Uitspraken

Avalon c.s. heeft Rabobank bij inleidende dagvaarding van 12 juni 2012 in rechte betrokken en gevorderd als in die dagvaarding is weergegeven.

Rabobank heeft in conventie verweer gevoerd en een vordering in voorwaardelijke reconventie ingesteld.

De rechtbank heeft in conventie verstaan dat B.V. Odeon en het Atelier hun vorderingen hebben ingetrokken en de vorderingen van Avalon Beheer, Metropolis, Memphis en [appellant] afgewezen, met veroordeling van Avalon c.s. in de proceskosten in conventie. In voorwaardelijke reconventie heeft de rechtbank verstaan dat niet op de vordering hoeft te worden beslist en Rabobank veroordeeld in de proceskosten in voorwaardelijke reconventie.

Avalon c.s. heeft in het principaal hoger beroep 18 grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en - na wijziging van eis - in de memorie van grieven gevorderd:

- een verklaring voor recht dat Rabobank jegens Avalon c.s. toerekenbaar tekort is geschoten en/of in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende bijzondere zorgplicht en/of onrechtmatig heeft gehandeld en/of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft gehandeld, althans misbruik heeft gemaakt van omstandigheden;

- een verklaring voor recht dat Rabobank jegens Avalon c.s. schadeplichtig is met verwijzing naar de schadestaatprocedure. Avalon c.s. heeft de schade op de dag van het nemen van de memorie van grieven begroot op € 13.250.465,88 + pm.

In het incidenteel hoger beroep is Rabobank met 2 grieven tegen het tussenvonnis van 24 juli 2013 opgekomen.

Het hof zal eerst ingaan op de door Rabobank gestelde niet-ontvankelijkheid van bovengenoemde drie vennootschappen en de door Rabobank betwiste rechtsgeldigheid van de cessie van de vordering van Memphis aan [appellant] .

B.V. Odeon en het Atelier hebben bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen de door hen ingestelde vorderingen ingetrokken. Dit betekent dat zij, zoals Rabobank terecht stelt, niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun hoger beroep.

De grieven 5 tot en met 17 in het principaal hoger beroep en de grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep zullen hierna aan de hand van de respectieve onderwerpen worden besproken.

Grief 18 in het principaal hoger beroep heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Avalon c.s. heeft in de toelichting op de grieven het volgende aangevoerd. Avalon c.s. stelt dat in het gesprek met Rabobank op 19 februari 2010 de toestand van Odeon/Skias en de te nemen maatregelen aan de orde zijn geweest en dat besloten is tot een vervolgbespreking. In het daaropvolgende gesprek van 4 maart 2010 tussen Rabobank en [appellant] en zijn adviseur [adviseur van appellant] is de financiële positie van Odeon/Skias besproken. Daarin is naar voren gekomen dat Odeon/Skias over het jaar 2009 een nettoverlies had geleden van € 342.000,- en dat door Avalon c.s. maatregelen zouden worden getroffen. Volgens Avalon c.s. was de continuïteit van Odeon/Skias als gevolg van de teruglopende omzet door de kredietcrisis en het tot stilstand komen van de bouw en de opdrachtenstroom weliswaar in gevaar, maar de vermogenspositie van de Avalon-groep was voldoende om dit te kunnen opvangen. Tijdens de bespreking met Rabobank op 4 maart 2010 is verder gesproken over het afslanken versus liquideren van Odeon/Skias, maar niet over het aanvragen van het faillissement van Odeon/Skias; door Rabobank is op 4 maart 2010 ook geen vooraankondiging gedaan van de opzegging van het krediet in rekening-courant van € 185.000,- en de saldocompensatie-overeenkomst, aldus nog steeds Avalon c.s.

Avalon c.s. heeft betoogd dat Rabobank in haar brief van 15 maart 2010 ten onrechte de op de 27 september 2007 gesloten saldocompensatie-overeenkomst en daarmee het aan alle Avalon-vennootschappen verstrekte rekening-courantkrediet van € 185.000,- opgezegd; dit krediet stond ingevolge de saldocompensatie-overeenkomst immers ter beschikking aan alle Avalon-vennootschappen. Volgens Avalon c.s. diende Rabobank, zo zij al tot opzegging bevoegd was, op grond van artikel 24 sub b van de Algemene voorwaarden rekening-courant 2006 een opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen. Avalon c.s. stelt voorts dat de door Avalon c.s. en Rabobank op 30 juni 2009 gesloten saldocompensatie-overeenkomst niet is opgezegd, zodat Avalon c.s. sowieso het recht heeft behouden om te beschikken over alle creditsaldi vermeerderd met het krediet van € 185.000,- minus de debetsaldi. Volgens Avalon c.s. heeft Rabobank door de opzegging van de saldocompensatie-overeenkomst van 2007 bovendien gehandeld in strijd met haar bancaire zorgplicht als bedoeld in artikel 2 van de ABV, althans is deze opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar omdat door de opzegging van de saldocompensatie-overeenkomst alle Avalon-vennootschappen werden getroffen.

Nu Rabobank reeds op grond van artikel 26 lid 1 van de Algemene voorwaarden rekening-courant 2006 bevoegd was het krediet met onmiddellijke ingang op te eisen was voorafgaande opzegging van het krediet (met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste drie maanden) als bedoeld in artikel 24 sub b van de betreffende voorwaarden niet meer aan de orde. Dit geldt naar het oordeel van het hof niet voor de door partijen in 2007 gesloten compensatieregeling. Deze compensatieregeling is, zoals Rabobank stelt en door Avalon c.s. onvoldoende is bestreden, nader aangevuld en uitgewerkt in de door partijen in 2009 gesloten samenstellingsovereenkomst. Dat de overeenkomst van 2009 geheel los stond van de overeenkomst van 2007 over hetzelfde onderwerp, zodat nadien tegelijkertijd twee overeenkomsten over hetzelfde onderwerp golden, acht het hof volstrekt onaannemelijk en door Avalon c.s. onvoldoende onderbouwd. Voor de beëindiging van deze samenstellingsovereenkomst van 2007/2009 gold volgens de daarin opgenomen voorwaarden (blz. 7) in beginsel een opzegtermijn van 30 dagen. Dit laat onverlet dat volgens deze voorwaarden ook tijdens deze opzegtermijn geen gebruik kon worden gemaakt van het onder deze overeenkomst vallend krediet. Gesteld noch gebleken is dat Avalon c.s. door het niet in acht nemen van de overeenkomen opzegtermijn schade heeft geleden, zodat hof hieraan verder voorbijgaat. De stelling van Avalon c.s. dat de samenstellings-overeenkomst van 2009 niet is opgezegd kan hem gelet op het bovenstaande niet baten.

Avalon c.s. heeft gesteld dat Rabobank, ondanks de door haar op 4 maart 2010 gedane toezegging dat zij de door Odeon/Skias aan Rabobank verpande vorderingen niet openbaar zou maken, op 12 maart 2010 de deurwaarder opdracht heeft gegeven tot het innen van de verpande vorderingen, terwijl de bevoegdheid daartoe bovendien ontbrak.

