Uitspraken

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[geïntimeerde] heeft het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt en gevorderd dat [Telecommunicatie] wordt veroordeeld het loon te betalen vanaf 22 februari 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en kosten. Bij vonnis van 20 mei 2016 heeft de kantonrechter die vorderingen (grotendeels) toegewezen.

[Telecommunicatie] is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft onder aanvoering van vier grieven geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en voorts dat het hof [geïntimeerde] zal gebieden hetgeen [Telecommunicatie] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald aan haar zal terugbetalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2016 tot de dag van terugbetaling en [Telecommunicatie] zal toestaan de loonbetaling te hervatten vanaf 30 mei 2016, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Uit het hierna volgende zal blijken dat [Telecommunicatie] geen belang heeft bij beoordeling van grief 1. Deze grief zal het hof dus niet bespreken. Het hof zal eerst de grieven 2, 3 en 4 beoordelen. Deze grieven hebben betrekking op de redenen van de loonstop. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat het gaat om een kort geding. De vraag of een voorlopige voorziening in kort geding toewijsbaar is hangt af van de beoordeling van de voorlopige merites van de zaak en van de afweging van de belangen van partijen. Bij die belangenafweging speelt onder meer een rol hoe ingrijpend het uitblijven van de voorlopige voorziening is voor de eisende partij en het toewijzen van de gevraagde voorziening voor de gedaagde partij. Voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, is in een geding als het onderhavige geen plaats.

[Telecommunicatie] heeft vier redenen gegeven voor de loonstop (zie 3.1.14). [Telecommunicatie] heeft in de toelichting op grief 2 aangevoerd dat zij met de eerste en de tweede reden het oog heeft gehad op het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub e BW, met de derde reden artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub d BW en met de vierde reden artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub b BW. In haar toelichting op grief 4 heeft [Telecommunicatie] uitgelegd waarom de eerste twee redenen niet meer van belang zijn voor de periode vanaf 11 mei 2016. De derde en de vierde reden zijn wel voor de hele in dit geding aan de orde zijnde periode, dat wil zeggen van 22 februari 2016 tot 30 mei 2016, van belang. Het hof is (voorshands) van oordeel dat [Telecommunicatie] met de derde reden terecht de loonbetaling heeft gestaakt, omdat [geïntimeerde] voor haar weigering om mee te werken geen deugdelijke grond (in de zin van artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub d BW) had. Daartoe overweegt het hof het volgende.

Van een arbeidsongeschikte werknemer mag in beginsel verlangd worden in gesprek te gaan en te blijven met de werkgever. Dit volgt uit artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder d BW gelezen in samenhang met artikel 658a lid 4 BW en gelezen in het licht van hetgeen verder is bepaald in de artikelen 7:629 en 7:658a BW, tegen de achtergrond van artikel 7:611 BW. Immers, zonder communicatie zal het voor de werkgever welhaast onmogelijk zijn om de re-integratie van de werknemer in (andere) passende arbeid te bevorderen, waartoe de werkgever verplicht is op grond van artikel 7:658a BW. Het hof ziet niet in dat communicatie niet nodig is bij een re-integratie die is gericht op het tweede spoor, zoals [geïntimeerde] lijkt te betogen. De onjuistheid van dat standpunt volgt reeds uit de inhoud van de e-mails van 2, 4, 17 en 19 februari 2016 (zie 3.1.13). Ook blijkt de onjuistheid van dat standpunt uit de onenigheid over het ingeschakelde en in te schakelen re-integratiebureau en de arbeidsdeskundige (zie 3.1.10 en 3.1.12). Overigens acht het hof de suggestie van [geïntimeerde] dat het aan [Telecommunicatie] is te wijten dat pas eind januari 2016 een re-integratiebureau is ingeschakeld, onnavolgbaar, nu [Telecommunicatie] al in juli 2015 daartoe was overgegaan, maar de arbeidsdeskundige van dat bureau zich eind september 2015 heeft teruggetrokken (zie 3.1.10). Het hof merkt daarbij op dat de arbeidsdeskundige naar aanleiding van bezwaren van [geïntimeerde] tegen het conceptrapport heeft voorgesteld om [geïntimeerde] te bezoeken, het rapport samen door te nemen en waar nodig aan te passen. De arbeidsdeskundige liet weten dat als [geïntimeerde] deze optie niet wenselijk of haalbaar vond, zij haar rapport terug zou trekken en het advies in dat geval was om het arbeidsdeskundig onderzoek door een andere arbeidsdeskundige van een ander bureau te laten verrichten. [geïntimeerde] liet in reactie daarop onder meer weten dat zij de zin er niet van inzag om nogmaals in gesprek te gaan. Concluderend schreef ze “U past het rapport aan (…) Mochten we er niet uitkomen, dan kan er eventueel een vervolggesprek plaatsvinden. Dat zal dan zijn op het kantoor van ARAG rechtsbijstand te [vestigingsplaats 1] in aanwezigheid van mijn jurist.” Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] hiermee de verhouding met de arbeidsdeskundige op scherp heeft gezet. [Telecommunicatie] treft hier geen verwijt.

