Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHSGR:2011:BU8147

Instantie
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum uitspraak
13-12-2011
Datum publicatie
14-12-2011
Zaaknummer
200.060.916-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Intellectuele eigendom; auteursrecht/modelrecht m.b.t. oversized verlichte bloempotten. auteursrechtelijk beschermd werk; auteursrechtinbreuk. Geldig Gemeenschapsmodel, maar gelet op (onduidelijke) registratie geen modelrechtinbreuk; verwijzing naar HvJ 20 oktober 2011 inz Grupo Promer/BMIM - Pepsi; nevenvorderingen deels toegewezen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector civiel

Zaaknummer : 200.060.916/01

Rolnummer rechtbank : 328384/ HA ZA 09/187

arrest d.d. 13 december 2011

inzake

1. SLEWE BEHEER B.V.,

2. BLOOM HOLLAND B.V.,

beide gevestigd te Haarlem,

appellanten, incidenteel geïntimeerden,

hierna te noemen: Slewe B.V., Bloom B.V. en tezamen Slewe (in enkelvoud),

procesadvocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ‘s-Gravenhage,

behandelend advocaten: mrs. J.A. Schaap en A.A. Quaedvlieg te Amsterdam,

tegen

[X] h.o.d.n. THE GROOVE GARDEN,

wonende te Zeist,

geïntimeerde, incidenteel appellant,

hierna te noemen: The Groove Garden,

procesadvocaat: mr. W. Seinen te Utrecht,

behandelend advocaten: mrs. M.C.H.I. van der Dussen en W. Seinen te Utrecht.

Het geding

Bij exploot van 13 januari 2010 is Slewe in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 21 oktober 2009. Nadat The Groove Garden een anticipatie-exploot had uitgebracht, heeft Slewe bij memorie van grieven 13 grieven tegen het vonnis aangevoerd. The Groove Garden heeft bij memorie van antwoord in het principaal appel/memorie van grieven in het incidenteel appel de grieven bestreden en, incidenteel appellerende, vijf grieven tegen het vonnis gericht, welke door Slewe bij memorie van antwoord in incidenteel appel zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten door hun voormelde behandelend advocaten op 22 september 2011. Namens Slewe zijn op voorhand aan het hof producties gezonden, die op 8 september zijn ontvangen. Namens The Groove Garden zijn op voorhand aan het hof een proceskostenoverzicht en een specificatie gezonden, die op 20 september 2011 zijn ontvangen. Nadat Slewe tegen toelating van deze stukken bezwaar heeft gemaakt, heeft het hof de stukken geweigerd voor zover deze betrekking hebben op de periode voor 8 september 2011, nu zij, gelet op artikel 2.17 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, in zoverre te laat zijn ontvangen. Tijdens het pleidooi zijn potten van Slewe en The Groove Garden (met een hoogte van 60 respectievelijk 61 cm) getoond en in het geding gebracht en heeft het hof (buiten het Paleis van Justitie) de zgn. VAS-ONE bekeken. Ten slotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

2. Slewe brengt sedert januari of februari 2003 onder de naam BLOOM!Pot een verlichte bloempot(houder) op de markt van (semi)transparant wit kunststof, in de vorm van een oversized model van de traditionele bloempot - hierna ook: BLOOM. De pot is verkrijgbaar in verschillende maten met een hoogte van 100, 90, 60 en 40 cm. De verlichting vindt plaats door middel van twee 230 volt spaarlampen. Exemplaren van deze pot zijn hieronder afgebeeld in rechtsoverweging 11 rechts en in rechtsoverweging 19 links.

Slewe is houdster van het op 19 januari 2004 onder nummer 000122189-0001 ingeschreven gemeenschapsmodel.

Sedert (medio) 2008 brengt The Groove Garden verlichte oversized bloempotten met een hoogte van 61, 47 en 33 cm en de subaanduidingen L, M en S op de markt - hierna ook: de GG-pot. De verlichting gechiedt door middel van ingebouwde ringvormige LED-verlichting. De GG-pot met een hoogte van 61 cm is hieronder afgebeeld in rechtsoverweging 19 rechts.

3. Slewe heeft in conventie gevorderd The Groove Garden te bevelen elk gebruik van de kunststof LED-verlichte bloempotten met subaanduidingen L, M en S, alsmede andere op de BLOOM gelijkende potten te staken en gestaakt te houden, met nevenvorderingen. Zij stelt daartoe dat The Groove Garden inbreuk maakt op haar auteurs- en modelrechten met betrekking tot de BLOOM en onrechtmatig handelt door deze slaafs na te bootsen.

The Groove Garden heeft de conventionele vorderingen bestreden en in reconventie de nietigverklaring van het model gevorderd.

De rechtbank heeft de conventionele vorderingen afgewezen en in reconventie de inschrijving van voormeld Gemeenschapmodel nietig verklaard.

De op auteursrecht gebaseerde vorderingen

4. De rechtbank heeft geoordeeld dat de BLOOM als een auteursrechtelijk beschermd werk kan worden aangemerkt, maar dat de GG-pot geen inbreuk op de auteursrechten van Slewe maakt.

5. De incidentele grieven 1 tot en met 5 richten zich tegen het oordeel dat de BLOOM voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt en de daarvoor gegeven motivering. Principale grief 1 richt zich tegen de (naar het oordeel van Slewe te beperkte) motivering van de rechtbank van dit oordeel. De principale grieven 2 tot en met 4 en 11 (deels) richten zich tegen het oordeel dat geen sprake is van auteursrechtinbreuk.

Is de BLOOM een auteursrechtelijk beschermd werk?