Het hof is van oordeel dat Rabobank na kennisneming van de faillissementsaanvrage op 11 maart 2010 goede grond had om te vrezen dat Odeon/Skias in haar verplichtingen jegens Rabobank als pandhouder zou tekortschieten. Dit betekent dat Rabobank op de grond van artikel 3:239 lid 3 BW bevoegd was van de verpanding mededeling te doen aan de betreffende debiteuren van Odeon/Skias. Het hof deelt voorts het standpunt van Rabobank (par. 354 memorie van antwoord Rabobank) dat zo Rabobank al tijdens de bespreking van 4 maart 2010 zou hebben toegezegd van de verpanding geen mededeling te doen, zij deze toezegging na kennisneming van de faillissementsaanvraag van Odeon/Skias op 11 maart 2010 niet langer gestand hoefde te doen.

Rabobank heeft gesteld (par. 130 conclusie van antwoord conventie en par. 402 memorie van antwoord Rabobank) dat zij op grond van artikel 16 onder f van Algemene voorwaarden zakelijke geldleningen 2001 en artikel 26 lid 2 onder n en/of artikel 26 lid 2 onder o van de Algemene voorwaarden rekening-courant 2006 bevoegd was het door Memphis verschuldigde uit de geldleningsovereenkomsten en het rekening-courantkrediet met onmiddellijke ingang op te eisen in verband met de afname van de kredietwaardigheid van Memphis. Rabobank heeft, naar zij stelt, ervoor gekozen het verschuldigde niet met onmiddellijke ingang op te eisen, maar, naar het hof begrijpt, de financiering op voormelde gronden op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden.

Avalon c.s. heeft betwist dat Rabobank op grond van de algemene voorwaarden bevoegd was tot opzegging van de financiering van Memphis. Avalon c.s. heeft voorts gesteld dat Rabobank door de opzegging handelt in strijd met de op haar rustende zorgvuldigheidsverplichtingen en dat opzegging van de financiering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het hof stelt voorop dat indien een bank gebruik maakt van een overeengekomen bevoegdheid tot opzegging van een financiering of financieringsrelatie, de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld moet worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW. In dat verband is mede van belang dat de bank, gelet op de ingevolge artikel 2 ABV op haar rustende zorgplicht, naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening dient te houden (HR 10 oktober 2014, ECLI:NL: HR:2014:2929).

Nu Rabobank aan de opzegging (onder meer) de hiervoor genoemde bepalingen van de toepasselijke algemene voorwaarden ten grondslag heeft gelegd, dient het hof te beoordelen of Rabobank op grond van deze tussen partijen overeengekomen bepalingen van de algemene voorwaarden bevoegd was tot opzegging van de financiering van Memphis. In de betreffende artikelen van de algemene voorwaarden van Rabobank is ten aanzien van de bevoegdheid van de bank om het verschuldigde met onmiddellijke ingang op te eisen het volgende bepaald:

- artikel 16 onder f van de Algemene voorwaarden zakelijke geldleningen 2001:

“Het door de debiteur aan de bank verschuldigde is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar:

f. wanneer zich enige omstandigheid voordoet die aanleiding geeft tot gegronde vrees dat het door de debiteur aan de bank verschuldigde niet of niet geheel op de opbrengst van de ten behoeve van de bank verbonden goederen kan worden verhaald, dan wel wanneer ten behoeve van de bank verbonden goederen in waarde zijn verminderd of zijn tenietgegaan;”

- artikel 26 lid 2 van de Algemene voorwaarden rekening-courant 2006:

Uit het taxatierapport van DTZ van 8 maart 2010 (prod. 25 memorie van grieven), dat in opdracht van Memphis tot stand is gekomen, heeft DTZ de executiewaarde van het pand aan [het adres 3] “onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomsten” bepaald op € 2.010.000,- k.k. DTZ is blijkens het rapport ervan uitgegaan dat ten tijde van de taxatie het pand nog volledig was verhuurd, dat de actuele huuropbrengsten van [het adres 3] circa € 270.000,- per jaar bedragen en de markthuur € 204.000,- per jaar. Dit betekent dat, zoals Rabobank ook betoogt (par. 29 conclusie van antwoord conventie), DTZ bij bepaling van de executiewaarde ervan is uitgegaan dat de lopende huurovereenkomsten zouden worden gecontinueerd, zoals ook uitdrukkelijk blijkt uit de bewoordingen “onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomsten”. Vaststaat dat als gevolg van het faillissement van de grootste huurder van het pand, Odeon/Skias, de huurinkomsten met meer dan helft (volgens het taxatierapport bedroeg de door Odeon/Skias te betalen huur ruim € 156.000,-) zijn verminderd. Dit betekent dat, gelijk Rabobank ook stelt, de executiewaarde van het pand aan [het adres 3] minder is geworden en de zekerheidspositie van Rabobank aldus is afgenomen. Dit betekent tevens dat Rabobank op grond van artikel 16 onder f van de Algemene voorwaarden zakelijke geldleningen 2001 en artikel 26 lid 2 onder o van de Algemene voorwaarden rekening-courant 2006 de bevoegdheid had het verschuldigde op te eisen.

Als gevolg van het wegvallen van de huurinkomsten van Odeon/Skias is, naar Rabobank stelt, niet alleen de zekerheidspositie van Rabobank verslechterd, maar ook de rentabiliteit van Memphis fors verslechterd en negatief geworden, waardoor het bancaire risico voor de bank is toegenomen. Dit is, zo volgt uit de opzeggingsbrief van 1 april 2010, de reden geweest voor de opzegging van de financiering van Memphis. Voor de beantwoording van de vraag of de opzegging van de financiering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is dan ook van belang of als gevolg van het faillissement van Odeon/Skias en het daardoor wegvallen van de huurinkomsten van de grootste huurder van het pand aan [het adres 3] de rentabiliteit van Memphis fors is verminderd en negatief geworden. Avalon c.s. heeft niet betwist dat rentabiliteit van Memphis als gevolg van het wegvallen van de huurinkomsten van Odeon/Skias fors is verminderd. Avalon c.s. stelt echter dat, ook indien rekening wordt gehouden met de lasten uit de renteswap, Memphis nog steeds een (bescheiden) positief resultaat boekte en er ook sprake was van een positieve cash flow.

Het hof overweegt als volgt. Uit de jaarrekening van Memphis over boekjaar 2009 blijkt dat in 2009 (prod. 14 memorie van grieven) het resultaat vóór belastingen € 79.962,- was. Uit de winst- en verliesrekening van Memphis over het boekjaar 2009 blijkt van een omzet van € 313.019,- (huuropbrengsten [het adres 3] , [het adres 1] en [het adres 2] ) en € 38.477,- (overige bedrijfsopbrengsten), ofwel in totaal € 351.496,-, en na aftrek van de kosten van gebouwbeheer van € 4.654,- van een brutomarge van € 346.842,-. Indien de (in de toelichting op de winst- en verliesrekening genoemde) huurinkomsten van Odeon/Skias van € 153.904,- en de door Odeon/Skias te betalen servicekosten van € 13.380,- op de brutomarge in mindering worden gebracht, resteert een brutomarge van € 179.558,-. De afschrijvingskosten op bedrijfsgebouwen en andere vaste bedrijfsmiddelen bedroegen in 2009 € 168.100,- en de overige bedrijfskosten € 73.284,-. Ervan uitgaande dat in 2010 de afschrijvingskosten en de overige bedrijfskosten gelijk zouden zijn aan die van 2009 betekent het vorenstaande dat bij een brutomarge van € 179.558,- in 2010 een negatief resultaat vóór belastingen zou worden behaald van (€ 179.558,- - € 168.100 - € 73.284 =) - € 61.826,- en aldus een fors verlies zou worden geleden. De overige bedrijfskosten c.q. de exploitatiekosten zullen in verband met het wegvallen van de grootste huurder van het pand aan [het adres 3] , Odeon/Skias, weliswaar lager zijn geweest dan die in 2009, maar ook bij lagere exploitatiekosten zou nog steeds sprake zijn geweest van een negatief resultaat. De financieringslasten (van de leningen, het standby-krediet en de renteswap) zijn hierbij nog buiten beschouwing gelaten.