Het hof is voorshands van oordeel dat het [geïntimeerde] om die reden (dus de plicht tot communicatie), en mede vanwege de wijze waarop tot dat moment de re-integratie was verlopen, niet vrij stond om ieder verder overleg met [Telecommunicatie] af te kappen, zoals zij met haar e-mail van 19 februari 2016 heeft gedaan. Uit die e-mail (zie 3.1.13) volgt dat [geïntimeerde] niet alleen een einde heeft gemaakt aan de mediation, maar ook dat zij in het geheel geen overleg meer wilde met [hoofd personeelszaken] die tot dan de contactpersoon was namens [Telecommunicatie] . [Telecommunicatie] heeft onderkend dat zij [geïntimeerde] niet kon dwingen tot mediation, maar nu contact met [geïntimeerde] alleen via mediation mogelijk was, kon [geïntimeerde] niet de mediation beëindigen, zonder een redelijk voorstel om de communicatie op andere wijze voort te zetten. Als [geïntimeerde] goede redenen had om niet tot ondertekening van het plan van aanpak en de eerstejaarsevaluatie over te gaan, dan had zij het overleg daarover dienen voort te zetten. Uit haar e-mail blijkt overduidelijk dat zij ieder nader overleg uit de weg wilde gaan en geen contact meer wilde met [hoofd personeelszaken] , tenzij haar eisen werden ingewilligd.

Anders dan [geïntimeerde] meent, kon zij redelijkerwijs niet eisen dat [Telecommunicatie] een ander dan [hoofd personeelszaken] zou aanwijzen om het contact met haar te onderhouden. Immers, [Telecommunicatie] was al afgeweken van haar beleid om de direct leidinggevende te benoemen tot casemanager. In afwijking daarvan heeft [Telecommunicatie] , om aan het bezwaar van [geïntimeerde] tegemoet te komen, [hoofd personeelszaken] aangewezen als casemanager en contactpersoon. Vanaf juni 2015 is [hoofd personeelszaken] feitelijk casemanager geweest en heeft hij namens [Telecommunicatie] deelgenomen aan de mediation (zie 3.1.9). Een goede reden waarom [geïntimeerde] ineens niet meer wilde communiceren met [hoofd personeelszaken] heeft zij in haar e-mail van 19 februari 2016 niet gegeven. In haar brief heeft zij vermeld dat gebleken is dat [hoofd personeelszaken] haar op geen enkele wijze tegemoet wil komen en dat telkens afspraken uit de mediation niet worden nagekomen. Gebleken is echter dat [hoofd personeelszaken] [geïntimeerde] wel degelijk tegemoet is gekomen, zelfs zeer kort voor verzending van haar email, door een aanzienlijk deel van de door haar voorgestelde wijzigingen in het plan van aanpak en de eerstejaarsevaluatie over te nemen. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft het hof vragen gesteld over het verwijt van [geïntimeerde] dat [hoofd personeelszaken] de afspraken niet nakwam. Hoewel [geïntimeerde] niet concreet heeft gemaakt welke afspraken [hoofd personeelszaken] dan niet zou zijn nagekomen, heeft [hoofd personeelszaken] ter zitting wel toegegeven dat hij niet altijd adequaat en snel heeft gereageerd. Daar gaat het hof dan ook van uit. Dit is naar het oordeel van het hof niet voldoende om het door [geïntimeerde] afkappen van het contact met [hoofd personeelszaken] te rechtvaardigen, zeker niet als [hoofd personeelszaken] daar niet eerder duidelijk door [geïntimeerde] of haar gemachtigde op is aangesproken. Dat dit laatste is gebeurd, is niet gesteld of gebleken. [geïntimeerde] heeft in dit geding aangevoerd dat [hoofd personeelszaken] voor haar om medische redenen niet acceptabel was. Uit de door haar in het geding gebrachte producties kan dat echter onvoldoende worden afgeleid, omdat onbetwist is gebleven dat het bij zowel de brief van de huisarts als die van de psycholoog slechts gaat om een anamnese. Hetgeen de bedrijfsarts heeft vermeld in de periodieke evaluatie van 1 juni 2016, geeft wel meer aanleiding voor de juistheid van het standpunt van [geïntimeerde] , maar ook de bedrijfsarts is in zijn bewoordingen voorzichtig (“… lijkt te zijn gelegen in de relatie tussen haar en haar casemanager”), terwijl het oordeel dateert van ruim na 19 februari 2016, na hervatting van de loonbetaling.

