Uitspraken

[appellant] was laatstelijk werkzaam als senior servicetechnicus, tegen een loon van
€ 2.545,- bruto per maand en een gemiddelde provisie van € 1.668,35 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag.

[appellant] heeft zich op 16 maart 2016 ziek gemeld. Hij heeft zijn werkzaamheden op 9 mei 2016 hervat op grond van een opbouwschema.

De bedrijfsarts van [de vennootschap] heeft in een terugkoppeling van 1 juni 2016 geschreven:
“(…) Ik adviseer tot een vervolggesprek te komen in aanwezigheid van een 3e neutrale partij om tot onderlinge constructieve afspraken te komen. De ervaren workload; het gevoel niet gehoord te worden; flexibiliteit in werk en de ondersteuning in het bewaren van het evenwicht werk-thuis zijn hierin aandachtspunten. (…) Indien de onafhankelijke derde persoon niet binnen de organisatie aangesteld kan worden, adviseer ik een mediator in te zetten om dit gesprek te leiden. (…)”.

[appellant] is per 1 augustus 2016 volledig hersteld, mediation was toen gestart.

Mediation is beëindigd op 14 oktober 2016, zonder resultaat.

De grieven I en III richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [de vennootschap] en dat [appellant] geen billijke vergoeding toekomt. Volgens [appellant] is sprake van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [de vennootschap] , zodat [de vennootschap] de verzochte billijke vergoeding is verschuldigd en de duur van de ontbindingsprocedure niet in mindering kan worden gebracht op de opzegtermijn.

[appellant] heeft hiertoe, samengevat, het volgende aangevoerd.

Hij heeft altijd goed gefunctioneerd. Hij behoort in zijn functie van senior servicetechnicus extra kritisch te zijn en alle knelpunten, in welke relatie dan ook, kenbaar te maken aan de manager service department, [Manager Service Division bij de vennootschap] . Hij had constructieve kritiek op [de vennootschap] en heeft daarbij niet de gezagsrelatie veronachtzaamd. [Manager Service Division bij de vennootschap] kon niet waarderen dat [appellant] knelpunten doorgaf en vatte de uitingen persoonlijk op, als een aanval op zijn functioneren. Hij heeft vervolgens ook niets met de knelpunten gedaan, behalve [appellant] het verwijt te maken dat hij knelpunten heeft aangedragen. Het was echter aan [Manager Service Division bij de vennootschap] dan wel [de vennootschap] om met de knelpunten aan de slag te gaan, in plaats van [appellant] hierop aan te spreken.

Als [de vennootschap] de door [appellant] aangedragen knelpunten niet oplost, dan blijven het knelpunten waarop [appellant] moet terugkomen. Uiteindelijk werd het [appellant] teveel en is hij op 16 maart 2016 uitgevallen met een burn-out. De oorzaak was een combinatie van privé- en werkomstandigheden, maar de privésituatie werd gecreëerd door de werksituatie, bestaande uit het niet gehoord worden, onderbezetting, het niet oplossen van knelpunten en de onmogelijkheid om kwaliteit te bieden die klanten verdienen.

[de vennootschap] had niet het plan om [appellant] na zijn uitval te laten terugkeren, terwijl hij welwillend was om de functie van servicetechnicus te gaan vervullen (met behoud van arbeidsvoorwaarden) waarbij hij vrijwel niet in direct contact zou staan met [Manager Service Division bij de vennootschap] .

[de vennootschap] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door het voor [appellant] onmogelijk te maken zijn werkzaamheden correct uit te voeren, het hem kwalijk te nemen dat hij kritiek uitte, onjuiste stellingen in te nemen over klachten van collega’s en door middel van mediation aan te sturen op beëindiging van de arbeidsrelatie.

Tussen partijen staat vast dat [appellant] kritiek heeft geuit op [de vennootschap] , onder andere over de werkwijze en werkdruk. Uit het door [de vennootschap] met stukken onderbouwde betoog blijkt dat (vrijwel) in alle gevallen op deze kritiek is gereageerd door [Manager Service Division bij de vennootschap] , bijvoorbeeld in de door [appellant] aangehaalde e-mails aan hem in de periode 2013-2016, tijdens een meerijdag op 11 september 2015, tijdens een bijeenkomst op 21 oktober 2015 en tijdens een overleg op 24 februari 2016. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, kan niet worden vastgesteld dat [de vennootschap] de kritiek van [appellant] niet serieus heeft genomen. Dat [de vennootschap] volgens [appellant] niet adequaat is omgegaan met zijn kritiek, maakt niet dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid van [de vennootschap] .