Rabobank stelt dan ook terecht dat de rentabiliteit van Memphis als gevolg van het wegvallen van de huurinkomsten van Odeon/Skias fors is verminderd en negatief is geworden. Omdat er op 18 maart 2010 geen concrete vooruitzichten waren dat op korte termijn een nieuwe huurder zou worden gevonden is, aldus Rabobank, gezien de rentabiliteitspositie van Memphis, de financiering met Memphis opgezegd met een opzegtermijn van drie maanden, derhalve op 18 juni 2010. De verwachting van Rabobank dat ook op een wat langere termijn geen huurder zou worden gevonden is bewaarheid geworden; uit de stellingen van Avalon c.s. (par. 260 en 333 memorie van grieven en de verklaring van [appellant] bij comparitie in eerste aanleg) blijkt immers dat het pand aan [het adres 3] eerst in november 2011, dat wil zeggen ruim anderhalf jaar na de opzegging van de financiering, weer volledig was verhuurd en dat huurinkomsten (inclusief de opbrengsten uit servicekosten) van [het adres 3] toen € 210.000,- bedroegen (ten opzichte van circa € 270.000,- in 2009 exclusief overige opbrengsten). Dat ook in 2010 nog sprake was van een (bescheiden) cash flow doet hieraan niet af.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de opzegging door Rabobank van de financiering van Memphis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. De afname van de kredietwaardigheid van Memphis als gevolg van de fors verslechterde (en zelfs negatieve) rentabiliteit en de vermindering van de zekerheidspositie van Rabobank, het omleiden van de huurinkomsten, het niet nakomen van de aflossings- en renteverplichtingen en het aanwenden het standby-krediet in strijd met het overeengekomen bestedingsdoel, leiden het hof tot de conclusie dat Rabobank de financiering rechtsgeldig heeft opgezegd.

Het hof heeft bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de opzegging mede in aanmerking genomen dat de Rabobank na het verstrijken van de opzegtermijn van drie maanden niet terstond tot opeising van het uitstaande obligo en tot uitwinning van de aan haar verleende zekerheden is overgegaan, waardoor Memphis in de gelegenheid was haar activiteiten voort te zetten en haar financiering elders onder te brengen, dat Rabobank ook nadien met Avalon c.s. in gesprek is gebleven en uiteindelijk op 17 oktober 2011 (1,5 jaar na de eerste opzegging) de financiering voor zover nodig nogmaals heeft opgezegd met een opzegtermijn van drie maanden en het verschuldigde heeft opgeëist uiterlijk 31 januari 2012, en dat Rabobank ondanks het feit dat Avalon c.s. op 31 januari 2012 in verzuim is komen te verkeren pas op 19 juni 2012 het aan haar verleende pandrecht op de debiteurenvorderingen van Memphis openbaar heeft gemaakt en op 12 november 2013 tot executoriale verkoop van het pand aan [het adres 3] is overgegaan.

De vraag is vervolgens of Rabobank jegens Avalon c.s. (Memphis) de zorg in acht heeft genomen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden had mogen worden verwacht (artikel 7:401 BW). Volgens vaste rechtspraak rust op een bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een particuliere persoon een (beleggings-) product adviseert een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt hem te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen op toegepaste (beleggings-)strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. De omvang van deze bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de complexiteit van het product en de daaraan verbonden risico's (HR 8 februari 2013, ECLI:HR:2013:BY4600 en HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191).

Naar het oordeel van het hof rust op een financiële dienstverlener deze zorgplicht eveneens indien zij een relatief kleine ondernemer (een MKB-er), zoals Avalon c.s., adviseert een financiering te aan te gaan en daarbij als voorwaarde stelt dat deze een renteswap moet afsluiten. Ook van een relatief kleine ondernemer (en een niet professionele belegger als bedoeld in artikel 1:1 Wft) kan in beginsel immers niet worden verwacht dat deze beschikt over bijzondere kennis over en ervaring heeft met renterisico’s en financiële instrumenten ter afdekking van die risico’s. Rabobank heeft ook niet betwist dat Avalon c.s. niet over bijzondere kennis beschikt ter zake en ervaring heeft met rentederivaten.

Een dergelijke door een financiële dienstverlener jegens een niet-professionele belegger in acht te nemen zorgplicht vloeit ook voort uit de Wft en het daarop gebaseerde Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo). Op grond van deze publiekrechtelijke regelgeving dient de financiële dienstverlener voorafgaand aan het adviseren aan de cliënt informatie te verstrekken teneinde hem in staat te stellen een adequate beoordeling van het financiële product uit te voeren (art. 4:20 Wft en 58a Bgfo). De te verstrekken informatie moet onder meer een algemene beschrijving bevatten van de aard en de risico’s van het desbetreffende financieel instrument die gedetailleerd genoeg is om de niet-professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen (art. 58c Bgfo). Indien de financiële dienstverlener adviseert ter zake het financieel instrument dan moet deze in het belang van de cliënt tevens informatie inwinnen over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstelling en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies, en moet zij haar advies daarop afstemmen. De informatie die verstrekt moet worden om een adequate beoordeling mogelijk te maken is onder meer afhankelijk van de complexiteit van het financiële product en de kennis en ervaring van de cliënt (art. 4:23 Wft en 80a Bgfo).

Aan de onderhavige renteswap, ook al betreft hier de meest standaard swap, zijn specifieke risico’s verbonden. Met de renteswap wordt beoogd het risico af te dekken van de wijziging van de rentevoet van de door de bank aan de cliënt verstrekte kredietfaciliteit of variabelrentende lening. Indien echter de door de bank ter uitvoering van de renteswapovereenkomst aan de cliënt te betalen variabele rente (referentierente) (sterk) daalt, hetgeen het geval was door de financiële crisis in de loop van 2008, ontwikkelt de renteswap een grote negatieve waarde voor de cliënt. Beëindiging van de renteswapovereenkomst voor het einde van de looptijd daarvan leidt in dat geval tot onverwachte hoge kosten. Naast dit risico heeft Rabobank in de renteswapovereenkomst die zij met Memphis is aangegaan bedongen dat zij aanstonds zekerheid kan verlangen voor het afdekken van de negatieve markwaarde en dat zij gedurende de looptijd van het rentederivaat - ook zonder tussentijdse beëindiging - kan verlangen dat aanvullende zekerheid wordt gesteld voor de negatieve waarde van de renteswap, hetgeen een extra last voor de cliënt oplevert. Bovendien betreft dit in vergelijking met een lening met vaste rente een aanzienlijke extra verplichting. In de renteswapovereenkomst heeft Rabobank voorts bedongen dat zij het recht heeft de renteswapovereenkomst voortijdig te beëindigen indien de cliënt in gebreke blijft bij het stellen van de gevraagde extra zekerheid.