6. Voor het ontstaan van auteursrecht is vereist dat het werk een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Dat het voortbrengsel een eigen oorspronkelijk karakter moet bezitten houdt, kort gezegd, in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk. De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in ieder geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard dan ook valt aan te wijzen (vergelijk HR 30 mei 2008, LJN BC2153 (Endstra tapes).

7. Slewe stelt dat de BLOOM zich onderscheidt door de oorspronkelijke combinatie van vier hoofdelementen: a. de (semi)transparante/ lichtdoorlatende materiaalkeuze (kunststof), b. het formaat, c. het lichteffect en d. de basisvorm (van een klassieke bloempot) en dat de totaalindruk die door de combinatie van die elementen wordt opgeroepen aan de BLOOM een (hoog) eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker verleent.

8. The Groove Garden heeft dit betwist en daartoe gesteld dat sedert medio 2007 meerdere leveranciers in Nederland verlichte bloempotten aanbieden en er (dus) sprake is van een trend of stijl en dat de Italiaanse firma Serralunga sinds 2002 (in haar conclusie van antwoord spreekt zij over begin 2001, maar in de stukken waar zij naar verwijst wordt gesteld dat de desbetreffende pot voor het eerst aan het publiek is getoond in april 2002; in latere stukken gaat ook The Groove Garden uit van 2002) een oversized pot met een vorm van de klassieke bloempot van (semi)transparante kunststof onder de naam VAS-ONE op de markt brengt, waar de BLOOM aan is ontleend.

9. Voor zover The Groove Garden stelt dat diverse leveranciers sedert 2007 verlichte bloempotten op de markt brengen en er dus sprake is van een stijl of trend, gaat het hof daar als niet relevant aan voorbij, nu Slewe onbetwist heeft gesteld dat deze potten - door Slewe aangeduid als Slewe-klonen - pas op de markt zijn gekomen nadat de BLOOM in 2003 op de markt is gekomen en een succes is gebleken. Overigens is ook niet gesteld of gebleken dat deze potten al voor 2007 op de markt waren. The Groove Garden stelt dat zij pas medio 2007 onderzoek daarnaar heeft gedaan en heeft stukken overgelegd waaruit slechts gebruik vanaf 2008 valt af te leiden. Voor zover The Groove garden stelt dat het bestaan van een stijl of trend ook van belang is indien Slewe die stijl of trend gezet heeft, faalt die stelling. Voor het antwoord op de vraag of van een auteursrechtelijk beschermd werk sprake is, is niet relevant of bepaalde aspecten sinds het tot stand komen van het werk gebruikelijk zijn geworden doordat (aspecten van) het werk wordt(en) nagevolgd. Bepalend hiervoor is de situatie ten tijde van het tot stand komen van het voortbrengsel.

10. Het hof zal eerst de vraag beantwoorden of de BLOOM is ontleend aan de VAS-ONE. Daartoe dient te worden beoordeeld of de BLOOM in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van de VAS-ONE vertoont dat de totaalindrukken die beide potten maken te weinig verschillen voor het oordeel dat de BLOOM als een zelfstandig, nieuw en oorspronkelijk werk kan worden aangemerkt.

11. De VAS-ONE is een grote bloempot van (semi)transparante kunststof met een vorm van een klassieke bloempot, met een hoogte van 1.20 m en een diameter (aan de bovenkant) van 1.30 m. In hoger beroep stelt The Groove Garden dat de VAS-ONE die in 2002 is getoond kleiner was, namelijk maten had die corresponderen met de BLOOM van 60 cm. Nu Slewe dit heeft betwist en uit de overgelegde producties (zie producties 6d van The Groove Garden en 22A van Slewe in eerste aanleg) juist valt af te leiden dat de in 2002 getoonde en aangeboden VAS-ONE een hoogte had van 1.20m, gaat het hof aan deze stelling als onvoldoende onderbouwd voorbij. De VAS-ONE is hieronder op de foto links afgebeeld. Rechts is BLOOM afgebeeld.

foto bloempotten

Pas vanaf eind 2004 wordt de VAS-ONE op de markt gebracht met een ingebouwde verlichting. Tijdens de beurs in Milaan in april 2002 is de VAS-ONE getoond hangend als een lampenkap, verlicht door een losse lamp. The Groove Garden stelt dat de VAS-ONE op die beurs en/of een beurs in oktober 2002 in Kortrijk ook staand is getoond met daarin een losse bouwlamp. Dit laatste is door Slewe (in hoger beroep) betwist.

12. Slewe heeft betwist dat de BLOOM is ontleend aan de VAS-ONE, stellende dat deze duidelijk afwijkt in omvang, in functie, in de verhoudingen, waaronder de verhouding tussen de kraag en de verdere pot, en door de geïntegreerde verlichting die in de VAS-ONE tot eind 2004 ontbrak.

13. Wat betreft het gestelde verschil in functie heeft Slewe gesteld dat de VAS-ONE slechts bedoeld is voor de sier zonder verdere gebruiksfunctie - omdat hij dan, gelet op zijn omvang, te zwaar zou worden -, terwijl de BLOOM geschikt is om ook als plantenpot gebruikt te worden. The Groove Garden heeft dit betwist. Nadat het hof tijdens het pleidooi heeft gewezen op de door The Groove Garden in eerste aanleg overgelegde productie 6d, waarin de VAS-ONE is afgebeeld met daarin een plant of een boom, is Slewe hier niet meer op teruggekomen. Het hof gaat dan ook, mede gelet op de omstandigheid dat Slewe zelf ook de BLOOM met een hoogte van 1.00 m aanbiedt als “suitable (…) for flowers and plants” (in de door Slewe als productie 2 in eerste aanleg overgelegde folder), aan het gestelde verschil in functie als onvoldoende onderbouwd voorbij.

