordelen of [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] onrechtmatig heeft gehandeld. Op de vraag of [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] onrechtmatig heeft gehandeld, gaat het hof verderop in dit arrest in (rov. 6.16.1 en verder).
6.10.3.
Als komt vast te staan dat [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] op 25 september 2012, ten tijde van:
- -
de oprichting van [de vennootschap] , en
- -
de verstrekking van de hypothecaire geldlening door [geintimeerde 1 en erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] Beheer aan [de vennootschap] ,
- -
en de overdracht van het 11/59 onverdeeld aandeel van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] in appartementsrecht [appartementsnummer] (inclusief de aan dat aandeel verbonden verplichting om de maandelijkse bijdragen te voldoen) aan [de vennootschap] ,
wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [de vennootschap] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade, treft hem door als bestuurder mee te werken aan die overdracht persoonlijk een ernstig verwijt en heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] zodat hij jegens hen persoonlijk aansprakelijk is.
6.10.4.
[geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] heeft in de toelichting op de grieven betwist dat [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] op 25 september 2012 wist of behoorde te begrijpen dat [de vennootschap] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade. Naar het oordeel van het hof is die betwisting tegenover de gemotiveerde stellingen van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] , en in het licht van de vaststaande feiten en omstandigheden, onvoldoende onderbouwd. Het hof overweegt daartoe het volgende.
6.10.5.
[geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] hebben niet gesteld wanneer de koopovereenkomst tussen [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de vennootschap] exact tot stand is gekomen. Het hof neemt als vaststaand aan dat dit op 25 september 2012 (de datum van de akte van levering) is geweest, althans niet lang daarvoor. [de vennootschap] is overigens ook pas op 25 september 2012 opgericht.
6.10.6.
Op dat moment had [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] het 11/59 onverdeeld aandeel in appartementsrecht [appartementsnummer] al ongeveer vier tot vijf jaar in haar bezit. Het bezit van dit aandeel had haar tot op dat moment nog geen enkel inkomen opgeleverd. Tot het verhuren of doorverkopen van een of meer van de parkeerplaatsen was het niet gekomen. Het bezit van het 11/59 onverdeeld aandeel had [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] alleen maar elke maand geld gekost, in de vorm van de betaling van de maandelijkse bijdragen die zij als eigenaresse van het 11/59 onverdeeld aandeel aan de VvE verschuldigd was. Uit de in rov. 6.2 van dit arrest geciteerde notulen van de vergaderingen van de VvE blijkt bovendien dat de maandelijkse kosten die de deelgenoten in appartementsrecht [appartementsnummer] dienden te dragen, hoger waren dan aanvankelijk (in de brochure) voorgespiegeld, dat daarover onvrede bestond bij de deelgenoten, dat er technische problemen waren, dat de leverancier [service- en onderhoudsbedrijf] het onderhoud niet langer wilde uitvoeren en dat het onderbrengen van het onderhoud bij [bedrijf 1] tot extra kosten zou leiden. De maandelijkse kosten bedroegen in 2012 al € 108,47 per parkeerplaats, hetgeen voor het 11/59 aandeel van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] neerkwam op een doorlopende financiële last van (11 maal € 108,47 is) € 1.193,17 per maand. Daar komt nog bij dat het faillissement van [Vastgoed Combinaties] Vastgoed Combinaties B.V. op 13 april 2012 tot een verdere toename van de financiële last voor de deelgenoten leidde, omdat [Vastgoed Combinaties] ook voor 7/59e deel deelgenoot was in de parkeergarage, en zij als gevolg van haar faillissement haar aandeel in de kosten niet meer voldeed. Het moet op grond van deze feiten en omstandigheden naar het oordeel van het hof voor [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] duidelijk zijn geweest dat een rendabele exploitatie van haar 11/59 aandeel in de parkeergarage niet mogelijk was en dat een voortgezet bezit van dat aandeel voor haar alleen tot een voortduren van de daarmee verband houdende maandelijkse lasten zou betekenen. Het hof tekent hier ook bij aan dat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] in de conclusie van antwoord sub 18 hebben gesteld dat zij elk hun eigen ondernemersactiviteiten hebben waarmee de ander geen bemoeienis heeft. Het hof neemt dus als vaststaand aan dat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] op of omstreeks 25 september 2012 op de hoogte was van het sterk negatieve resultaat dat het bezit van 11/59 aandeel in de parkeerkelder al gedurende vier tot vijf jaar voor haar had opgeleverd. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam heeft niet betwist dat zij deze kennis met [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] heeft gedeeld. Dat zij die kennis in het kader van de verkoop van het 11/59e aandeel aan [de vennootschap] met hem heeft gedeeld, ligt overigens ook voor de hand, omdat [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] zich als bestuurder van [de vennootschap] bij de aankoop van het aandeel verdiept moet hebben in het (sterk negatieve) rendement dat in de voorbije jaren met het aandeel van gerealiseerd. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] heeft niet gesteld dat zij haar echtgenoot daarover onjuiste informatie heeft verstrekt.