Het voorgaande brengt mee dat op een bank als bij uitstek professionele en deskundige partij ten opzichte van een cliënt, die ter zake niet als professioneel of deskundig kan worden aangemerkt in algemeen de plicht rust hem voorafgaand aan het sluiten van een renteswapovereenkomst volledig en op niet mis te verstane wijze te informeren (waarschuwen) over de genoemde kenmerken en specifieke risico’s.

In het onderhavige geval heeft Rabobank in haar financieringsvoorstel van 26 mei 2008, dat op dezelfde dag door Avalon c.s. is ondertekend, aan de kredietverlening de voorwaarde verbonden dat het renterisico moest worden afgedekt door middel van een renteruil voor een periode van minimaal drie jaar en voor een bedrag van minimaal € 800.000,-. Dit betekent dus dat Memphis de verplichting tot het sluiten van een renteswapovereenkomst al bij ondertekening van het financieringsvoorstel op 26 mei 2008 is aangegaan. Het hof is daarom van oordeel dat Rabobank reeds voorafgaande aan de totstandkoming van de financieringsovereenkomst Avalon c.s. (Memphis) op voormelde wijze had moeten informeren (waarschuwen) over de kenmerken van de renteswap en de daarvan verbonden specifieke risico’s. Rabobank diende deze informatie ook geruime tijd voor het aangaan van de financieringsovereenkomst aan Avalon c.s. (Memphis) te verstrekken, zodat Avalon c.s. (Memphis) adequaat was geïnformeerd voordat hij besliste tot het sluiten van de financieringsovereenkomst en Memphis de verplichting op zich nam tot het aangaan van een renteswapovereenkomst.

Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank de op haar rustende zorgplicht geschonden door Avalon c.s. (Memphis) voorafgaand aan het aangaan van de financierings-overeenkomst, waarbij Memphis zich tevens verplichtte tot het aangaan van een renteswap, niet tijdig en niet adequaat te informeren en te waarschuwen over de kenmerken en specifieke risico van de renteswap. Rabobank heeft ter betwisting van de schending van deze zorgplicht slechts aangevoerd (par. 161 en 162 memorie van antwoord Rabobank) dat zij Avalon c.s. voorafgaand aan het uitbrengen van de offerte van 26 mei 2008 erop heeft gewezen dat (enige) vorm van afdekking van het renterisico was vereist en dat het krediet anders niet zou worden verleend; door het enkel wijzen op een verplichte renteafdekking heeft Rabobank echter niet voldaan aan voormelde op haar rustende plicht tot het tijdig informeren en waarschuwen van haar cliënt met betrekking tot deze specifieke, door haar verlangde vorm van renteafdekking.

- uit het e-mailbericht van [medewerker bij FGH] (hierna: [medewerker bij FGH] ) van FGH aan [appellant] van 16 oktober 2007 (prod. 140 memorie van antwoord Avalon c.s.), dat c.c. is gezonden aan [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] , blijkt dat FHG op dat moment aan Avalon c.s. indicatief een voorstel doet voor een lening van € 2.000.000,-;

- uit het e-mailbericht van FGH ( [medewerker bij FGH] ) van 7 mei 2008 (prod. 154 memorie van antwoord Avalon c.s.), dat c.c. aan [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] is verzonden, blijkt dat op 7 mei 2008 de financiering nog steeds niet rond is en dat door FGH wederom een indicatief voorstel wordt gedaan voor een financiering van € 1.300.000,-; en

- uit het e-mailbericht [appellant] aan FGH ( [medewerker bij FGH] ) van 8 mei 2008 (prod. 155 memorie van antwoord Avalon c.s.), dat c.c. aan [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] is gestuurd, blijkt dat de transportdatum voor het reeds aangekochte onroerend goed al tweemaal is uitgesteld, dat verder uitstel niet mogelijk is en dat de overdracht (en dus de betaling van de koopsom) op 29 mei 2008 zal plaatsvinden.

Uit vorenstaande feiten en omstandigheden blijkt aldus dat Rabobank reeds medio 2007 op de hoogte was van de voorgenomen aankoop door Avalon c.s. van onroerend goed, dat Rabobank wist dat Avalon c.s. dit onroerend goed reeds had aangekocht voordat de financiering rond was en dat begin mei 2008 de financiering nog niet rond was, terwijl de transportakte en koopakte op 29 mei 2008 moesten worden gepasseerd omdat Avalon c.s. anders aan verkoper een forse boete zou zijn verschuldigd, en dat Avalon c.s. ten tijde van het uitbrengen van het financieringsvoorstel op 26 mei 2008 geen andere keuze meer had dan deze te accepteren. Gezien deze feiten en omstandigheden bracht de op Rabobank rustende zorgplicht met zich dat Rabobank Avalon c.s. uiterlijk begin mei 2008 erop had moeten wijzen, dat zij het krediet alleen zou verstrekken onder de voorwaarde van het aangaan van een renteswap en dat zij Avalon c.s. op dat moment adequaat had geïnformeerd en gewaarschuwd over de kenmerken en de specifieke risico’s van de renteswap. Vaststaat dat Rabobank niet in voormelde zin aan haar zorgplicht heeft voldaan.

Het hof is van oordeel dat het debat over de vast te stellen schade, in het bijzonder de condities waaronder de financiering in de fictieve situatie zou zijn aangegaan, nog onvoldoende is gevoerd. Het hof zal daarom niet tot een definitieve schadevaststelling overgaan. Nu Avalon c.s. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Memphis schade heeft geleden door het aangaan van de renteswap, zal de zaak wat dit betreft naar de schadestaatprocedure worden verwezen.

In grief 11 in het principaal hoger beroep stelt Avalon c.s. dat Rabobank door het bedingen van een door Rabobank [vestigingsplaats] ten gunste van haar te stellen borgtocht waarvan zij wist of moest weten dat deze afgedekt zou moeten worden door een contragarantie van [appellant] , tekort is geschoten in haar zorgplicht, althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat dit handelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Bij de beoordeling van deze grief staat centraal of het standby-krediet van (maximaal) € 800.000,- dat op 26 mei 2008 is verstrekt aan Avalon Beheer en Memphis en is geadministreerd ten name van Memphis op rekeningnummer [rekeningnummer 4] , is aangewend conform het in de kredietovereenkomst vermelde bestedingsdoel dat “Het krediet (..) uitsluitend (mag) worden gebruikt voor de financiering van de bedrijfs- of beroepsuitoefening van rekeninghouder”. Vaststaat dat in de periode van 31 augustus 2009 tot en met 25 februari 2010 in een totaal bedrag van € 775.000,- (zie rov. 3.1. (viii) onder d.) van deze rekening afgeschreven en dat hiervan € 725.000,- (€ 625.000,- door rechtstreekse overboekingen van de rekening van het standby-krediet en € 100.000,- via de rekening van Memphis met nummer [rekeningnummer 3] ) is overgeboekt naar de rekening van Avalon Beheer.

