Uitspraken

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

1. [appellant] , geboren [geboortedatum] 1984, is op 1 mei 2012 in dienst getreden bij ASVZ, eerst op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en thans op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De laatste functie die [appellant] vervulde, is die van Assistent Begeleider Intensieve Begeleiding voor 28 uur per week, met een gemiddeld bruto maandsalaris van € 2.011,90.

2. ASVZ is een zorgorganisatie, gespecialiseerd in kleinschalige zorg- en dienstverlening aan mensen met een verstandelijke beperking en psychische problematiek.

3. Op 12 januari 2014 was [appellant] een uur en een kwartier te laat op het werk, omdat hij zich had verslapen. Hij is hier door teamleider [teamleider] op aangesproken.

4. In een gesprek met bedrijfsarts [bedrijfsarts] op 24 januari 2014 heeft deze vastgesteld dat [appellant] zich op 13 januari 2014 heeft ziek gemeld met klachten van zowel lichamelijke als niet lichamelijke aard. [appellant] wordt door de bedrijfsarts in staat geacht om het gesprek aan te kunnen gaan met ASVZ. Hij is op dat moment in afwachting van een operatieve ingreep aan de rechter schouder op 3 februari 2014. Volgens de bedrijfsarts is sprake van functionele beperkingen: schoudersparend (geen intensief cliëntencontact). [appellant] wordt in principe belastbaar geacht ten aanzien van aangepaste werkzaamheden tot aan de genoemde opnamedatum.

5. De bedrijfsarts heeft vervolgens op 28 februari 2014 een Probleemanalyse opgesteld, waarin onder meer wordt vermeld dat er benutbare arbeidsmogelijkheden voor [appellant] zijn en dat bij re-integratie naar werkhervatting in de eigen functie dient te worden gestreefd. Volgens de bedrijfsarts is er geen sprake van objectiveerbare beperkingen ten aanzien van het persoonlijk en/of sociale functioneren als het rechtstreekse gevolg van een ziekte. Wel is er sprake van een tijdelijke taakbeperking. De bedrijfsarts adviseert dat ASVZ en [appellant] samen verder concrete werkafspraken maken.

6. Op 6 maart 2014 heeft teamleider [teamleider] [appellant] schriftelijk aangezegd dat de loondoorbetaling tijdens ziekte zal worden stopgezet, als hij onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie. In dit verband schrijft de teamleider onder meer: “(…) Daarnaast is met u de afspraak gemaakt dat u mij wekelijks op de hoogte houdt van uw vorderingen. De afgelopen twee weken heeft u dat echter niet gedaan, ook niet later. Tevens hebt u een poging ondernomen om het bezoek aan de bedrijfsarts van 28 februari jl. af te zeggen terwijl u wel in staat, maar kennelijk niet in de gelegenheid was om te komen. Dit is niet acceptabel. Temeer omdat er verder momenteel nauwelijks enige eisen aan u gesteld worden en wij wel uw loon doorbetalen (…)”
   Eveneens op 6 maart 2014 schrijft [sectormanager 1] , sectormanager bij ASVZ, in antwoord op een brief van de (toenmalige) advocaat van [appellant] : “Omdat de heer [appellant] thans arbeidsongeschikt is én zich weinig aan lijkt te trekken van de dan geldende regels maken wij van de gelegenheid gebruik hem hierop te wijzen. Bij zijn aanstelling zijn deze regels aan hem uitgereikt. Voor de goede orde treft u deze regels bijgaand nogmaals aan.”

7. Bij brief van 20 maart 2014 heeft ASVZ aan [appellant] meegedeeld dat zij de loondoorbetaling per die datum stopzet, omdat [appellant] zich in verband met zijn re-integratie niet bereikbaar en dus niet beschikbaar houdt voor ASVZ. Op 24 maart 2014 is de loondoorbetaling hervat, omdat [appellant] contact had gezocht met zijn teamleider. Vervolgens is op 26 maart 2014 de loondoorbetaling weer gestopt, aangezien [appellant] zich niet hield aan de gemaakte afspraken omtrent zijn werkhervatting.

8. In een gesprek met de bedrijfsarts op 11 april 2014 geeft [appellant] aan dat hij in toenemende mate beperkingen ervaart van klachten van niet lichamelijke aard. De bedrijfsarts stelt vast dat het herstel van de operatieve ingreep in hoofdlijnen ongecompliceerd verloopt en dat [appellant] beschikt over duurzaam benutbare mogelijkheden. Hij heeft beperkingen ten opzichte van normaal functioneren, maar kan re-integreren.