6.10.7.
Naar het oordeel van het hof is niet gebleken van concrete feiten of omstandigheden waaruit in september 2012 af te leiden was dat dit negatieve resultaat kon worden omgebogen tot een positief resultaat. Het realiseren van een positief resultaat zou alleen mogelijk zijn geweest als alle 11 de parkeerplaatsen doorlopend verhuurd zouden zijn voor minimaal € 108,47 per maand. Uit niets blijkt dat dit tot de reële mogelijkheden behoorde. Naar het oordeel van het hof staat gelet op deze stand van zaken ook als onvoldoende betwist vast dat de waarde van € 198.000,-- die genoemd is in het taxatierapportje van [taxateur] van 4 juli 2012, elk realiteitsgehalte ontbeert. Als de taxatie, zoals door [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] is gesteld, opgemaakt zou zijn met het oog op de aankoop van het aandeel door [de vennootschap] als beleggingsobject, dan had mogen worden verwacht dat de taxatie een begroting zou bevatten van het met de belegging te realiseren rendement. De taxatie bevat daarover geen enkele informatie. Ook over het aan het bezit van het aandeel verbonden maandelijkse betalingsverplichtingen jegens de VvE bevat het taxatierapport niets. Uit het rapport is niet op te maken dat [taxateur] daarvan op de hoogte is geweest. Ter onderbouwing van hun stelling dat de taxatie wel deugdelijk is, heeft [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam gesteld dat in het najaar van 2012 twee parkeerplaatsen in de garage (2/59 onverdeeld aandeel) te koop zijn aangeboden en dat in dat kader een vraagprijs van € 21.500,-- per parkeerplaats is genoemd. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam miskent met die stelling echter dat de betreffende advertentie (prod. 4 bij de conclusie van antwoord) weliswaar die vraagprijs noemt, maar tevens vermeldt dat de parkeerplaatsen worden aangeboden “tegen elk aannemelijk bod”. Bovendien blijkt niet dat dit aanbod daadwerkelijk tot een verkoop heeft geleid. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam heeft daarover niets concreets gesteld. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam heeft ook op geen enkele wijze toegelicht hoe [taxateur] tot de in diens rapportje van 4 juli 2012 genoemde waarde van € 198.000,-- is gekomen. Dat had, gelet op de wijze waarop de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] die waarde gemotiveerd hebben betwist, wel op de weg van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam gelegen.
6.10.8.
Daar komt nog bij dat de lasten die in 2012 aan het bezit van één parkeerplaats (1/59 aandeel in appartementsrecht [appartementsnummer] ) verbonden waren, in 2012 zoals reeds gezegd € 108,47 per maand bedroegen. De VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] hebben in de conclusie van repliek bij punt 38 aan de hand van de prijzen van maandabonnementen bij andere parkeergarages in het centrum van [plaats] uiteengezet dat een rendabele exploitatie van het 11/59 aandeel van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] in appartementsrecht [appartementsnummer] eenvoudigweg niet mogelijk was. Dat geldt te meer nu met enige regelmaat sprake was van problemen met en storingen aan het geautomatiseerde systeem van de parkeergarage, hetgeen het voor derden niet aantrekkelijk maakt om hun auto daar te parkeren. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam heeft deze uiteenzetting van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist. Overigens blijkt ook uit de door [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] in eerste aanleg bij hun akte van 27 september 2017 overgelegde verklaring van makelaar [de makelaar 1] dat de parkeerplaatsen – kort gezegd – onverhuurbaar waren.
6.10.9.
De door [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en de erven [de erven van erflater 200.236.732_01] als productie 2 bij de memorie van antwoord in zaak 200.236.732 overgelegde verklaring van makelaar [de makelaar 2] brengt het hof niet tot een ander oordeel. Uit die verklaring blijkt immers niet dat [de makelaar 2] op de hoogte was gebracht van de technische problemen die aan de parkeerkelder verbonden. Reeds om die reden moet de in de verklaring genoemde mogelijk te realiseren huurprijs van € 150,-- per maand als niet reëel terzijde te worden geschoven. Ook uit de verdere gang van zaken, die erop neerkomt dat [de vennootschap] nimmer een huurder voor een van de parkeerplaats heeft gevonden, blijkt dat de genoemde huurprijs niet reëel was. Dat had naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden vooraf zeker aan [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] duidelijk moeten zijn.