Avalon c.s. heeft aangevoerd dat Rabobank aanvankelijk ten onrechte ervan uitging dat het standby-krediet verkeerd was gebruikt en dat dat “de trigger” zou zijn geweest om alle bankrekeningen van de Avalon-vennootschappen op te zeggen (par. 252 memorie van grieven). In dat verband doet Avalon c.s. er een beroep op dat Rabobank heeft erkend dat Avalon Beheer op juiste wijze van het standby-krediet gebruik heeft gemaakt, en dat dat blijkt uit het e-mailbericht van Rabobank ( [accountmanager 1 bij Rabobank] ) van 31 maart 2010 (zie rov. (viii) onder h.).

Het hof deelt dit standpunt van Avalon c.s. niet. Rabobank ( [accountmanager 1 bij Rabobank] ) heeft in haar e-mailbericht van 31 maart 2010 weliswaar erkend dat de opname van gelden voor de aankoop van twee woonhuizen (op 29 mei 2008, toevoeging hof) juist was, maar het verwijt dat Rabobank Avalon c.s. maakt betreft niet die opname, maar de latere opnamen vanaf augustus 2009. Rabobank heeft het standby-krediet verstrekt omdat met spoed tijdelijk het project van twee woningen aan [het adres 1] moest worden gefinancierd, dit omdat de levering van deze panden niet kon worden uitgesteld, en derhalve de periode moest worden overbrugd totdat haar zusteronderneming FGH daarvoor de financiering zou verstrekken (dit is uiteindelijk ING geworden). Daartoe is van het op 26 mei 2008 verstrekte standby-krediet van € 800.000,- op 29 mei 2008 € 600.000,- opgenomen. Omdat dit een commercieel project betrof was deze opname conform de aan de kredietfaciliteit verbonden voorwaarden. Avalon c.s. heeft niet betwist dat na de opname voor de aanschaf van de twee woningen in 2009 het saldo van het standby-krediet weer tot nul is teruggebracht. Dat is ook logisch omdat dit krediet was verstrekt om de tijd te overbruggen tot de financiering zijn beslag had gekregen, en die financiering werd kort daarna ook bij ING verkregen. Bovendien is van de rekening van het standby-krediet vanaf 31 augustus 2009 tot en met 25 februari 2010 € 775.000,- afgeschreven en was de debetstand van rekening op 25 februari 2010 € 774.341,90, zodat voordien het saldo (vrijwel) nihil moet zijn geweest.
De instemming van Rabobank ( [accountmanager 1 bij Rabobank] ) had dus geen betrekking op de opnamen die vanaf 31 augustus 2009 hebben plaatsgehad, maar - zoals ook in het e-mailbericht van Rabobank ( [accountmanager 1 bij Rabobank] ) wordt opgemerkt - op de opnamen “in aanvang” voor de aankoop van een tweetal woningen. Uit dit e-mailbericht kan dus niet worden afgeleid dat Rabobank zich ook met de latere opnamen uit het standby-krediet akkoord had verklaard. Dat Rabobank zich daarmee op andere wijze akkoord had verklaard, is door Avalon c.s. onvoldoende onderbouwd, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat.

Anders dan Avalon c.s. stelt heeft ook het feit dat Avalon Beheer eerder uit eigen middelen zou hebben geïnvesteerd in projecten van haar dochterondernemingen (par. 423 memorie van antwoord Avalon c.s., par. 10 pleitnota Avalon c.s.) niet tot gevolg dat het overeengekomen bestedingsdoel niet gold voor het gebruik dat Avalon Beheer van de kredietfaciliteit zou maken. Dit bestedingsdoel gold immers voor beide rekeninghouders en voor ieder gebruik dat van het standby-krediet zou worden gemaakt.
Ook kon het standby-krediet niet worden gebruikt voor het alsnog door Memphis aan Avalon Beheer terugbetalen van bedragen die Avalon Beheer aan Memphis zou hebben voorgeschoten. Het standby-krediet was naar zijn aard bestemd voor toekomstige investeringen - zoals ook blijkt uit het e-mailbericht van Rabobank ( [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] ) van 2 juni 2008 (zie rov. 3.1. (viii) onder b.) - en niet om in het verleden door de ene rechthebbende op de faciliteit verrichte betalingen aan de andere rechthebbende te compenseren. Dat op 25 februari 2010 een bedrag van € 225.000,- (zie rov. 3.1. (viii) onder d.) is overgeboekt van het standby-krediet naar Avalon Beheer met als omschrijving "termijn aankoop onroerend goed" betekent derhalve niet dat met deze overboeking voldaan is aan de gestelde voorwaarde, omdat het hierbij kennelijk gaat om terugbetaling van door Avalon Beheer aan Memphis voorgeschoten bedragen, en niet om betaling voor een nieuw project. Gesteld noch gebleken is immers dat sprake was van een dergelijk nieuw project, terwijl Avalon c.s. zich wel beroept op het retourneren van door Avalon Beheer voorgeschoten bedragen.

Rabobank heeft aangevoerd dat van de in de periode van 31 augustus 2009 tot en met 25 februari 2010 van het standby-krediet overgemaakte gelden naar de rekening-courantrekening van Avalon Beheer van in totaal € 725.000,-, van laatstgenoemde rekening in dezelfde periode in totaal € 541.694,82 (zie rov. (viii) onder e.) is afgeboekt vanwege bestedingen ten behoeve van de bouw van de woning aan [het adres 4] . Die opnamen en die bestedingen voor dat doel zijn door Avalon c.s. niet ontkend. Uit het e-mailbericht van 13 maart 2010 (zie rov. 3.1. (viii) onder g.) van [appellant] aan Rabobank ( [accountmanager 1 bij Rabobank] ) blijkt ook dat de opnamen voor de bouw van de privéwoning aan [het adres 4] waren bestemd, met mogelijk een uitzondering voor het bedrag aan notariskosten van € 31.116,50, dat wellicht betrekking heeft op de kosten van transport van het door Avalon Beheer gekochte perceelsgedeelte; in dat geval bedragen de bestedingen voor de privéwoning € 510.578,32. Het hof zal hierna van laatstgenoemd bedrag uitgaan.
Anders dan Avalon c.s. stelt, mocht het standby-krediet niet worden gebruikt voor de bouw van de privéwoning aan [het adres 4] , want die bouw kan niet beschouwd worden als de bedrijfsoefening van Memphis of Avalon Beheer. Dat was mogelijk anders indien geld nodig was voor de bouw van het kantoor voor Avalon Beheer, maar daarvan was (nog) geen sprake. Avalon c.s. heeft ook onvoldoende onderbouwd dat Rabobank met een dergelijke besteding van het standby-krediet akkoord is gegaan.
Ook als Rabobank op de hoogte was van de afspraken van [appellant] met Rabobank [vestigingsplaats] over de financiering van de privéwoning van [appellant] , mocht Avalon c.s. daaruit niet afleiden dat Rabobank instemde met het gebruik van het standby-krediet voor dit doel. Van Avalon c.s. mocht worden verwacht dat Avalon c.s., als hij van die veronderstelling uitging, dit in dat geval verifieerde bij Rabobank en gesteld noch gebleken is dat dat is gebeurd.