[Telecommunicatie] heeft aangevoerd dat het voor haar moeilijk was om een ander dan [hoofd personeelszaken] de rol van casemanager en contactpersoon te laten vervullen, omdat [hoofd personeelszaken] de enige personeelsfunctionaris is van haar vestiging te [vestigingsplaats 1] en dat haar personeelsfunctionaris van de vestiging te [vestigingsplaats 2] zelf arbeidsongeschikt was. Belangrijker acht het hof (voorlopig) echter dat [Telecommunicatie] , gelet op hetgeen in 3.8 is overwogen, in de hier relevante periode van februari tot en met mei 2016 geen aanleiding had om [hoofd personeelszaken] te vervangen door een ander, waarbij zwaar meeweegt hetgeen aan de loonstop is voorafgegaan. Op 3 november 2015 heeft [Telecommunicatie] aan [geïntimeerde] laten weten dat zij geen verdere wisselingen meer zou toestaan van bij de re-integratie betrokken personen. Daarbij werd [geïntimeerde] uitdrukkelijk opgeroepen om er alles aan te doen om de verhoudingen en de communicatie met de bij de re-integratie betrokken personen normaal en zakelijk te houden (zie 3.1.12). Het hof is voorshands van oordeel dat [Telecommunicatie] meer dan genoeg redenen had om deze mededeling en oproep te doen. Het hof verwijst naar hetgeen is vermeld in 3.1.4, 3.1.5. en 3.1.6 en voorts naar 3.1.10 en 3.1.11. Weliswaar heeft [geïntimeerde] verklaard dat zij niet op de hoogte was van de door [gemachtigde 1] gestuurde e-mails, maar hij is wel op haar initiatief ingeschakeld (en overigens lijkt uit de e-mails te volgen dat deze cc aan [geïntimeerde] zijn gestuurd), zodat hetgeen hij heeft gedaan in beginsel voor haar risico komt. Een deel van de moeizaam verlopen re-integratie kan daaraan te wijten zijn. Vanuit oogpunt van goed werknemerschap diende [geïntimeerde] zich dat te realiseren toen [Telecommunicatie] haar op 3 november 2015 waarschuwde. Haar paste, gelet op die voorgeschiedenis, een meer gematigde opstelling. Daarbij komt dat de moeizaam verlopen re-integratie niet alleen is veroorzaakt door de bemoeienissen van [gemachtigde 1] , maar ook door bijvoorbeeld het terugtreden van de arbeidsdeskundige, waarvan de oorzaak naar het voorshandse oordeel van het hof ligt bij [geïntimeerde] (zie 3.1.10). Evenmin kan het hof [geïntimeerde] volgen in haar stelling dat [Telecommunicatie] ten onrechte de indruk heeft gewekt dat zij strikt vasthield aan de Stichting Burn Out. Uit de stellingen en uit de overgelegde stukken blijkt voorshands dat [geïntimeerde] inderdaad erg lang bleef vasthouden aan de inschakeling van deze organisatie. De bedrijfsarts van [Telecommunicatie] had twijfels over deze organisatie en [Telecommunicatie] heeft alternatieven voorgesteld, maar ook nadat alternatieven werden geboden (zie 3.1.5) bleef [geïntimeerde] vasthouden aan de inschakeling van de Stichting Burn Out (zie 3.1.5 en 3.1.6). Hoewel de manier van reageren wellicht deels terug zal zijn te voeren op de ziekte van [geïntimeerde] (zoals zij - overigens zonder gedegen onderbouwing - heeft aangevoerd) werd [geïntimeerde] al vanaf februari 2015 bijgestaan door [gemachtigde 2] , zodat zij vanaf de waarschuwing van 3 november 2015 geacht moet worden voldoende in staat te zijn geweest op gepaste wijze te reageren in plaats van het contact met [hoofd personeelszaken] abrupt te beëindigen.

Nu het hof (voorlopig) van oordeel is dat [Telecommunicatie] terecht een loonstop heeft opgelegd, behoeven de overige aan de loonstop ten grondslag gelegde redenen geen bespreking meer.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen. De door [Telecommunicatie] in hoger beroep geformuleerde vorderingen zullen worden afgewezen, omdat niet voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek kan worden gedaan (zie artikel 353 Rv). Dat geldt niet voor de vordering tot ongedaanmaking (HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327), deze zal worden toegewezen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.