Ook de in de verklaring van [de makelaar 2] genoemde waarde per parkeerplaats (€ 23.500,--) kan naar het oordeel van het hof niet reëel worden geacht en ook dat had aan [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] duidelijk moeten zijn. Aan de parkeerplaatsen (het 11/59 onverdeeld aandeel in appartementsrecht [appartementsnummer] ) waren immers aanzienlijke maandelijkse lasten verbonden, die een zeer negatieve invloed hebben op de waarde van het aandeel in de parkeerkelder. De parkeerplaatsen in deze parkeerkelder kunnen als beleggingsobject dus niet zomaar op eenzelfde waarde worden getaxeerd als parkeerplaatsen in traditionele parkeergarages in het centrum van [plaats] , waarbij van een geautomatiseerd parkeersysteem met de daaraan verbonden hoge onderhoudskosten en het risico van storingen aan dat systeem geen sprake is. [de makelaar 2] heeft hiermee klaarblijkelijk geen rekening gehouden. Ook ten aanzien van de door [de makelaar 2] genoemde waarde geldt, net zoals ten aanzien van de taxatie van [taxateur] , dat op geen enkele wijze blijkt hoe daarbij rekening is gehouden met de hoge maandelijkse lasten die aan het bezit van een onverdeeld aandeel in de parkeergarage verbonden waren en met de technische problemen waarmee de parkeergarage te kampen had. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] heeft dus onvoldoende onderbouwd dat de door [de makelaar 2] genoemde waarde reëel was, terwijl het wel op haar weg had gelegen om, tegenover de betwisting door de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] , die onderbouwing te geven.
6.10.9.
Dat de taxatie van [taxateur] en verklaring van [de makelaar 2] geen realiteitsgehalte hebben, wordt ook nog bevestigd door het vaststaande feit dat de executoriale verkoop van het 11/59 onverdeeld aandeel in appartementsrecht [appartementsnummer] , die de VvE op basis van het tegen [de vennootschap] verkregen vonnis van 5 maart 2014 wilde laten uitvoeren, geen enkele bieding heeft opgeleverd. Bovendien wijst ook de hiervoor in rov. 6.9.6 genoemde opbrengst van de veiling van het 11/59 onverdeeld aandeel op 11 juli 2019 (€ 15.001,-- vóór aftrek van veilingkosten, dus € 1.363,73 per parkeerplaats) er op dat de taxatie van [taxateur] van 4 juli 2012 en de verklaring van [de makelaar 2] van 21 september 2018 volstrekt niet reëel zijn. Dit heeft [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] redelijkerwijs moeten begrijpen, aangezien hij onvoldoende heeft onderbouwd dat hij niet evenals [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] op de hoogte was van het feit dat er technische problemen verbonden waren aan de parkeerkelder, en van de hoge financiële maandlasten, die door faillissement van [Vastgoed Combinaties] alleen maar verder verhoogd dreigden te worden.
6.10.10.
Als bij het voorgaande in ogenschouw wordt genomen dat [de vennootschap] ook nog maandelijkse hypotheeklasten moest voldoen ter zake het door haar van [geintimeerde 1 en erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] Beheer geleende bedrag, moet het naar het oordeel van het hof voor [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] van meet af aan duidelijk zijn geweest dat [de vennootschap] niet aan haar maandelijkse verplichtingen jegens de VvE zou kunnen voldoen. Hierbij is ook van belang dat [de vennootschap] geen andere inkomstenbron had. Dat [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] het voornemen had om [de vennootschap] wel aan haar verplichtingen te laten voldoen, vindt ook geen steun in de feiten. Uit de feiten volgt eerder het tegendeel. [de vennootschap] heeft direct vanaf het moment van haar oprichting en de verwerving van het 11/59e aandeel in appartementsrecht [appartementsnummer] , de daarmee verband houdende maandelijkse lasten onbetaald gelaten. Zelf een eerste termijn, die al kort na de verwerving van het 11/59 onverdeeld aandeel verschuldigd was, is niet voldaan. Van enige concrete en serieuze poging om het aandeel te exploiteren blijkt niets. De door [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] in eerste aanleg bij hun akte van 4 september 2017 overgelegde brief van makelaar [de makelaar 1] acht het hof in dit kader onvoldoende. Uit die verklaring blijkt niet dat [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] in 2012 heeft geprobeerd de parkeerplaatsen te verhuren. Dat [de makelaar 1] volgens die brief in 2013 en 2014 concludeerde dat de parkeerplaatsen onverhuurbaar waren, laat onverlet dat aan [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] in de gegeven omstandigheden al in september 2012 duidelijk had moeten zijn dat het erg moeilijk zou zijn om de parkeerplaatsen te verhuren en dat hij uit die verhuur in elk geval niet voldoende rendement zou kunnen halen om de maandelijkse bijdragen aan de VvE geheel te voldoen. Uit hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen, blijkt dat een zinvolle exploitatie, waarbij de inkomsten de kosten te boven zouden gaan, niet mogelijk was en dat [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] dat in september 2012 al wist of behoorde te weten.
6.10.11.
Naar het oordeel van het hof hebben de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] terecht betoogd dat de bovengenoemde feiten en omstandigheden geen andere conclusie rechtvaardigen dan dat [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] heeft meegewerkt aan een constructie met als doel om de maandelijkse kostenpost waar zijn echtgenote [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] mee te kampen had, te verplaatsen naar een lege bv zodat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] van die kosten verlost zou zijn en voor de VvE alleen een overhaalbare vordering op [de vennootschap] zou resteren. [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] heeft hier actief aan meegewerkt als bestuurder van [de vennootschap] en als bestuurder en aandeelhouder van [geintimeerde 1 en erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] Beheer, welke bv door het verstrekken van een geldlening aan [de vennootschap] de transactie mogelijk heeft gemaakt. Omdat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam dit in de toelichting op haar grieven onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zal het hof het op de voet van artikel 149 lid 1 tweede volzin Rv als vaststaand aannemen. Het hof acht daarom geen aanleiding aanwezig acht om op dit punt nog bewijslevering te laten plaatsvinden.