9. ASVZ nodigt [appellant] uit voor een gesprek op 25 april 2014. Op die dag meldt [appellant] zich af wegens privéomstandigheden. Op 2 mei 2014 vindt het gesprek wel plaats en wordt de loondoorbetaling aan [appellant] hervat. Vervolgens leggen partijen op 6 mei 2014 concrete afspraken neer in een plan van aanpak.

10. Het deskundigenoordeel van het UWV op 16 mei 2014 luidt dat het door ASVZ aangeboden werk niet passend is, aangezien volgens de verzekeringsarts de toestand van [appellant] dermate slecht is dat werkhervatting niet mogelijk is en de verwachting is dat bij werkhervatting de toestand van [appellant] in korte tijd verder zal verslechteren. In de visie van de verzekeringsarts is adequate hulp op korte termijn van belang.
    Volgens de bedrijfsarts is dit deskundigenoordeel van de verzekeringsarts onvoldoende beargumenteerd.

11. ASVZ heeft op 18 juni 2014 aan [appellant] bericht dat zij van de bedrijfsarts heeft vernomen dat er bij [appellant] sprake is van een bijkomende problematiek die om een behandeling in een verslavingskliniek in Zuid-Afrika vraagt. ASVZ heeft onder voorwaarden voor die behandeling haar toestemming gegeven en financieel bijgedragen in de vorm van een vliegticket.

12. Na voornoemde behandeling in Zuid-Afrika bezoekt [appellant] op 5 september 2014 de bedrijfsarts. Deze acht [appellant] belastbaar ten aanzien van alle deeltaken van zijn eigen functie. [appellant] hervat daarop zijn werk volgens afspraak voor een dag per week, boventallig op een andere doelgroep.

13. Op 7 november 2014 is [appellant] zonder berichtgeving niet verschenen op zijn afspraak bij de bedrijfsarts. Tijdens zijn bezoek aan de bedrijfsarts op 28 november 2014 deelt [appellant] mee dat hij geen vervolgtraject (op de behandeling in Zuid-Afrika) bij GGZ Momentum gaat volgen. Volgens [appellant] wordt er voorts te snel en te veel weer een beroep gedaan op zijn inzet.

14. In zijn brief van 19 januari 2015 aan ASVZ deelt de bedrijfsarts mee dat de vooraf besproken behandeldoelen van de hoofdbehandeling in Zuid-Afrika niet werden bereikt, mede door de opstelling van [appellant] . In het verslag van 26 januari 2015 van een gesprek tussen [appellant] , [sectormanager 2] (sectormanager) en [persooneelsfunctionaris] (personeelsfunctionaris) staat dat volgens [appellant] de behandeling maar een paar dagen eerder is gestopt. Hij had aangegeven dat hij een andere hoofdbehandelaar wilde en daar ging de instelling niet op in. Hij was zich er niet van bewust dat hij dit had moeten melden aan de bedrijfsarts of aan ASVZ.
    In dit verslag staat voorts dat [appellant] begrijpt dat hij de ticketkosten voor de vliegreis met betrekking tot de behandeling in Zuid-Afrika aan ASVZ moet terugbetalen. Tot slot komt in voornoemd verslag aan de orde dat [appellant] een nieuwe verklaring omtrent gedrag (VOG) moet aanvragen, in verband met een opmerking van een politieagent dat hij die waarschijnlijk niet meer zou krijgen.

15. In het verslag van een vervolggesprek tussen dezelfde drie personen d.d. 10 februari 2015 wordt vermeld dat [appellant] de VOG nog niet heeft aangevraagd, omdat hij het bedrag van € 30,00 nu niet heeft. Aan [appellant] wordt meegedeeld, dat, nu hij zich ziek heeft gemeld in verband met een terugval, hij voorlopig niet met cliënten mag werken, maar ook niet thuis mag blijven. [appellant] zegt daarop dat hij nu niet in staat is om te werken.

16. In haar brief van 12 februari 2015 schrijft ASVZ aan [appellant] : “In ons gesprek hebben wij al aangegeven dat uw handelen ons vertrouwen in u heeft aangetast. Wij verwachten daarom vanaf heden, dat u:
    - zich houdt aan de gemaakte afspraken (tijdig VOG overleggen);
    - zich beschikbaar houdt voor passende, (niet-cliënt gebonden) werkzaamheden;
    - daadwerkelijk op het werk verschijnt;
    - zich onder behandeling stelt voor problemen die u heeft;
    - zich niet aan behandeling onttrekt;
    - ons steeds en tijdig informeert over alles wat tot afwijking van deze verplichtingen zou kunnen leiden.”
    Tevens deelt ASVZ mee dat [appellant] op 18 februari 2015 op het werk wordt verwacht voor huishoudelijke en andere passende werkzaamheden, in eerste instantie voor 2x2 uur per week.