[appellant] heeft verder nog verwezen naar zijn ziekmelding als gevolg van een burn-out. De bedrijfsarts van [de vennootschap] heeft in de terugkoppeling van 1 juni 2016 weliswaar geschreven dat de ervaren workload een aandachtspunt is in een vervolggesprek, maar hieruit blijkt niet dat daadwerkelijk sprake was van een burn-out. [appellant] heeft geen (andere) medische gegevens in het geding gebracht, zodat de door hem gestelde burn-out onvoldoende is onderbouwd. Al zou sprake zijn geweest van een burn-out, dan nog kan niet worden vastgesteld dat het door [appellant] aan [de vennootschap] verweten handelen en/of nalaten met betrekking tot de werkdruk hiertoe heeft geleid. Het had op de weg van [appellant] gelegen om het (directe) verband inzichtelijk(er) te maken door het overleggen van bijvoorbeeld een ondersteunende verklaring hierover van een arts. Dit heeft hij niet gedaan. Daarbij komt dat de ziekmelding van [appellant] dateert van 16 maart 2016, terwijl hij al vanaf 2012 kritiek had op de aanpak van de onderbezetting door [de vennootschap] en gesteld noch gebleken is dat hij zich eerder arbeidsongeschikt heeft gemeld wegens of in verband met werkdruk, of hierover met [de vennootschap] zou hebben gesproken.

[appellant] doet verder voorkomen dat [de vennootschap] bewust aanstuurde op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar [de vennootschap] heeft dit voldoende gemotiveerd weersproken. Volgens [de vennootschap] is ondanks drie uitvoerige gesprekken in mediation geen begin gevonden van een mogelijkheid tot samenwerking zodat zij, na beëindiging van mediation, heeft besloten tot indiening van het ontbindingsverzoek.

Op grond van het voorgaande, in samenhang bezien met al hetgeen [appellant] overigens heeft aangevoerd (zoals de registratie van overuren, waaruit geen substantiële overbelasting is af te leiden), kan niet worden vastgesteld dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de vennootschap] . Hoewel [de vennootschap] niet altijd zorgvuldig jegens [appellant] heeft gehandeld (bijvoorbeeld met betrekking tot het informeren door [appellant] naar ouderschapsverlof), kan niet worden vastgesteld dat sprake is van het grovelijk niet nakomen van verplichtingen door [de vennootschap] en evenmin dat sprake is van een valse grond voor ontslag. Aan bewijs wordt niet toegekomen. De grieven I en III falen.

Het hof zal het verzoek van [appellant] om hem een billijke vergoeding toe te kennen op grond van art. 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW afwijzen.

Ingevolge artikel 7:671b lid 8 onder a BW dient de rechter het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek om ontbinding en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van tenminste een maand resteert.

Hiervoor is overwogen en beslist dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de vennootschap] . Dat betekent dat de einddatum van de arbeidsovereenkomst terecht en op goede gronden is bepaald op 1 februari 2017. Grief II faalt.

Het verzoek van [appellant] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 maart 2017 en [de vennootschap] te veroordelen om het loon en emolumenten tot die datum aan hem te voldoen zal worden afgewezen.

Bij de beoordeling van het primaire betoog van [appellant] met betrekking tot het ‘zwaarder drukken’ neemt het hof het volgende tot uitgangspunt.

Een concurrentiebeding (en een relatiebeding) in de zin van art. 7:653 (oud) BW moet opnieuw schriftelijk overeengekomen worden indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Bij die beoordeling zal niet alleen onderzocht moeten worden of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij mag betekenis worden hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal onderzocht moeten worden of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden.

[de vennootschap] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat Nederland is onderverdeeld in drie regio’s en dat in iedere regio één senior servicetechnicus werkzaam is, naast zo’n 9 à 10 servicetechnici.

[appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dat hij als servicetechnicus werkzaam was in rayon 52, rondom [omgeving] , en dat hij zo’n 160 contracten had. Hij werkte vanuit huis, had de beschikking over een bus van [de vennootschap] en ontving provisie voor zijn werkzaamheden. Op enig moment is hij door [de vennootschap] gevraagd om senior servicetechnicus te worden in de regio Zeeland, Brabant en Limburg. Als senior servicetechnicus had hij nog maar 100 tot 120 contracten in zijn rayon, maar daar stond tegenover dat hij flexibel moest zijn als zich problemen voordeden in en meer beschikbaar moest zijn voor de gehele regio. Hij werd regelmatig gebeld door een servicetechnicus, die hij eerst een tweede bezoek liet brengen aan een klant, voordat hij er zelf naartoe ging. Aanvankelijk werd hij gebeld door servicetechnici uit zijn eigen regio, maar later werd hij gebeld door servicetechnici uit heel Nederland. Het salaris als senior servicetechnicus was aanzienlijk hoger, met een vaste provisie van ongeveer € 1.750,-, een bedrag gelijk aan 35 onderhoudsbeurten per maand.