14. Verschillen in omvang van oversized potten acht het hof in beginsel niet relevant als het gaat om een vergroting of verkleining die slechts een technische ingreep is, waarbij de vergroting of verkleining niet het gevolg is van een subjectieve keuze. In dit geval is daarvan echter geen sprake, gelet op de afwijkende verhoudingen tussen de diverse onderdelen van de potten. De kraag van de VAS-ONE is relatief breder en de wand ziet er minder recht/steil uit. Hierdoor verschillen naar het oordeel van het hof de totaalindrukken. Overigens wordt de indruk dat de VAS-ONE een minder rechte wand heeft bevestigd door de, uit productie 22 van Slewe in eerste aanleg overgelegde folder van Serralunga blijkende, maten van de VAS-ONE. Hieruit blijkt dat de diameter van de VAS-ONE aan de onderkant 70 cm is (met een hoogte van 1.20 m en een diameter aan de bovenkant van 1.30) terwijl de BLOOM van 60 cm hoogte aan de onderkant een diameter heeft van 40 cm (met een diameter aan de bovenkant van 66 cm). Slewe is dan ook weliswaar evenals de ontwerpster van de VAS-ONE uitgegaan van een klassieke bloempot, maar heeft bij het ontwerpen van zijn grote pot andere subjectieve keuzes gemaakt dan de ontwerpster van de VAS-ONE, waardoor de totaalindrukken van de VAS-ONE en BLOOM naar het oordeel van het hof relevant verschillen.

15. Wat betreft het door Slewe gestelde verschil door het ontbreken van de geïntegreerde verlichting in de VAS-ONE, heeft The Groove Garden gesteld dat de VAS-ONE getoond is met losse - niet geïntegreerde - verlichting. The Groove Garden stelt dat de VAS-ONE in 2002 getoond is zowel hangend als een lamp(enkap), als staand met daarin een bouwlamp (vergelijk productie 29 in eerste aanleg van Slewe). Slewe heeft erkend dat de VAS-ONE tijdens de beurs in Milaan in april 2002 op zijn kop hangend met een losse lamp, dus als een grote hanglamp, is getoond. Aldus is naar het oordeel van het hof niet een plantenpot getoond met daarin een (geïntegreerde) verlichting, maar een lampenkap in de vorm van een pot of vaas, waarbij de verlichting geen onderdeel uitmaakt van de vormgeving van de pot en niet bepalend is voor de totaalindruk die de pot maakt. Bij de BLOOM is de (geïntegreerde) verlichting juist essentieel voor de combinatie van elementen die bepalend is voor de totaalindruk.

Dat de verlichting geen onderdeel uitmaakt van de vormgeving van de VAS-ONE geldt naar het oordeel van het hof ook indien deze - zoals The Groove Garden stelt en Slewe (in hoger beroep) betwist - al in 2002 staand met daarin een losse bouwlamp zou zijn getoond. De losse bouwlamp moet naar het oordeel van het hof ook in dat geval gezien worden als een los van het ontwerp staand presentatiemiddel (zoals boeken in een kast of een spot op een schilderij). Dit geldt te meer nu niet gemotiveerd betwist is dat de VAS-ONE door de aanwezigheid van de lamp haar functie als houder van planten/bomen (of andere voorwerpen) niet kan vervullen. Evenmin is gesteld of gebleken dat de VAS-ONE met een losse bouwlamp op de markt (te koop) is aangeboden.

16. Gelet op het bovenstaande moet naar het oordeel van het hof bij de beantwoording van de vraag of de BLOOM aan de VAS-ONE is ontleend worden uitgegaan van de VAS-ONE zonder verlichting. Dit verschil is voldoende om, afgezien van het verschil in vorm, te oordelen dat de BLOOM niet is ontleend aan de VAS-ONE. De verlichting is een essentieel onderdeel van de combinatie die bepalend is voor de totaalindruk die de BLOOM maakt en waardoor naar het oordeel van het hof de BLOOM een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt.

Het hof is overigens van oordeel dat de totaalindrukken van de VAS-ONE en de BLOOM ook relevant verschillen als de losse bouwlamp wel als onderdeel van het ontwerp van de VAS-ONE zou moeten worden aangemerkt. In dat geval zouden immers de zichtbare binnenkanten van de VAS-ONE en de BLOOM relevant verschillen en heeft Slewe de creatieve keuze gemaakt om de lichtbron af te sluiten op de in de BLOOM toegepaste wijze, terwijl er in dat geval bovendien een verschil in functie zou zijn door de gebruiksbeperkingen van de VAS-ONE met een losse lamp.

17. Het hof is op grond van het bovenstaande van oordeel dat niet (het vermoeden) kan worden aangenomen dat de vorm van de BLOOM is ontleend aan die van de VAS-ONE. Voorts is het hof van oordeel dat bij de BLOOM sprake is van een vorm die het resultaat is van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest: het hof is van oordeel dat de gekozen combinatie van de elementen vorm, materiaal en geïntegreerde verlichting voldoende is om aan de BLOOM een eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker te verlenen. Hieraan kan niet afdoen dat (een aantal van) de elementen op zichzelf reeds bekend (was)/waren en behoorde(n) tot het vormgevingserfgoed.

Het bovenstaande brengt mee dat de stelling van Slewe dat (hij kan bewijzen dat) de BLOOM niet is ontleend aan de VAS-ONE, omdat deze door [naam ontwerper], los van de VAS-ONE is ontworpen in de periode 2001/2002, en principale grief 1 geen behandeling behoeven, terwijl de incidentele grieven falen, althans niet tot vernietiging kunnen leiden.