Het hof overweegt als volgt. De koopsom voor het gedeelte van het perceel waarop een kantoor zou worden gesticht bedroeg volgens de tussen [appellant] en zijn echtgenote en Avalon Beheer gesloten overeenkomst van aanneming van werk van 1 augustus 2008 (zie 3.1. (viii) onder c.) € 453.000,- k.k. De koopsom voor het perceelsgedeelte is door Avalon Beheer echter niet onttrokken aan het standby-krediet, maar volgens de aannemingsovereenkomst verrekend met de aanneemsom van € 453.000,- exclusief btw die [appellant] en zijn echtgenote op grond van de aanneemovereenkomst d.d. 1 augustus 2008 aan Avalon Beheer moesten betalen. Avalon Beheer heeft vervolgens in de periode van 31 augustus 2009 tot en met 3 maart 2010 van haar rekening, waarop in dezelfde periode € 725.000,- uit het standby-krediet was overgemaakt, de facturen van de (onder)aannemers betaald tot voormeld totaalbedrag van € 510.578,32. De overeenkomst van aanneming van werk had echter alleen betrekking op de bouw van een woning met garage/berging en niet op de bouw van het kantoor dat pas later was zou worden gerealiseerd. De door Avalon Beheer betaalde facturen van de (onder)aannemers van in totaal € 510.578,32 hadden dus betrekking op de privéwoning van [appellant] .

Voor zover de kosten van de bouw van de privéwoning van [appellant] zijn betaald uit de eerst van het standby-krediet op de rekening van Avalon Beheer gestorte bedragen zijn deze betalingen, anders dan Avalon c.s. stelt, niet betaald uit eigen middelen van Avalon Beheer, maar uit het door Rabobank verstrekte standby-krediet dat gezien het bestedingsdoel enkel voor de financiering van de bedrijfs- of beroepsuitoefening mocht worden aangewend. Alle betalingen aan de aannemers van € 510.578,32 waren dus in strijd met het overeengekomen bestedingsdoel in de kredietovereenkomst en konden dus niet aan het standby-krediet worden onttrokken.

Op de rekening van Avalon Beheer met nummer [rekeningnummer 6] stond op 8 maart 2010 na de betalingen aan de aannemers (als laatste aan Baderie [braderie] op 3 maart 2010) € 481.388,82. Gezien het feit dat eerder een bedrag van € 725.000,- van het standby-krediet naar de rekening van Avalon Beheer was overgeboekt en Avalon Beheer de betalingen tot het bedrag van € 510.578,32 niet heeft besteed conform het bestedingsdoel van het standby-krediet, terwijl ook anderszins niet is gebleken van betalingen uit dit tegoed die wel aan het bestedingsdoel van het standby-krediet voldeden, moet het nog op de rekening van Avalon Beheer staande bedrag geheel worden toegerekend aan dit krediet. Dit resterende saldo mocht dus conform het bestedingsdoel van het standby-krediet uitsluitend gebruikt worden voor de financiering van de bedrijfs- of beroepsuitoefening, en dus niet voor nog te betalen facturen die betrekking hadden op de aannemingsovereenkomst inzake de privéwoning van [appellant] .
Derhalve moet worden geoordeeld dat de onmogelijkheid voor Avalon Beheer om de aannemer van voormelde rekening van Avalon Beheer te betalen moet worden toegerekend aan het feit dat de nog aanwezige gelden op de rekening van Avalon Beheer niet voor dat doel mochten worden aangewend, en niet aan de gestelde blokkering van de rekening van Avalon Beheer door Rabobank.

Rabobank heeft dan ook terecht niet zonder meer gelden vrijgegeven voor het wind- en waterdichtmaken van de privéwoning van [appellant] , maar kon daaraan nadere eisen stellen (zoals het verlangen van een borgtocht door Rabobank [vestigingsplaats] ) nu bij [appellant] voldoende eigen middelen ontbraken. Dat deze door Rabobank [vestigingsplaats] te verstrekken borgtocht vervolgens moest worden afgedekt door een door [appellant] te verlenen contragarantie maakt dit handelen van Rabobank evenmin onrechtmatig.
Dit betekent tevens dat Rabobank na het ingetreden verzuim van Avalon c.s. op 31 januari 2012 bevoegd was de borgtocht in te roepen

Het hof zal eerst ingaan op de stelling van Avalon c.s. dat Rabobank onzorgvuldig jegens de tweede pandhouder Avalon Beheer heeft gehandeld doordat Rabobank haar de kans heeft ontnomen om de volgens Rabobank oninbaar gebleken vorderingen te innen.

Voor zover Avalon c.s. Rabobank verwijt bij de inning van de debiteuren niet zorgvuldig jegens Avalon Beheer te hebben gehandeld, overweegt het hof als volgt.
Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat de pandhouder die de inning van aan hem verpande vorderingen ter hand neemt daarbij de nodige zorgvuldigheid dient te betrachten (artikel 3:241 lid 1 BW). De stelplicht en - na gemotiveerde betwisting - de bewijslast dat de pandhouder, Rabobank, niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht, rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op Avalon c.s. Het enkele feit dat aanzienlijk minder is geïnd (€ 44.538,74) dan het bedrag dat volgens Avalon c.s. geïnd had kunnen worden (€ 252.000,-) betekent, anders dan Avalon c.s. stelt (par. 476 memorie van grieven), niet dat voorshands moet worden aangenomen dat Rabobank bedoelde zorgplicht heeft geschonden. Hierbij kan in het midden worden gelaten of dit zou voortvloeien uit een algemene of een bijzondere zorgplicht.
De stelling van Avalon c.s. dat [appellant] een conservatief voorzieningenbeleid voerde ter zake de gegoedheid van de debiteuren van Odeon/Skias is daarvoor niet toereikend. Rabobank heeft terecht erop gewezen dat het deels om oude debiteuren ging, dat Avalon c.s. voorafgaand aan het faillissement van Odeon/Skias zelf niet erin was geslaagd de vorderingen op deze debiteuren te innen, en dat dat faillissement de debiteuren ook niet bereidwilliger zal hebben gemaakt, terwijl de veronderstellingen van Avalon c.s. met betrekking tot de inbaarheid van de nog openstaande vorderingen ook niet juist bleken te zijn. Bovendien heeft Rabobank ten aanzien van de stelling van Avalon c.s. dat Rabobank zich onvoldoende heeft ingespannen bij de inning terecht aangevoerd dat zij, hetgeen door Avalon c.s. onvoldoende is betwist, van de curator toestemming heeft voor door haar bereikte schikkingen terwijl Rabobank er ook belang bij had zoveel mogelijk te innen, omdat Rabobank ook na de wel succesvolle incasso's nog een resterende vordering heeft op de Avalon-vennootschapen van circa 1 miljoen euro.
De algemene stellingen van Avalon c.s. zijn dan ook onvoldoende concreet om de in dat verband gedane bewijsaanbiedingen te honoreren. Van Avalon c.s. mocht, temeer omdat Odeon/Skias als crediteur de situatie kende, een concrete specificatie per debiteur worden verlangd. Voor zover Avalon c.s. dergelijke concrete specificaties wel heeft gegeven, zal het hof daarop hierna ingaan.