17. Op 6 maart 2015 heeft [appellant] weer een gesprek met [sectormanager 2] en [vertegenwoordiger ASVZ 2] (verzuimfunctionaris). In het verslag daarvan wordt vermeld dat partijen het niet eens zijn over het opbouwen van uren door [appellant] . [appellant] acht zich niet in staat tot het opbouwen van de uren en ondertekent het opbouwschema niet. Hij wil een deskundigenoordeel aanvragen en deelt mee dat hij over ongeveer 3 weken een intensieve therapie gaat volgen.

18. Bij bief van 20 april 2015 geeft ASVZ [appellant] een officiële waarschuwing, omdat [appellant] zich opnieuw niet aan de regels houdt, hij zich niet tijdig noch op de juiste wijze afmeldt en hij vervolgens evenmin voor haar bereikbaar is om over ziekteverzuim en/of afwezigheid te kunnen overleggen. Bovendien heeft [appellant] de door ASVZ verzochte machtigingen ten behoeve van de bedrijfsarts - zodat deze de behandelaar van [appellant] kan raadplegen - niet ondertekend en opgestuurd.

19. Op 23 april 2015 stopt ASVZ opnieuw de loondoorbetaling, omdat [appellant] op 21 en 22 april 2015 niet op het werk is verschenen en ook niets van zich heeft laten horen.

20. In een gesprek tussen ASVZ en [appellant] op 29 april 2015 heeft laatstgenoemde aangegeven dat hij weer binnen zijn eigen functie wil gaan re-integreren. Afgesproken wordt dat [appellant] op 6 mei 2015 begint met de re-integratie conform het opbouwschema op een andere werkplek.

21. Op 29 mei 2015 bezoekt [appellant] wederom de bedrijfsarts. De bedrijfsarts acht [appellant] belastbaar ten aanzien van passende werkzaamheden. Volgens hem moeten ASVZ en [appellant] “samen mogelijkheden in kaart brengen vanuit een 2 sporen gedachte en de re-integratie hierop afstemmen. Enerzijds openhouden van de optie terugkeer in de eigen functie, anderzijds oriënteren op andere/beter passende functies. Momenteel aanbieden van tijdelijk aangepaste werkzaamheden in kader van ziektevervangende arbeid.”

22. [appellant] heeft het UWV verzocht om een deskundigenoordeel. Dit op 12 juni 2015 uitgebrachte oordeel luidt dat de door ASVZ aangeboden huishoudelijke werkzaamheden passend zijn, maar dat de door ASVZ aangeboden (boventallige) werkzaamheden op de groep niet passend zijn.

23. Bij brief van 3 juli 2015 heeft ASVZ [appellant] meegedeeld dat hij zich per e-mail heeft ziekgemeld en dat dit niet conform haar verzuimbeleid is en ook niet conform de met [appellant] gemaakte afspraken. In dezelfde brief wijst ASVZ [appellant] erop dat hij blijkbaar op een ander adres verblijft, maar dit gewijzigde adres niet aan ASVZ heeft doorgegeven.

24. Op 14 augustus 2015 meldt de bedrijfsarts aan ASVZ dat [appellant] op 29 juli 2015 effectief is gestart met de deeltijdbehandeling, 3 dagen per week gedurende 3 maanden.

25. Na de intensieve behandeling maakt [appellant] met mevrouw [loopbaanadviseur] (loopbaanadviseur, in verband met spoor 2) een werkhervattingsplan, dat ingaat op 22 oktober 2015. De bedoeling is dat [appellant] in 7 weken opbouwt naar volledige werkhervatting in eigen functie.

26. ASVZ stuurt [appellant] op 8 oktober 2015 een brief met de mededeling dat hij een WIA-aanvraag moet doen, omdat hij op 11 januari 2016 twee jaar arbeidsongeschikt zal zijn. Op 20 oktober 2015 hebben partijen een afspraak voor het aanvragen van de WIA. Deze afspraak kan niet plaatsvinden, omdat [appellant] niet op tijd de juiste benodigdheden, zoals een DigiD, daarvoor heeft aangevraagd.