6.10.12.
Het hof verwerpt ook het in de toelichting op de grieven door [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam gevoerde verweer dat geen causaal verband aanwezig is tussen het onrechtmatige handelen van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] en de door de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] gestelde schade. Als het onrechtmatige handelen niet zou hebben plaatsgevonden, zou [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] eigenaresse van het 11/59 aandeel zijn gebleven en zou zij de maandelijkse bijdragen zijn blijven voldoen, althans hadden die bijdragen op haar kunnen worden verhaald. Daarmee is het causaal verband aanwezig.
6.10.13.
Het hof ziet ook geen aanleiding om de periode waarover [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] aansprakelijk is, te beperken tot de eerste drie of vier maanden na 25 september 2012, zoals door [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam bepleit in de toelichting op haar grieven. De overige argumenten die [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in de toelichting op de grieven heeft aangevoerd over de hoogte van de te vergoeden schade, komen hierna aan de orde bij de behandeling van de andere grieven van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam.
6.10.14.
Het voorgaande voert tot de conclusie dat de grieven 2 en 3 van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in zaak 200.236.848 verworpen moeten worden. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] is dus als erfgenaam van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] aansprakelijk voor de door het onrechtmatig handelen van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] veroorzaakte schade. Het hof zal in het navolgende naar aanleiding van de door [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam aangevoerde grieven nader oordelen over de door haar als erfgenaam (ter zake de door [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] gepleegde onrechtmatige daad) verschuldigde schadevergoeding.
Met betrekking tot grief 4 van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in zaak 200.236.848: geen zelfstandige betekenis?
6.11.
Grief 4 van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in zaak 200.236.848 heeft geen, althans geen duidelijke, zelfstandige betekenis naast de hiervoor al verworpen grieven 1, 2 en 3 van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam. Grief 4 moet dus eveneens worden verworpen.
Met betrekking tot grief 5 van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in zaak 200.236.848: toekomstige schade niet toewijsbaar omdat [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] is overleden?
6.12.1.
Grief 5 van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in zaak 200.236.848 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] ter zake de gemiste VvE-bijdragen over de periode vanaf 1 januari 2018 te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat. In de toelichting op de grief betoogt [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] in haar hoedanigheid dat [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] als gevolg van zijn overlijden op 21 januari 2018 niet langer bestuurder van [de vennootschap] was en dat dit meebrengt dat hij vanaf die datum niet langer de kwaliteit bezit die voor bestuurdersaansprakelijkheid vereist is. Volgens [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam brengt dit mee dat de schade die vanaf 1 januari 2018 (het hof leest dit als 21 januari 2018) is geleden, niet meer het gevolg is van bestuurdersaansprakelijkheid.
6.12.2.
Het hof verwerpt deze grief. De aansprakelijkheid van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] berust immers op een onrechtmatige daad die door hem op of omstreeks 25 september 2012 is gepleegd. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam is gehouden om de als gevolg daarvan ontstane schade te vergoeden, ook voor zover die pas later mocht intreden. Dat [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] is overleden neemt niet weg dat de schade die door zijn onrechtmatige handelen veroorzaakt is, in beginsel vergoed moet worden. Dat geldt ook als de betreffende schade na het overlijden van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] nog verder oploopt. Het hof verwerpt daarom grief 5 van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] .
6.12.3.
Het hof gaat hierna, bij de behandeling van grief 7 van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in zaak 200.236.848, nog nader in op de vraag in hoeverre de “toekomstige” schade vergoed moet worden.
Met betrekking tot grief 7 van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in zaak 200.236.848: beroep op artikel 6:101 BW en op artikel 6:109 BW
6.13.1.
Grief 7 van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in zaak 200.236.848 valt uiteen in twee onderdelen. In de toelichting op de grief doet [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] een beroep op artikel 6:101 BW (hierna: onderdeel A van de grief) en een beroep op artikel 6:109 BW (hierna: onderdeel B van de grief).
6.13.2.
In onderdeel A van haar grief betoogt [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam dat de VvE en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] hun schadebeperkingsplicht hebben geschonden door:
- -
a. niet op een eerder moment de verkoop van het 11/59 onverdeeld aandeel aan [de vennootschap] te vernietigen;
- -
b. door de gebruiksrechten niet zelf op de veiling te kopen;
- -
c. door niet te pogen om met [de vennootschap] een minnelijke regeling te treffen.
Volgens [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam brengt dit mee dat de schade op de voet van artikel 6:101 BW voor rekening van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] moet worden gelaten.
6.13.3.