De rechtbank heeft in het eindvonnis in rechtsoverwegingen 2.6.1 tot en met 2.6.10 de door Avalon c.s. naar voren gebrachte bezwaren ten aanzien van het handelen van Rabobank met betrekking tot de aldaar genoemde debiteuren behandeld. De rechtbank is daarbij tot het oordeel gekomen dat Rabobank bij inning van die debiteuren niet onzorgvuldig heeft gehandeld. Avalon c.s. heeft geen grieven geformuleerd tegen de door de rechtbank gegeven oordelen ter zake de debiteuren [debiteur 2] OBR, Libra Zorggroep en [automaten] Automaten, zodat in dit hoger beroep ervan wordt uitgegaan dat Rabobank bij de inning van deze debiteuren niet onzorgvuldig heeft gehandeld.

Wat betreft de vordering op [debiteur 3] heeft Avalon c.s. om een heroverweging door het hof gevraagd op grond van de door hem in eerste aanleg genoemde, maar door de rechtbank gemotiveerd verworpen argumenten, waarbij Avalon c.s. zich heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof onderschrijft het gemotiveerde oordeel van de rechtbank en is derhalve evenals de rechtbank van oordeel dat Rabobank bij de inning van de vordering op [debiteur 3] niet onzorgvuldig heeft gehandeld.

Aan het hof ligt dus nog ter beantwoording voor of Rabobank bij de inning van de debiteuren Fontys, Belle Ville, Burger King, [debiteur 1] en Vitalis de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. Het hof zal bij de bespreking van deze debiteuren de betreffende overwegingen van de rechtbank in het eindvonnis van 15 oktober 2014 weergeven.

De rechtbank heeft ter zake in rov. 2.6.4 geoordeeld: “De vordering op Fontys ad € 44.985,61 is voor een deel van € 9.750,- voldaan en voor het overige niet. Bij conclusie van antwoord heeft de Rabobank gemotiveerd aangegeven waarom het restant niet werd betaald en waarom een regeling is getroffen voor het bedrag van € 9750,-. Avalon c.s. zijn op de inhoudelijke argumenten van de Rabobank in het geheel niet ingegaan. Zij hebben naar voren gebracht dat er aanvankelijk een hoger voorstel van Fontys op tafel lag en dat het vreemd is dat er uiteindelijk een lager bedrag is overeengekomen. Hoe hoog dat oorspronkelijke voorstel was hebben Avalon c.s. echter niet aangegeven. Omdat Avalon c.s. niets feitelijks hebben aangevoerd omtrent de door de Rabobank opgevoerde beweegredenen om een regeling te treffen, kan niet worden aangenomen dat het treffen van een regeling in de omstandigheden van het geval onrechtmatig was jegens Avalon c.s. dan wel Avalon Beheer B.V. Nu Avalon c.s. verder niets hebben aangevoerd omtrent de hoogte van het aanvankelijke voorstel en de rechtbank dus geen inzicht heeft gekregen in het verschil tussen dat voorstel en de uiteindelijke regeling staat ook niets vast omtrent enige schade. Dit alles brengt mee dat de stellingen van Avalon c.s. hun standpunt dat de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij daardoor schade hebben geleden ad € 35.235,61 niet kunnen dragen.”

Avalon c.s. stelt in hoger beroep dat Rabobank onzorgvuldig heeft gehandeld en zich niet voldoende heeft ingespannen om deze post te innen omdat zij [appellant] niet of onvoldoende heeft betrokken bij de minnelijke besprekingen: daardoor is mogelijk een verkeerd beeld ontstaan bij Rabobank omtrent de inbaarheid van deze post. Dat is dan geheel aan Rabobank te wijten, die mogelijk aan andere belangen de voorkeur heeft gegeven, namelijk dat Fontys een grote klant van Rabobank is, aldus Avalon c.s.

Avalon c.s. heeft met het vorenstaande ook in hoger beroep niet onderbouwd dat Rabobank zich onvoldoende heeft ingespannen bij inning van de vordering op deze debiteur. Het feit dat [appellant] niet bij alle minnelijke besprekingen tussen Rabobank en Fontys aanwezig is geweest, is daartoe onvoldoende. Aan de (veronder-)stelling van Avalon c.s. dat Rabobank aan mogelijke andere belangen de voorkeur zou hebben gegeven, gaat het hof als onvoldoende onderbouwd voorbij.

De rechtbank heeft ter zake in rov. 2.6.5 geoordeeld: “Vaststaat dat de Rabobank een verstekvonnis tegen Belle Ville heeft verkregen. Zij heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat er geen verhaalsmogelijkheden waren. Volgens Avalon c.s. waren er wel verhaalsmogelijkheden, in welk verband zij heeft gewezen op de mogelijkheid van beslaglegging op “het project”. Avalon c.s. hebben echter niet duidelijk gemaakt wat dit project precies inhield, waarop dat beslag dan precies moest worden gelegd of dit beslag al moest worden gelegd voordat het verstekvonnis werd gewezen (en dan dus nog een conservatoir beslag was) en wat het beslag dan zou hebben opgeleverd. In feite is Avalon c.s. op deze punten in te veel vaagheden blijven steken, zodat zij haar vordering op dit punt niet voldoende heeft onderbouwd. Hierbij geldt meer in zijn algemeenheid dat de vraag of de Rabobank in verband met de beweerde zorgvuldigheidsverplichting jegens Avalon c.s. tot conservatoire beslaglegging diende over te gaan niet alleen kan worden beantwoord aan de hand van de inschatting van de gegrondheid van de vordering op de debiteur, doch dat daarbij ook kosten-baten afwegingen een rol mogen spelen en een afweging van het risico van schadeplichtigheid jegens de debiteur indien de vordering (onverhoopt) niet in rechte wordt gehonoreerd.”

De rechtbank heeft ter zake in rov. 2.6.6 geoordeeld: “Volgens Avalon c.s. had er bij een goede onderhandeling meer ingezeten dan de betaling die feitelijk is overeengekomen en is verzuimd de BTW op te eisen. Ook indien dat juist zou zijn, levert dat nog geen onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming op jegens Avalon c.s. Het resultaat van onderhandelingen is in gevallen als dit moeilijk voorspelbaar en als een partij als de Rabobank iets over het hoofd heeft gezien, leidt dat niet zomaar tot schadeplichtigheid. Daarvoor is nodig de schending van een specifieke zorgvuldigheidsverplichting jegens Avalon c.s. en het maken van een enkele fout -voor zover daarvan al sprake is- levert nog niet zo’n schending op. Verder geldt dat in productie 47 een schade wordt opgevoerd van € 20.700,-, hetgeen veronderstelt dat de gehele vordering had moeten of kunnen worden geïnd. Daarvoor bieden de stellingen van Avalon c.s. echter geen afdoende onderbouwing.”

Avalon c.s. heeft in hoger beroep zijn stellingen herhaald dat Rabobank onzorgvuldig heeft gehandeld doordat zij heeft verzuimd de btw mee nemen in de regeling. Rabobank heeft betwist dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld. Alle voorstellen zijn integraal met de curator besproken en aan hem voorgelegd en de curator heeft akkoord verleend voor de betreffende regelingen exclusief btw, aldus Rabobank. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het enkele feit dat Rabobank de btw niet heeft meegenomen, mede gezien het feit dat de curator met de regeling heeft ingestemd, niet leidt tot schadeplichtigheid. Deze vordering wordt derhalve afgewezen.