In dit verband is nog van belang dat The Groove Garden geen bewijsaanbod heeft gedaan dat voldoende gespecificeerd is en tot een andere beslissing op dit punt zou kunnen leiden.

Aan het bovenstaande kan de beslissing van de rechtbank van Turijn van 6 mei 2009 niet afdoen, nu deze is gewezen tussen (deels) andere partijen, terwijl daartegen hoger beroep is ingesteld, waarna de zaak – naar Slewe tijdens het pleidooi in hoger beroep onbetwist heeft gesteld – is beëindigd door een minnelijke regeling.

Auteursrechtinbreuk door de GG-pot?

18. Het hof stelt voorop dat van een verveelvoudiging in de zin van art. 13 Aw sprake is indien een voldoende mate van overeenstemming bestaat tussen het auteursrechtelijk beschermde werk en het beweerdelijk inbreukmakende werk. Daartoe moet worden beoordeeld of het beweerdelijk inbreukmakende werk de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont, zodanig dat de totaalindrukken overeenkomen. Een vermoeden van ontlening moet worden aangenomen indien het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont, dat de totaalindrukken die beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig nieuw en oorspronkelijk werk kan worden aangemerkt (HR 29 december 1995, NJ 1996, 546 en HR 29 november 2002, NJ 2003, 17; Una Voce particulare). Ook wanneer de vorm van het product het resultaat is van een binnen zekere (technische) uitgangspunten beperkte keuze, kan sprake zijn van een werk dat een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (HR 27 januari 1995, NJ 1997, 273 ).

19. Hieronder worden de ter zitting getoonde BLOOM en de GG-pot afgebeeld.

ter zitting getoonde potten

De BLOOM, die links is afgebeeld, is 60 cm hoog en heeft een diameter (aan de bovenkant) van 66 cm. De GG-pot, die rechts is afgebeeld, is 61 cm hoog en heeft een diameter (aan de bovenkant van 67 cm. Ook de GG-pot is uitgevoerd in (semi) transparante kunststof. De vormen zijn gelijk. De 1cm verschil in hoogte en diameter is niet zichtbaar. Het belangrijkste verschil tussen de potten is gelegen in de wijze van verlichting. De overige door The Groove Garden genoemde verschillen, onder meer genoemd in punt 59 van de memorie van antwoord in incidenteel appel, zijn technisch bepaald (zoals de stekker bij de BLOOM) en/of niet relevant voor de auteursrechtelijke beoordeling (zoals de verschillende merknamen en de omstandigheid dat de BLOOM ook in andere kleuren wordt aangeboden) en/of zodanig ondergeschikt dat daardoor de totaalindruk niet verschilt (zoals de iets hogere (dubbele) bodem van de BLOOM of het gat in de bodem). In onverlichte toestand is er tussen de potten geen verschil te zien.

Beide potten hebben geïntegreerde verlichting. Bij de BLOOM is gekozen voor de inbouw van twee 230 volt spaarlampen die wit licht uitstralen, terwijl de GG-pot voorzien is van LED-verlichting in verschillende kleuren. Niet betwist is dat de LED-verlichting in de GG-pot aldus kan worden ingesteld dat deze slechts wit licht, althans witgelijkend licht uitstraalt. De rechtbank heeft overwogen dat door de GG-pot geen inbreuk wordt gemaakt omdat deze door het verschil in verlichting (in verlichte toestand) een andere algemene indruk maakt dan de BLOOM. Het hof acht niet relevant dat de verlichting van de GG-pot een andere kleur of kleuren heeft. Dat is slechts het gevolg van een technische ingreep, die naar het oordeel van het hof niet afdoet aan de auteursrechtelijk relevante (door de auteursrechtelijke trekken bepaalde) totaalindrukken, ook niet in verlichte toestand. Dat laatste geldt ook voor het iets afwijkende lichteffect. Het hof is na het bekijken van de potten van oordeel dat het verschil in lichteffect (afgezien van de kleur ) slechts gering is. Bij beide potten neemt het effect naar boven toe af. De lichtbron is bij de GG-pot iets lager geplaatst en lijkt iets minder fel, terwijl het lichteffect het meest intens is op een iets lager punt en over een iets smallere strook dan bij de BLOOM. Deze verschillen zijn echter zo gering, zeker gelet op de overige, de totaalindruk bepalende, auteursrechtelijk beschermde combinatie van elementen van de BLOOM die ook in de GG-pot aanwezig is, dat zij niet leiden tot een andere totaalindruk.

Ten aanzien van de verschillen in verlichting merkt het hof overigens nog op dat Slewe bij memorie van grieven (in punt 94) onvoldoende gemotiveerd betwist heeft gesteld dat zij ook een BLOOM met LED-verlichting op de markt heeft gebracht voordat de GG-pot werd aangeboden. In de door Slewe als productie 2 in eerste aanleg overgelegde folder uit 2005 - waarvan het bestaan door The Groove Garden niet is betwist - is de BLOOM met LED-verlichting opgenomen. Het hof begrijpt uit deze stelling in de memorie van grieven dat Slewe ook deze pot (subsidiair) aan haar inbreukvordering ten grondslag legt. The Groove Garden heeft gesteld dat deze wijziging van grondslag buiten beschouwing moet blijven omdat zij te laat heeft plaatsgevonden. Het hof ziet darvoor geen reden nu deze grondslag reeds bij memorie van grieven, derhalve tijdig, is aangevoerd.

Het hof is dan ook van oordeel dat de GG-pot door eenzelfde combinatie van voormelde elementen in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trek(ken) van de BLOOM vertoont dat de totaalindrukken die beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat de GG-pot als een zelfstandig nieuw en oorspronkelijk werk kan worden aangemerkt.