Het hof verwerpt de onder b genoemde stelling. Niet valt immers in te zien hoe het zelf kopen van de gebruiksrechten tot een schadebeperking had kunnen leiden. De maandelijkse bijdragen die aan het 11/59e aandeel waren verbonden zouden dan immers voor rekening van de VvE zelf komen. Het hof verwerpt ook de onder c genoemde stelling. [de vennootschap] heeft – mede als gevolg van het onrechtmatige handelen van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] – immers nimmer de middelen gehad om aan de VvE een betaling te doen. Tot slot kan ook stelling a [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam niet baten. Het kan de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] naar het oordeel van het hof niet worden tegengeworpen dat zij eerst hebben getracht om de vordering op [de vennootschap] te innen door het voeren van een procedure tegen die bv en door na het verkrijgen van een veroordelend vonnis te proberen dat vonnis ten uitvoer te leggen. Dat de VvE vervolgens, nadat bleek dat [de vennootschap] geen verhaal bood, enige tijd heeft laten verstrijken alvorens [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] aan te spreken en vervolgens bij conclusie van repliek de nietigheid van de rechtshandeling in te roepen, brengt in de gegeven omstandigheden niet mee dat de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] een deel van de schade zelf zouden moeten dragen. De schade moet naar het oordeel van het hof voor rekening blijven van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] , die de schade door zijn onrechtmatig handelen heeft veroorzaakt.
6.13.4.
In onderdeel B van de grief betoogt [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam dat toekenning van een volledige schadevergoeding, waarbij die schade voor een onbepaalde tijd verder kan oplopen, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt in de zin van artikel 6:109 BW. Volgens [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam moet het hof om deze reden de verplichting tot schadevergoeding op de voet van artikel 6:109 BW matigen.
6.13.5.
Het hof verwijst in verband met dit onderdeel van de grief naar hetgeen hiervoor in rov. 6.9.6 is overwogen. Op grond van het daar overwogene, gaat het hof er vooralsnog vanuit dat het 11/59e aandeel in appartementsrecht [appartementsnummer] sinds 11 juli 2019 toebehoort aan een nieuwe eigenaar, en dat die nieuwe eigenaar dus vanaf die datum gehouden is tot betaling van de VvE-bijdragen die aan dat aandeel gekoppeld zijn. Bij deze stand van zaken lijkt voorshands over de periode vanaf 11 juli 2019 geen sprake meer van schade die voor rekening van de erven [de erven van erflater 200.236.732_01] of [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] te brengen is. Dat is een omstandigheid die in het kader van het beroep op artikel 6:109 BW van belang is.
6.13.6.
Het hof zal de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in de gelegenheid stellen om zich bij de in rov. 6.9.8 genoemde akte ook over deze kwestie uit te laten. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam mag bij antwoordakte reageren.
6.13.7.
Het komt het hof vooralsnog ook voor dat bij deze stand van zaken niet hoeft te worden volstaan met een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat of een veroordeling tot vergoeding van schade over een niet afgebakende periode. Het hof verzoekt de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] daarom om bij de door hen te nemen akte de schade die zij vanaf 1 januari 2018 hebben geleden, zo concreet mogelijk te begroten. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam mag daarop bij de daarna bij de door haar te nemen antwoordakte dan reageren.
6.13.8.
Het hof zal elk verder oordeel over onderdeel B van grief 7 van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam aanhouden.
Met betrekking tot grief 6 van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in zaak 200.236.848: hoogte van de toegewezen rente
6.14.1.
De rechtbank heeft in rov. 3.16 van het bestreden vonnis geoordeeld dat [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] over de door hem verschuldigde schadevergoeding overeenkomstig artikel 6 van het splitsingsreglement de wettelijke rente verhoogd met twee procentpunten verschuldigd is. In het dictum van het vonnis heeft de rechtbank [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] veroordeeld tot betaling van die rente over de door hem verschuldigde schadevergoeding over de periode tot en met 2017.
6.14.2.
[geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam is daar met grief 6 in zaak 200.236.848 tegen opgekomen. Die grief is terecht voorgedragen. [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] was immers geen lid van de VvE en dus niet gebonden aan het splitsingsreglement. Zijn verplichting om de door de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] geleden schade te vergoeden, berust op de door hem gepleegde onrechtmatige daad. Omdat hij die schadevergoeding niet terstond na het ontstaan daarvan heeft voldaan, is hij daarover de wettelijke rente verschuldigd. Dit volgt uit de artikelen 6:119 lid 1 BW en 6:83 aanhef en sub b BW. Het hof tekent hier nog bij aan dat indien van onrechtmatig handelen geen sprake zou zijn geweest en [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] (derhalve) tijdig aan haar betalingsverplichtingen aan de VvE zou zijn blijven voldoen, de in artikel 6 van het splitsingsreglement bedoelde rente ook niet zou zijn verbeurd.
6.14.3.
Het hof concludeert daarom dat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam over de schadevergoeding die zij in verband met de door [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] gepleegde onrechtmatige daad verschuldigd is, slechts de gewone wettelijke rente verschuldigd is.
Met betrekking tot grief 8 van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in zaak 200.236.848: de veroordeling van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] in de proceskosten van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in eerste aanleg
6.15.1.