De rechtbank heeft ter zake in rov. 2.6.7 geoordeeld: “Tussen partijen staat vast dat de Rabobank een procedure is gestart tegen deze debiteur en dat daarin getuigenverhoren hebben plaatsgevonden en een deskundigenbericht is gelast. Volgens de Rabobank is [debiteur 1] in eerste aanleg inmiddels veroordeeld tot betaling van circa de helft van de vordering en is [debiteur 1] tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan. De rechtbank moet dus constateren dat de Rabobank zich veel moeite en geld getroost om deze vordering te incasseren. Avalon c.s. brengen niets concreets naar voren waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de Rabobank met een andere opstelling de vordering al geheel of gedeeltelijk had kunnen incasseren. Zij voeren wel aan dat dit dossier niet adequaat is behandeld en dat de Rabobank te aarzelend is opgetreden, maar dit zijn in feite algemeenheden die geen concrete invulling geven aan de beweerde schending van de zorgvuldigheidsverplichting. De vordering is op dit punt dan ook volstrekt onvoldoende onderbouwd.”

Avalon c.s. heeft in hoger beroep gesteld dat Rabobank na het vonnis waarbij [debiteur 1] is veroordeeld tot betaling van een deel van de vordering adequate beslagmaatregelen had moeten treffen. Naar het oordeel van het hof heeft Avalon c.s. niet onderbouwd dat Rabobank niet tot beslagmaatregelen is overgegaan, zodat aan deze stelling wordt voorbijgegaan. Uit hetgeen het hof hiervoor in 3.16.2, 3.16.3 en 3.16.4 heeft overwogen blijkt bovendien dat Rabobank nog immer doende is de vordering op [debiteur 1] te verhalen.

De rechtbank heeft ter zake in rov. 2.6.8 geoordeeld: “In productie 47, de toelichting van [appellant] , wordt niet of nauwelijks ingegaan op de toelichting die de Rabobank in productie 45 heeft gegeven voor het niet (kunnen) innen van deze vordering. Met name wordt ook niets gezegd over de kosten/baten analyse die de Rabobank heeft gemaakt en over dat zij op 9 september 2010 aan de curator heeft medegedeeld niet tot incasso over te gaan, hetgeen mogelijkheden bood voor de tweede pandhouder of de curator desgewenst de incasso ter hand te nemen. Het stond de Rabobank vrij haar eigen afweging te maken en het besluit om op basis van een kosten/baten analyse niet tot rechtsmaatregelen over te gaan kan slechts in zeer bijzondere omstandigheden onzorgvuldig zijn jegens de kredietnemers. Die bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.”

Avalon c.s. stelt in hoger beroep dat de door de rechtbank genoemde productie 45 geen toelichting bevat van Rabobank voor het niet kunnen innen van de vordering, en dat in de brief van mr. Laagland van 20 februari 2014 aan mr. Drykoningen q.q. (prod. 46 akte na tussenvonnis d.d. 7 augustus 2013) geen enkele toelichting is gegeven op deze post.

Naar het oordeel van het hof is het duidelijk dat de rechtbank abusievelijk productie 45 heeft genoemd. Dat moet uiteraard zijn de door Avalon c.s. als productie 46 overgelegde brief van mr. Laagland van 20 februari 2014, waarin hij verslag doet van het resultaat van de debiteurenincasso door Rabobank. Anders dan Avalon c.s. stelt is op pagina 4 van deze brief door mr. Laagland een toelichting gegeven waarom Rabobank heeft besloten niet tot incasso van deze vordering over te gaan. Ook in de antwoordakte van 21 mei 2014 (par. 53) heeft Rabobank toegelicht waarom zij heeft afgezien van incasso van de vordering op deze debiteur. Avalon c.s. is, zoals de rechtbank ook oordeelt, niet op deze toelichting ingegaan. De stelling van Avalon c.s. dat Rabobank bij de incasso van de vordering op deze debiteur onzorgvuldig heeft gehandeld, acht het hof in licht van deze niet bestreden toelichting onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat hieraan voorbij.

De conclusie luidt dat in rechte niet is komen vast te staan dat Rabobank bij de inning van de debiteuren onzorgvuldig jegens Avalon c.s. heeft gehandeld. De grieven 16 en 17 in het principaal hoger beroep falen derhalve geheel.

De grieven van Avalon c.s. in het principaal hoger beroep en de grieven van Rabobank in het incidenteel hoger beroep zijn thans alle behandeld. De grieven van Avalon c.s. met betrekking tot de renteswap hebben doel getroffen.

Door Avalon c.s. zijn naast de genummerde grieven tevens impliciete grieven aangevoerd en stellingen ingenomen met betrekking tot het handelen van Rabobank ter zake het uitwinnen van de aan haar verhypothekeerde onroerende zaken, het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen, althans de zorgplichtschending van Rabobank, en de door Avalon c.s. geleden schade. Het hof zal deze impliciete grieven en de stellingen van Avalon c.s. ter zake, voor zover die hiervoor nog niet aan de orde zijn gekomen, hierna bespreken.

Uit het e-mailbericht van Rabobank van 10 februari 2012 (zie rov. 3.1. (x) onder c.) waarin Rabobank reageert op het voorstel van Avalon c.s. van 27 januari 2012 blijkt dat het voorstel van Avalon c.s. niet alleen inhield dat Rabobank haar vordering op de Avalon-vennootschappen (die blijkens de opzeggingsbrief van 17 oktober 2011 op dat moment € 2.210.165,- bedroeg, te vermeerderen met rente en kosten) gedeeltelijk moest kwijtschelden tot een bedrag van € 1.900.000,-, maar tevens dat de door Rabobank [vestigingsplaats] door [appellant] afgegeven contragarantie van € 400.000,- niet zou worden ingeroepen. Het hof is van oordeel dat Rabobank, gezien de hoogte van haar vordering, niet met deze voorwaarden hoefde in te stemmen en daarom dit bod terecht heeft kunnen afwijzen.

Avalon c.s. heeft niet, althans onvoldoende, onderbouwd gesteld dat er na februari/maart 2012 nog onderhandse biedingen zijn geweest op het pand aan [het adres 3] . Vaststaat dat het pand op of omstreeks 12 november 2013 executoriaal is verkocht en geleverd aan Bodemgoed B.V. voor een bedrag van € 1.190.000,-. Dat deze waarde lager was dan de door makelaar [makelaar] in zijn brief van 30 januari 2012 genoemde executiewaarde van circa € 1.400.000,-, betekent niet dat de veiling en de gunning van het pand aan Bodemgoed B.V. bijna 22 maanden later niet op juiste wijze zou zijn verlopen. Van onrechtmatig handelen of een aan Rabobank toerekenbare tekortkoming ter zake de verkoop van het aan haar verhypothekeerde pand aan [het adres 3] is dan ook geen sprake.

Avalon c.s. stelt dat Rabobank door de voorgenomen executie van de panden aan [het adres 1] en de [het adres 2] onzorgvuldig jegens Metropolis heeft gehandeld (par. 543 memorie van grieven.) Rabobank kon immers op voorhand weten dat uit de executieopbrengst niet eens de vordering van de eerste hypotheekhouder ING zou kunnen worden voldaan, aldus Avalon c.s.