20. Het bovenstaande brengt mee dat het hof van oordeel is dat The Groove Garden met haar hiervoor afgebeelde GG-pot inbreuk maakt op de auteursrechten van Slewe met betrekking tot de BLOOM. Het hof is van oordeel dat dat ook geldt voor de twee kleinere GG-potten met de maten 47 x 51 en 33 x 36, nu deze slechts een verkleining zijn van de grotere pot door een technische ingreep en de totaalindruk die deze potten maken eveneens te weinig verschilt van de totaalindruk van de BLOOM (die overigens, in ieder geval sedert 2005 ook in de maat 40/44 wordt aangeboden) voor het oordeel dat de GG-pot als een zelfstandig nieuw en oorspronkelijk werk kan worden aangemerkt.

21. Het hof zal het gevorderde verbod, voor zover gegrond op het auteursrecht, derhalve voor Nederland, toewijzen. Het hof zal het verbod beperken tot de voormelde GG-potten, nu niet gesteld of gebleken is dat The Groove Garden andere inbreukmakende potten op de markt brengt en Slewe op het verweer van The Groove Garden tegen een ruimer verbod heeft gereageerd met de opmerking dat zij slechts een verbod vraagt voor drie specifieke potten (zie punt 31 van haar pleitaantekeningen comparitie in eerste aanleg).

Het bovenstaande brengt mee dat de principale grieven 2 tot en met 4 en 11, deze laatste voor zover zij betrekking heeft op de op het auteursrecht gebaseerde vorderingen, slagen.

Door toewijzing van voormelde vorderingen heeft Slewe geen belang meer bij toewijzing van de vorderingen voor zover gebaseerd op slaafse nabootsing, zodat principale grief 10, voor zover gericht tegen afwijzing van de vorderingen op grond van slaafse nabootsing, geen behandeling behoeft.

22. In eerste aanleg heeft The Groove Garden nog aangevoerd dat Bloom B.V. niet- ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij geen (auteurs)rechthebbende met betrekking tot de BLOOM is. Bij pleidooi in eerste aanleg heeft Slewe onbetwist gesteld dat Bloom B.V. met toestemming en licentie van de (auteurs/model)rechthebbende Slewe B.V. handelt en optreedt en dus (onder meer) op grond van artikel 27a Aw en 32, lid 3 GModVo bevoegd is tot het instellen van (een deel van) de onderhavige vorderingen, zodat het hof daarvan uitgaat.

De op het modelrecht gebaseerde vorderingen

23. De principale grieven 5 tot en met 9 en 12 richten zich tegen de nietigverklaring van (de inschrijving van) het model door de rechtbank. Grief 11 richt zich (mede) tegen de afwijzing van de op het modelrecht gebaseerde vorderingen, die een EU-breed bereik hebben.

24. The Groove Garden heeft de nietigheid ingeroepen op grond van artikel 25 juncto artikel 52 van de Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen (PB 2002, L 3, blz 1) - hierna: GModVo -, stellende dat het model niet nieuw is en geen eigen karakter heeft.

25. De volgende afbeeldingen maken deel uit van de inschrijving:

afbeeldingen bij inschrijving

26. Artikel 4 GModVo bepaalt dat een model als Gemeenschapsmodel wordt beschermd voor zover het nieuw is en een eigen karakter heeft.

Artikel 5 GModVo bepaalt dat een model als nieuw wordt beschouwd, indien geen identiek model voor het publiek beschikbaar is gesteld en dat modellen worden geacht identiek te zijn indien de kenmerken ervan slechts in onbelangrijke details verschillen.

Artikel 6 GModVo bepaalt dat een model wordt geacht een eigen karakter te hebben, indien de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die voor het publiek beschikbaar zijn gesteld en dat bij de beoordeling van het eigen karakter rekening wordt gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model.

De relevante datum voor beoordeling van de nieuwheid en het eigen karakter is ingevolge artikel 7, lid 2, sub b, GModVo 12 maanden voor de indiening van de aanvrage, dus in dit geval 19 januari 2003.

Artikel 10 GModVo bepaalt dat de door het Gemeenschapmodel verleende bescherming elk model omvat dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt en dat bij de beoordeling van de draaagwijdte van de bescherming rekening wordt gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model.

27. The Groove Garden stelt dat uit de modelinschrijving niet de omvang en het materiaal van het model blijkt. Ter onderbouwing van de door haar gevorderde nietigheid heeft zij gesteld dat het model identiek is aan de VAS-ONE, althans, gelet op de VAS-ONE niet het vereiste eigen karakter heeft. Voorts betwist zij dat zij inbreuk maakt, indien het model wel geldig zou zijn.

28. Daar zowel voor de nietigheidvraag als voor de inbreukvraag relevant is van welk model (het model dat de inschrijving openbaart of het daadwerkelijke model/voortbrengsel?) moet worden uitgegaan bij de vergelijking van de BLOOM met enerzijds de VAS-ONE en anderzijds de GG-pot, zal het hof eerst in zijn algemeenheid ingaan op deze vraag

29. De rechtbank heeft, kort gezegd, overwogen dat de inschrijving niet meer openbaart dan een bloempot van transparant materiaal met een lamp erin en dat het model niet nieuw is omdat een verlichte bloempot (de VAS-ONE) al eerder was getoond in 2002.

30. Slewe heeft dit oordeel bestreden en, onder verwijzing naar de uitspraak van het Gerecht (EU) van 18 maart 2010 T-9/07 inz Grupo Promer Mon Graphic/ BHIM-PepsiCo), gesteld dat bij de bepaling van de beschermingsomvang ook met het model zelf rekening moet worden gehouden. Inmiddels heeft het Hof van Justitie op 20 oktober 2011 (C-281/10 P) beslist op het tegen de beslissing van het Gerecht door PepsiCo ingestelde beroep.