27. Op 22 oktober 2015 meldt [appellant] zich ziek en verschijnt hij zonder zich bij haar af te melden niet op de afspraak met [loopbaanadviseur] . [appellant] was die dag telefonisch ook niet meer te bereiken. In de brief van diezelfde datum – die ook per e-mail naar [appellant] is verzonden - heeft ASVZ [appellant] aangezegd dat hij conform eerder opgesteld opbouwschema op 23 oktober 2015 om 7.00 uur aanwezig moet zijn op zijn nieuwe werkplek. Voorts deelt ASVZ mee dat indien [appellant] zich niet aan zijn re-integratieverplichtingen houdt, ASVZ genoodzaakt is de loondoorbetaling te staken en zich te beraden op vergaande arbeidsrechtelijke maatregelen. Op 23 oktober 2015 verschijnt [appellant] niet op zijn werk.

28. ASVZ deelt daarop op 3 november 2015 mondeling en op 9 november 2015 schriftelijk aan [appellant] mee dat zij zijn dienstverband zal beëindigen.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van ASVZ toegewezen op de e-grond en de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 maart 2016, zonder toekenning van een transitievergoeding, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

De eerste en tweede appelgrond lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij stelt het hof het volgende voorop.

Op grond van artikel 7:671b lid 5 aanhef en sub b BW wijst de kantonrechter het verzoek om ontbinding dat is gegrond op artikel 669 lid 3 onderdeel e in verband met het zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van de verplichtingen bedoeld in artikel 660a (de re-integratieverplichtingen), af, indien de werkgever niet beschikt over een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 629a, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. In de parlementaire geschiedenis is hierover het volgende vermeld: “In het vijfde lid wordt als eis gesteld dat de werkgever de werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt, alsmede dat de werkgever in een dergelijk geval dient te beschikken over een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW.” [onderstreping hof] (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 107) en: “Ten slotte wordt voorgesteld aan artikel 7:671b, vijfde lid, onderdeel b, toe te voegen dat het overleggen van een deskundigenoordeel niet van de werkgever wordt verlangd, als dit in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als het niet mogelijk is om snel een dergelijke verklaring te verkrijgen doordat de werknemer zich onbereikbaar houdt en aldus daaraan geen medewerking verleent. Dit zal mede in het licht van de omstandigheden van het geval moeten worden afgewogen. Hiermee wordt aangesloten bij artikel 7:629a, tweede lid.” (Kamerstukken II 2014/15, 33988, 3, p. 12).

Het hof is van oordeel dat de uit de vaststaande feiten blijkende gedragingen die ASVZ [appellant] verwijt (waaronder ook vallen de gedragingen die ASVZ noemt in punt 18 van het verweerschrift in hoger beroep), allemaal het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW betreffen. ASVZ dient dus een deskundigenverklaring over te leggen, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd.

ASVZ heeft geen deskundigenoordeel in het geding gebracht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft ASVZ verklaard dat zij er niet aan heeft gedacht een deskundigenoordeel als bedoeld in 7:671b lid 5 aan te vragen, dat er wel andere deskundigenoordelen zijn overgelegd, dat [appellant] ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift niet meer ziek was en dat overlegging van een deskundigenoordeel in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd.

Het slagen van de eerste en tweede appelgrond van [appellant] brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.

ASVZ heeft subsidiair kort gezegd verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op de g-grond. Volgens ASVZ volgt uit de vaststaande feiten dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam verstoord is.

ASVZ heeft aan haar verzoek tot ontbinding op de g-grond dezelfde feiten ten grondslag gelegd die zij ook aan haar verzoek tot ontbinding op de e-grond ten grondslag heeft gelegd. Alle verwijten zijn terug te voeren op, of hangen nauw samen met het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen door [appellant] , hetgeen [appellant] heeft betwist. Het hof is van oordeel dat het een ontoelaatbare doorkruising zou opleveren van het bepaalde in artikel 7:671b lid 5 BW om in deze omstandigheden wel te ontbinden op de g-grond. De strekking van artikel 7:671b lid 5 BW en de waarborg van een deskundigenoordeel, zouden hiermee immers tenietgedaan worden. Het hof wijst er in dit verband nog op dat blijkens de wetsgeschiedenis het voorschrift van artikel 7:629a BW dat een deskundigenverklaring wordt overgelegd, vooral is bedoeld om de rechtspositie van de werknemer te verbeteren (Kamerstukken II 1995/96, 24439,3, p. 24).

Samengevat is het hof van oordeel dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond ten onrechte is toegewezen en dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond afgewezen moet worden.

De derde appelgrond hoeft niet meer behandeld te worden.

Gelet op het (tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk herhaalde) verzoek daartoe van [appellant] , zal het hof ASVZ veroordelen de arbeidsovereenkomst met [appellant] te herstellen en wel met ingang van 1 maart 2016, de datum waartegen in eerste aanleg de arbeidsovereenkomst is ontbonden.

Het hof zal ASVZ als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van beide instanties.