De rechtbank heeft [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] in de proceskosten van VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] veroordeeld.
6.15.2.
Grief 8 van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam is tegen die beslissing gericht. Het hof is voorshands van oordeel dat die grief moet worden verworpen. [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] is immers, gelet op hetgeen het hof in het bovenstaande over de subsidiaire vordering van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] heeft overwogen, te beschouwen als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij.
Met betrekking tot grief 2 van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in zaak 200.236.732: heeft ook [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] onrechtmatig gehandeld jegens de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] ?
6.16.1.
Het hof komt nu toe aan de vraag of naast [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] ook [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] onrechtmatig jegens de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] heeft gehandeld. Die grief wordt aan het hof voorgelegd door grief 2 van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in zaak 200.236.732, welke grief gericht is tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] onrechtmatig heeft gehandeld. Ook ten aanzien van deze kwestie overweegt het hof, evenals het hof in rov. 6.10.1 ten aanzien van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] heeft overwogen, dat het onderstaande geldt voor het geval het hof na de in rov. 6.9.8 bedoelde aktewisseling mocht vaststellen dat de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] hun primaire vordering niet handhaven of definitief tot het oordeel komt dat de primaire vorderingen niet toewijsbaar zijn.
6.16.2.
Het hof stelt in dit kader voorop dat de geïntimeerde sub 2 in zaak 200.236.732 (de erven [de erven van erflater 200.236.732_01] ) dezelfde partij is als de appellante in zaak 200.236.848 ( [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam). [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] is immers enig erfgenaam van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] . Het hof zal in het navolgende bij de verdere behandeling van de grieven in zaak 200.236.732 de door partijen in die zaak gebruikte aanduiding volgen, en daarom spreken van de erven [de erven van erflater 200.236.732_01] .
6.16.3.
Alvorens grief 2 van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] te behandelen, wijst het hof ook nog op het volgende. Omdat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als enig erfgenaam van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] de nalatenschap van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] heeft aanvaard, is [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] op de voet van artikel 4:182 BW van rechtswege schuldenaar geworden van de schulden van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] die niet met zijn dood teniet zijn gegaan. De VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] kunnen de vordering die zij uit onrechtmatige daad hebben op [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] , dus op [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] verhalen. Dit brengt mee dat het belang dat de partijen bij de behandeling van grief 2 van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] hebben, relatief is.
6.16.4.
De rechtbank heeft het oordeel dat onrechtmatig handelen van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] niet is komen vast te staan, naar de kern genomen gebaseerd op de overweging dat uit de feiten niet af te leiden is dat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] ermee bekend was dat [de vennootschap] waarschijnlijk niet aan haar verplichtingen jegens de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] zou kunnen voldoen. Naar het oordeel van het hof is de daartegen gerichte grief terecht voorgedragen. Het hof overweegt daartoe het volgende.
6.16.5.
Het hof stelt voorop dat de juridische betrokkenheid van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] bij [de vennootschap] groter is dan de rechtbank heeft aangenomen. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] was, via [geintimeerde 1 en erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] Beheer, mede (middellijk) aandeelhouder van [de vennootschap]
6.16.6.
Voor het overige verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 6.10.2 tot en met 6.10.13 over de aansprakelijkheid van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] uit onrechtmatige daad is overwogen. Naar het oordeel van het hof geldt voor [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] op gelijke wijze als voor [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] , samengevat:
- -
dat zij op 25 september 2012 wist dat het bezit van het 11/59 onverdeeld aandeel haar al vier tot vijf jaar alleen maar elke maand geld had gekost, in de vorm van de betaling van de maandelijkse bijdragen die zij als eigenaresse van het 11/59 onverdeeld aandeel aan de VvE verschuldigd was;
- -
dat zij op 25 september 2012 wist dat er technische problemen waren met betrekking tot het automatische parkeersysteem, dat de leverancier [service- en onderhoudsbedrijf] het onderhoud niet langer wilde uitvoeren en dat het onderbrengen van het onderhoud bij [bedrijf 1] tot extra kosten zou leiden;
- -
dat zij op 25 september 2012 wist dat de maandelijkse kosten in 2012 al € 108,47 per parkeerplaats bedroegen, en dat een verhoging hiervan te verwachten was door het faillissement van [Vastgoed Combinaties] van 13 april 2012, omdat [Vastgoed Combinaties] ook voor 7/59e deel deelgenoot was in de parkeergarage, en zij als gevolg van haar faillissement haar aandeel in de kosten niet meer voldeed;
- -
dat het op 25 september 2012 voor haar duidelijk moet zijn geweest dat een rendabele exploitatie van haar 11/59 aandeel in de parkeergarage niet mogelijk was en dat een voortgezet bezit van dat aandeel voor haar alleen een voortduren van de daarmee verband houdende maandelijkse lasten zou betekenen;
- -
dat zij op 25 september 2012 wist dat het realiseren van een positief resultaat zou alleen mogelijk was als alle 11 de parkeerplaatsen doorlopend verhuurd zouden zijn voor minimaal € 108,47 per maand en dat dit niet tot de reële mogelijkheden behoorde;
- -
dat zij wist of behoorde te begrijpen dat dit te meer gold voor [de vennootschap] , aangezien die bv ook nog maandelijkse hypotheeklasten moest voldoen ter zake het door haar van [geintimeerde 1 en erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] Beheer B.V. geleende bedrag;
- -
dat zij wist of behoorde te weten dat [de vennootschap] , waarin zij middellijk aandeelhouder was, geen andere inkomsten had;
- -
dat de waarde van € 198.000,-- die genoemd is in het taxatierapportje van [taxateur] van 4 juli 2012, elk realiteitsgehalte ontbeerde.