In rechtsoverweging 56 heeft het Gerecht overwogen:

“Derhalve volgt uit artikel 36, lid 6, van verordening nr. 6/2002 - waarin is bepaald dat de opgave van deze voortbrengselen in de aanvraag voor inschrijving, hoewel verplicht, niet van invloed is op de draagwijdte van de bescherming van het model als zodanig, hof - dat bij de vaststelling van het voortbrengsel waarin het betwiste model zal worden verwerkt of waarop het zal worden toegepast, met de desbetreffende opgave in de aanvraag voor inschrijving van dit model rekening moet worden gehouden, maar in voorkomend geval ook met het model zelf, voor zover daaruit de aard van het voortbrengsel, de bestemming of de functie ervan naar voor komt. Wanneer het model zelf in aanmerking wordt genomen, kan het voortbrengsel mogelijkerwijs binnen de bij de inschrijving opgegeven ruimere categorie voortbrengselen worden afgebakend, en kan bijgevolg daadwerkelijk worden vastgesteld wie de geïnformeerde gebruiker is en welke mate van vrijheid de ontwerper bij de ontwikkeling van het model had”.

Beantwoording van de vraag op welk voortbrengsel het model betrekking heeft, werd in dit verband door het Gerecht van belang geacht om te kunnen vaststellen wie de geïnformeerde gebruiker is en welke mate van vrijheid de ontwerper in casu had. In dat verband was relevant of het ging om de ruime categorie reclamemateriaal voor spellen of de - binnen deze ruimere categorie vallende - specifiekere categorie pogs, rappers of tazos. Het Gerecht ging uit van de laatste categorie, waardoor de geïnformeerde gebruiker een kind van ongeveer vijf à tien jaar oud en de marketingdirecteur van een onderneming die dit soort voortbrengselen gebruikt om haar eigen producten te promoten kan zijn en de ontwerper minder vrijheid heeft. Dit laatste brengt mee dat (geringe) verschillen eerder volstaan om te concluderen dat de modellen een andere algemene indruk bij de geïnformeerde gebruiker wekken. Het Gerecht kwam overigens tot het oordeel dat de vastgestelde verschillen niet volstonden om te concluderen dat het betwiste model bij de geïnformeerde gebruiker een algemene indruk wekt die verschilt van die van het oudere model. Daar de vragen wie de geïnformeerde gebruiker is en welke vrijheid de ontwerper heeft feitelijke vragen zijn, die met name afhankelijk zijn van het voortbrengsel waarop het model betrekking heeft, is niet onbegrijpelijk dat in dat verband rekening wordt gehouden met het model zelf voor zover daaruit de aard van het voortbrengsel, de bestemming of de functie ervan naar voor komt.

In dit geval twisten partijen niet over het antwoord op de vraag wie de geïnformeerde gebruiker is of welke mate van vrijheid de ontwerper in casu heeft. In zoverre is deze overweging van het Gerecht in deze zaak niet van belang.

31. Het Gerecht heeft in deze uitspraak in rechtsoverweging 83 in verband met de vraag welke algemene indruk de betrokken modellen bij de geïnformeerde gebruiker wekken overwogen:

“Wat de verschillen tussen de betrokken modellen betreft (…) In zijaanzicht verschillen de twee modellen doordat het betwiste model boller is. Geconstateerd moet evenwel worden dat aangezien de schijven niet heel erg bol zijn, gelet op de geringe dikte van de schijven, die welving door de geïnformeerde gebruiker met name in bovenaanzicht niet gemakkelijk zal worden opgemerkt, hetgeen door de daadwerkelijk verhandelde voortbrengselen (…) wordt bevestigd.

Het Hof van Justitie overweegt hierover in rechtsoverwegingen 72 tot en met 74

“72. Opgemerkt zij dat het Gerecht in punt 83 van het bestreden arrest heeft verklaard dat zijn beoordeling van de mate waarin de betrokken modellen bol zijn, „[wordt bevestigd] door de daadwerkelijk verhandelde voortbrengselen zoals deze in het aan het Gerecht overgelegde dossier van het BHIM zijn opgenomen”.

73. Aangezien op het gebied van modellen de persoon die de vergelijking verricht, de geïnformeerde gebruiker betreft die, zoals in de punten 53 en 59 van het onderhavige arrest is geconstateerd, verschilt van de gemiddelde consument, is geen sprake van een onjuiste rechtsopvatting wanneer bij de beoordeling van de algemene indruk die door de betrokken modellen wordt gewekt, de daadwerkelijk verhandelde voortbrengselen waarop deze modellen betrekking hebben, in aanmerking worden genomen.

74. Hoe dan ook blijkt uit het gebruik van het werkwoord „bevestigen” in punt 83 van het bestreden arrest dat het Gerecht zijn bevindingen in werkelijkheid heeft gebaseerd op de conflicterende modellen zoals deze in de respectieve inschrijvingsaanvragen zijn beschreven en weergegeven, zodat de vergelijking van de reële voortbrengselen enkel ter verduidelijking is gebruikt, teneinde reeds eerder getrokken conclusies te bevestigen, en die vergelijking niet als de grondslag van de motivering van het bestreden arrest kan worden beschouwd”.

Het hof leidt uit deze overwegingen, in onderlinge samenhang beschouwd, af dat het daadwerkelijk verhandelde voortbrengsel waarop het model is toegepast in aanmerking mag worden genomen voor zover dit een bevestiging oplevert van hetgeen uit het model zoals ingeschreven blijkt, dus enkel ter verduidelijking, teneinde reeds eerder getrokken conclusies te bevestigen. Hieruit kan niet worden afgeleid dat elementen die niet uit het model, zoals ingeschreven, blijken een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de algemene indruk die het model wekt.