[de vennootschap] heeft deze toelichting van [appellant] niet, althans onvoldoende weersproken.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat de wijziging in de arbeidsverhouding van ingrijpende aard is geweest. [appellant] was ten tijde van het aangaan van het concurrentie- en relatiebeding werkzaam als één van de circa 30 servicetechnici en het was zeker geen automatisme dat hij één van de drie senior servicetechnici zou gaan worden. Hij is hier op enig moment voor gevraagd door [de vennootschap] en kreeg hiervoor een hoger salaris en een vaste provisie. Van een gebruikelijke carrièrestap of een natuurlijk verloop was dus geen sprake en deze wijziging in de arbeidsverhouding was dan ook niet te voorzien voor [appellant] toen hij als servicetechnicus het concurrentie- en relatiebeding aanvaarde.

Daarbij komt dat zowel het concurrentie- als het relatiebeding aanmerkelijk zwaarder zijn gaan drukken. [appellant] was als senior servicetechnicus niet langer werkzaam in zijn rayon rondom [omgeving] , maar ook in rayons van servicemonteurs die hij als senior begeleidde in de regio Zeeland, Brabant en Limburg. [appellant] heeft toegelicht (en [de vennootschap] heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken) dat hij daarnaast ook werd benaderd door servicetechnici uit de andere twee regio’s, zodat hij ook in contact kwam met contracten (klanten) van servicemonteurs in de andere delen van Nederland. [appellant] was volgens [de vennootschap] haar gezicht naar buiten toe en hij had een exclusieve persoonlijke relatie met de klanten in de rayons. Dat betekent dus dat in het geval van [appellant] sprake was van een aanzienlijke uitbreiding van de kring relaties van [de vennootschap] , zodat het relatiebeding een verderstrekkende omvang kreeg dan bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in 2010 was voorzien.

[appellant] is daarnaast volgens [de vennootschap] als senior servicetechnicus gaan deelnemen aan vertrouwelijke gesprekken, waardoor hij specifieke kennis van producten en voorwaarden van klanten heeft opgedaan. Vooral de kennis over key-accounts van [de vennootschap] was wezenlijk. Verder kregen senior servicetechnici trainingen in Duitsland, bijvoorbeeld bij de lancering van producten die nog niet op de markt waren, en informatie daarover is goud waard voor eventuele concurrenten. Senior servicetechnici gaven zelf ook trainingen en hadden intensieve, diepgaande kennis van die producten en weet van bepaalde technische problemen. Die kennis gold voor heel Nederland, aldus [de vennootschap] .

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat ook het concurrentiebeding een ruimer bereik heeft gekregen.

[appellant] heeft onweersproken toegelicht dat hij bij voorkeur zou werken als servicetechnicus voor volautomatische koffiemachines, omdat daar zijn passie ligt en omdat daar meer techniek in zit dan in bijvoorbeeld in het onderhoud van benzinepompen, het werk dat hij nu verricht via een wervingsbureau voor een bepaalde periode, tot augustus 2017, en tegen een lager basissalaris. Aan het betoog van [de vennootschap] dat een tekort aan servicetechnici bestaat en dat [appellant] al weer snel een andere baan heeft gevonden, komt in dat licht slechts beperkte betekenis toe.

De slotsom is dat de wijziging van de functie van servicetechnicus in senior servicetechnicus aldus voor [appellant] , bij handhaving van het concurrentie- en relatiebeding, een aanzienlijk grotere belemmering vormt om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring als werknemer of anderszins op het gebied van onderhoud van (volautomatische) koffiemachines te vinden.

Gelet op het voorgaande hebben het concurrentie- en het relatiebeding hun gelding verloren (art. 7:653 lid 1 (oud) BW). Grief IV slaagt in zoverre. Hoewel grief IV slaagt, leidt dat niet tot toewijzing van de verzoeken van [appellant] .

[appellant] heeft verzocht om het concurrentie- en relatiebeding (gedeeltelijk) te vernietigen (art. 7:653 lid 2 (oud) BW), althans hem in een vergoeding ex art. 7:653 lid 4 (oud) BW toe te kennen, maar deze verzoeken kunnen niet worden toegewezen omdat er geen concurrentie- en relatiebeding meer is waaraan hij kan worden gehouden. De bedingen zijn immers niet (al dan niet in gewijzigde vorm) opnieuw schriftelijk overeengekomen. De verzoeken van [appellant] in dit verband dienen daarom te worden afgewezen.