Het hof concludeert daarom dat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] evenals [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] destijds redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat [de vennootschap] niet aan haar maandelijkse verplichtingen jegens de VvE zou kunnen voldoen, en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door de VvE en de deelgenoten te lijden schade. Door desondanks aan de verkoop aan [de vennootschap] mee te werken heeft ook [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] onrechtmatig gehandeld jegens de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] . Ook [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] is dus aansprakelijk jegens de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] .
6.16.7.
Het voorgaande voert tot de conclusie dat grief 2 van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in zaak 200.236.732 terecht is voorgedragen. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] is dus niet alleen als erfgenaam van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] , maar ook omdat zij zelf onrechtmatig heeft gehandeld jegens de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] , aansprakelijk voor de door het onrechtmatig handelen veroorzaakte schade.
Devolutieve werking van het hoger beroep ten gunste van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01]
6.17.1.
Omdat grief 2 van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] terecht is voorgedragen en dit tot toewijzing van hun subsidiaire vorderingen tegen [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] kan leiden, moet het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep nog oordelen over de andere verweren die [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] (voor zichzelf) tegen die vorderingen heeft aangevoerd.
6.17.2.
Voor die verweren geldt echter in hoofdzaak dat zij overeenstemmen met de verweren die [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam ten aanzien van de aansprakelijkheid van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] door middel van de grieven in zaak 200.236.848 aan het hof heeft voorgelegd. Het hof heeft van die grieven grief 6 (over de hoogte van de verschuldigde rente) gegrond geacht en het oordeel over grief 7 (over de toekomstige schade) aangehouden tot na de aktewisseling die nog moet plaatsvinden tussen partijen. De overige grieven van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam zijn verworpen. Daarmee zijn ook de gelijkluidende verweren van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] behandeld die op grond van de devolutieve werking in zaak 200.236.732 aan de orde zouden moeten komen. Voorts komt één van die verweren hierna nog aan de orde bij de behandeling van grief 3 van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in zaak 200.236.732. Er resteren nog slechts enkele verweren van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] die daarnaast nog moeten worden beoordeeld.
6.17.3.
[geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] heeft in eerste aanleg nog het verweer gevoerd dat de VvE niet bevoegd is om in dit geding als eiseres op te treden. Het hof verwerpt dat verweer. Het hof kan zich verenigen met hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen in rov. 3.3 van het bestreden vonnis (welke overweging [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in zaak 200.236.848 overigens niet heeft bestreden).
6.17.4.
Het hof verwerpt voorts het beroep dat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] in eerste aanleg heeft gedaan op rechtsverwerking. Enkel tijdsverloop is niet voldoende om rechtsverwerking aan te kunnen nemen. Het hof acht het voorts niet onbegrijpelijk dat de VvE eerst heeft getracht haar vordering op [de vennootschap] te verhalen door een procedure tegen [de vennootschap] te voeren en door vervolgens te proberen het tegen die bv verkregen vonnis ten uitvoer te leggen. Dat de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] pas enige tijd daarna [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] aansprakelijk hebben gesteld, brengt niet mee dat zij hun rechten hebben verwerkt. Ook indien zij [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] eerder hadden aangesproken, zou [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] op grond van het door haar gepleegde handelen gehouden zijn geweest om de door de VvE geleden schade te vergoeden. Het hof acht het voorts niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] niet eerder dan eind 2016 aansprakelijk hebben gesteld.
6.17.5.
Er is geen sprake van andere verweren die op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep nog behandeld moeten worden in zaak 200.236.732 naast de hiervoor besproken verweren en naast het verweer dat aan de orde is bij de hierna nog te behandeling van grief 3 van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] .
Met betrekking tot grief 3 van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in zaak 200.236.732: is beroep op artikel 6:101 BW ten onrechte gehonoreerd ten aanzien van de kosten van de veiling?
6.18.1.
De subsidiaire vordering B5 van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] strekt tot hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en de erven [de erven van erflater 200.236.732_01] tot betaling van € 5.938,41 ter zake de kosten die de VvE heeft gemaakt bij haar vergeefse pogingen om haar vordering op [de vennootschap] te incasseren. Het gevorderde bedrag is gespecificeerd in productie 5 bij de inleidende dagvaarding. Uit die specificatie blijkt dat een deel van het gevorderde bedrag betrekking heeft op proceskosten van de tegen [de vennootschap] gevoerde procedure en een ander deel op de kosten van de poging om het tegen [de vennootschap] verkregen vonnis te executeren door executoriale verkoop van het 11/59 onverdeeld aandeel.