32. Uitgaande van het bovenstaande is het hof van oordeel dat in casu elementen die wel in de daadwerkelijk verhandelde BLOOM voorkomen, maar niet uit de modelinschrijving blijken bij de nietigheids- en de inbreukvraag niet in aanmerking kunnen worden genomen.

33. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat de inschrijving niet meer openbaart dan een pot van transparant materiaal, met daarin één of twee lichtbronnen. Niet blijkt daaruit dat sprake is van geïntegreerde verlichting, welke is afgesloten door een dubbele bodem. Door de zichtbare contouren van de lichtbron(nen) op de foto’s van de binnenkant van de pot worden lichtbronnen getoond, waarvan niet blijkt dat zij zijn afgesloten of geïntegreerd. Het hof merkt nog op dat in de ter zitting getoonde “echte pot”, waarop de auteursrechtelijke - toewijsbaar geachte - vorderingen zijn gebaseerd, de lichtbronnen niet als zodanig zichtbaar zijn, maar de binnenkant van de pot een witte bodem toont, waardoor een over de hele bodem verspreid lichtschijnsel zichtbaar is. Indien het model foto’s van deze pot zou tonen, is kennelijk door de wijze van fotograferen (waarschijnlijk met flits) een afwijkend beeld ontstaan, van welk beeld het hof moet uitgaan bij de beoordeling van modelrechtelijke vorderingen.

Op grond van lid 2 van artikel 36 GModVo moet de aanvrage een opgave bevatten van de voortbrengselen waarin het model zal worden verwerkt of waarop het zal worden toegepast. Hoewel lid 3 de mogelijkheid biedt een beschrijving op te nemen ter verduidelijking van de afbeeldingen, heeft Slewe volstaan met de volgende “Indication of the product”: “Pots (household), Pails, Plant pots, Flower boxes (outdoor), Lamps, Cribs for animal fodder”. Een beschrijving ter verduidelijking ontbreekt, terwijl de opgave van de voortbrengselen in die zin niet juist of onvolledig is dat niet is vermeld dat het gaat om een plantenpot die tevens tegelijkertijd als lamp kan dienen. Het hof is dan ook van oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat het model slechts een pot van transparant materiaal met daarin een of meer lichtbronnen openbaart en de geïnformeerde gebruiker daarvan (en niet van een pot met geïntegreerde verlichting met een dubbele bodem) moet uitgaan bij de vergelijking met de VAS-ONE en met de GG-pot.

34. In voormeld arrest van 20 oktober 2011 heeft het Hof van Justitie ten aanzien van het begrip „geïnformeerde gebruiker” en het aandachtsniveau van die geïnformeerde gebruiker het volgende overwogen:

“Dient dit begrip evenwel te worden opgevat als een tussencategorie tussen de – op het gebied van het merkenrecht gehanteerde – gemiddelde consument, van wie geen enkele specifieke kennis wordt verwacht en die de strijdige merken in de regel niet rechtstreeks vergelijkt, en de vakman met grondige technische deskundigheid. Het begrip „geïnformeerde gebruiker” kan derhalve aldus worden opgevat dat het betrekking heeft op een gebruiker die niet slechts gemiddeld, maar in hoge mate aandachtig is, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector”.

en

“ Wat (…) het aandachtsniveau van de geïnformeerde gebruiker betreft, zij eraan herinnerd dat deze weliswaar niet de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument is die een model gewoonlijk als een geheel waarneemt en niet op de verschillende details ervan let (zie, naar analogie, arrest van 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97 P, Jurispr. blz. I-3819, punten 25 en 26), maar dat het evenmin gaat om de vakman die in detail de minieme verschillen die mogelijkerwijs tussen de conflicterende modellen bestaan, kan onderscheiden. Het bijvoeglijke naamwoord „geïnformeerde” suggereert dan ook dat de gebruiker, zonder een ontwerper of een technisch deskundige te zijn, de in de betrokken sector bestaande verschillende modellen kent, een zekere kennis bezit met betrekking tot de elementen die deze modellen over het algemeen bevatten, en door zijn belangstelling voor de betrokken voortbrengselen blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau bij gebruik ervan”.

35. Het bovenstaande in aanmerking nemende komt het hof tot de volgende oordelen over de nietigheids- en de inbreukvraag.

Model nietig?

36. Het hof is van oordeel dat de algemene indruk die het model bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door de VAS-ONE. Zulks, gelet op de ervaring of kennis van de geïnformeerde gebruiker en zijn vrij hoge aandachtsniveau, al op grond van de bij vergelijking tussen de modelregistratie en de VAS-ONE zichtbare verschillen in vorm (de minder rechte wand van de VAS-ONE en de relatief bredere kraag van de VAS-ONE). Het hof verwijst naar hetgeen zij hieromtrent hiervoor in rechtsoverweging 14 heeft overwogen. Afgezien daarvan geldt dat van de VAS-ONE die op 19 januari 2003 voor het publiek beschikbaar was, verlichting geen onderdeel uitmaakte. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen zij hiervoor in rechtsoverweging 15 heeft overwogen. De verschillen en de andere algemene indruk waartoe de geïnformeerde gebruiker op basis van de modelregistratie concludeert, worden bevestigd door kennisname van het voorwerp waarin het model is belichaamd.

De uitspraak van de rechtbank te Turijn kan om de redenen genoemd in rechtsoverweging 17 hieraan niet afdoen.