6.18.2.
De kantonrechter heeft in rov. 3.18, derde volzin van het vonnis, geoordeeld dat de vordering ter zake veilingkosten niet toewijsbaar is omdat het beroep dat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] dienaangaande hebben gedaan op artikel 6:101 BW doel treft. Volgens de kantonrechter was vooraf kenbaar dat de executie geen opbrengst voor de VvE zou opleveren omdat de hypotheekhouder voorrang zou hebben op de opbrengst.
6.18.3.
Grief 3 van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op die grief betogen zij dat als er op de veiling een koper zou zijn gekomen, zelfs al had die maar een zeer gering bedrag geboden, die koper een deel van de vordering van de VvE op [de vennootschap] had moeten voldoen, namelijk de vordering ter zake het lopende en het voorafgaande boekjaar. Reeds om die reden menen de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] dat zij een gerechtvaardigd belang hadden bij de executie. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en de erven [de erven van erflater 200.236.732_01] hebben dit in hun reactie op de grief niet gemotiveerd betwist. De stelling van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] is bovendien juist (zie artikel 5:122 lid 3 BW). Het hof concludeert dat de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] een redelijk belang hadden bij hun poging tot veiling van het 11/59e aandeel. Vooraf stond niet vast dat die veiling helemaal geen succes zou hebben. Grief 3 is dus terecht voorgedragen. Het hof is dus, anders dan de rechtbank van oordeel dat de veilingkosten wel toewijsbaar zijn.
6.18.4.
De in hoger beroep subsidiair geformuleerde vordering B5 ten bedrage van € 5.938,41 is dus, als het hof inderdaad aan de subsidiaire vordering toekomt, toewijsbaar.
Met betrekking tot grief 4 van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in zaak 200.236.732: de veroordeling van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in de proceskosten van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] in eerste aanleg
6.19.1.
De rechtbank heeft de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in de proceskosten van [de erflater 200.236.732_01 en 200.236.848_01] (bedoeld is kennelijk [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] ) veroordeeld.
6.19.2.
Grief 4 van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] is gericht tegen de veroordeling van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in de proceskosten van [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] . Deze grief is terecht voorgedragen. Uit hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen volgt immers dat, indien de primaire vordering tegen [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] niet wordt toegewezen, in elk geval de subsidiaire vordering tegen [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] in belangrijke mate moet worden toegewezen. [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] is dus te beschouwen als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij.
Voorlopig oordeel over de proceskosten van het hoger beroep in beide zaken
6.20.1.
Het voorgaande brengt vooralsnog mee dat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in zaak 200.236.848 grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld. Het hof is daarom vooralsnog van oordeel dat [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] in de proceskosten van het hoger beroep in zaak 200.236.848 moet worden veroordeeld.
6.20.2.
Het hoger beroep van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in zaak 200.236.732 treft in belangrijke mate doel. Dat hoger beroep leidt er immers toe dat ook [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] (of, in het geval dat de primaire grondslag alsnog zou worden gehonoreerd: uitsluitend [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] ) aansprakelijk is voor de door VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] geleden schade. Het hof zal [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] (optredend voor zichzelf) daarom veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep in zaak 200.236.732. Het hof ziet geen aanleiding om in deze zaak daarnaast nog een proceskostenveroordeling ten laste van de erven [de erven van erflater 200.236.732_01] uit te spreken.
6.20.3.
In het niet-ontvankelijk geachte incidenteel hoger beroep van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in zaak 200.236.848 zal het hof geen proceskostenveroordeling uitspreken.
Tussenconclusie in beide zaken
6.21.1.
Het hof zal beide zaken (zaak 200.236.732 en zaak 200.236.848) nu naar de rol verwijzen voor een akte van de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] in beide zaken met het hiervoor in rov. 6.9.8, 6.13.6 en 6.13.7 omschreven doel. Die akte ziet, mede gelet op hetgeen in rov. 6.17.1 en 6.17.2 is overwogen, op beide zaken. De akte is nadrukkelijk niet voor enig ander doel bestemd, zodat het hof daarin voorkomende uitlatingen over andere kwesties buiten beschouwing zal laten.
6.21.2.
Nadat de VvE en [appellante 2 200.236.732_01 en geintimeerde 2 200.236.848_01] de akte in beide zaken hebben genomen, mogen [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] en de erven [de erven van erflater 200.236.732_01] in zaak 200.236.732 en [geintimeerde 1 200.236.732_01 en appellante 200.236.848_01] als erfgenaam in zaak 200.236.848 bij antwoordakte reageren.
6.21.3.
Het staat partijen vanzelfsprekend vrij om op grond van hetgeen het hof in dit arrest heeft overwogen, een regeling te treffen waardoor verdere proceskosten kunnen worden bespaard. Het hof zal elk verder oordeel in beide zaken nu aanhouden.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