Het bovenstaande brengt mee dat het model nieuw is en een eigen karakter heeft en dus ten onrechte nietig is verklaard. Principale grieven 4 tot en met 9 en 12 slagen derhalve.

Maakt de GG-pot van The Groove Garden (model)inbreuk?

37. Het model zoals geregistreerd toont een pot met daarin een of twee zichtbare lichtbronnen, waarbij niet blijkt dat deze lichtbronnen afgesloten of geïntegreerd zijn; een dubbele bodem blijkt niet. Hierdoor wekt naar het oordeel van het hof het model zoals geregistreerd bij de geïnformeerde gebruiker, gelet op zijn ervaring of kennis van de markt en zijn vrij hoge aandachtsniveau, een andere algemene indruk dan de GG-pot, waarbij sprake is een geïntegreerde afgesloten witte bodem, met daarin een geïntegreerde verlichting, waarbij de lichtbron zelf niet direct zichtbaar is (maar slechts haar schijnsel door de dubbele bodem) in (de zichtbare binnenkant van) die pot. In die pot is sprake is van een witte afgesloten egale (dubbele) bodem. Dit brengt mee dat geen sprake is van inbreuk op de modelrechten, zodat grief 11 in zoverre faalt.

38. Op grond van het bovenstaande zal het hof in principaal beroep het bestreden vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoende in conventie het gevorderde verbod voor Nederland alsmede de nevenvorderingen, als hierna en in het dictum omschreven, toewijzen en in reconventie het gevorderde afwijzen. Het incidenteel beroep zal het hof verwerpen.

De nevenvorderingen

39. Het hof zal de nevenvordering (sub 5) tot betaling van immateriële schade afwijzen, nu The Groove Garden heeft betwist dat deze schade is geleden en Slewe deze niet heeft onderbouwd. Ook zal het hof de nevenvordering (sub 8) tot vernietiging van de inbreukmakende potten afwijzen, daar het The Groove Garden vrij staat de GG-pot buiten Nederland te verhandelen en de belangen van Slewe voldoende zijn gewaarborgd door het verbod en de toegewezen nevenvorderingen, althans het belang van The Groove Garden in dit verband zwaarder weegt. Voorts zal het hof de nevenvorderingen tot opgave van de totale hoeveelheid van de door The Groove Garden geproduceerde en/of ingekochte en bestelde maar nog niet geleverde potten, alsmede van de totale hoeveelheid nog in zijn macht zijnde potten en tot opgave van de geplaatste orders (sub 3, onder a en c) als onvoldoende onderbouwd afwijzen, nu zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom Slewe daarbij naast de overigens gevorderde opgaven belang heeft en deze vordering bovendien niet beperkt is tot Nederland.

De overige nevenvorderingen zal het hof, gelet op de daartegen gevoerde verweren van The Groove Garden, toewijzen met dien verstande

- dat zij slechts gelden voor Nederland, nu Slewe de stelling van The Groove Garden dat deze beperking ten aanzien van alle nevenvorderingen geldt bij toewijzing van het gevorderde op grond van de auteursrechten van Slewe, niet heeft betwist;

- dat er uitlooptermijnen zullen worden gegund als in het dictum omschreven, omdat het hof het redelijk acht The Groove Garden enige tijd te gunnen aan de bevelen te voldoen;

- dat de dwangsommen en de verschuldigdheid daarvan, de wederzijdse belangen afwegend, waarbij in aanmerking wordt genomen dat Slewe geen bezwaar heeft tegen maximering en teneinde onduidelijkheden en executiegeschillen te voorkomen, beperkt en gemaximeerd zullen worden als in het dictum omschreven;

- dat het bevel om de potten van websites te verwijderen zal worden beperkt tot websites waarover the Groove Garden zeggenschap heeft en die (mede) gericht zijn op Nederland;

- dat de recall en de opgave van afnemers geen betrekking heeft op eindgebruikers, nu Slewe het verweer dat de recall aldus moet worden beperkt niet heeft bestreden en het hof het verweer aldus begrijpt dat dit ook zou moeten gelden voor de opgave van afnemers, terwijl niet gesteld of gebleken is dat Slewe bij die opgave een gerechtvaardigd belang heeft.

De stelling van The Groove Garden dat een of meer nevenvorderingen niet (volledig) kunnen worden toegewezen omdat Slewe te lang zou hebben stilgezeten voor het aanhangig maken van deze procedure, kan het hof niet volgen op grond van hetgeen daaromtrent door Slewe onbetwist is gesteld in punt 29 van haar pleitaantekeningen voor de comparitie in eerste aanleg.

40. Nu de auteursrechtelijke vorderingen grotendeels zullen worden toegewezen, maar de modelrechtelijke vorderingen en een aantal nevenvorderingen zullen worden afgewezen, zal het hof de kosten van de eerste aanleg in conventie compenseren. The Groove Garden zal worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg in reconventie. Incidentele grief 13 gericht tegen de kostenveroordeling van Slewe in eerste aanleg slaagt derhalve in zoverre en faalt voor het overige.

The Groove Garden stelt dat 10% van haar kosten de reconventionele nietigheidsvordering betreffen. De rechtbank heeft 50% van de kosten aan de reconventionele vordering “toebedeeld”. Slewe heeft zich hier niet over uitgelaten. Nu geen grief gericht is tegen dit oordeel en het hof de door de rechtbank gekozen verdeling redelijk acht, zal het 50% van de kosten “toebedelen” aan de reconventie, derhalve afgerond in eerste aanleg voor wat betreft de kosten van Slewe een bedrag van € 13.800,--.

41. The Groove Garden zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel beroep. De omvang van het door Slewe gevorderde bedrag van € 22.510,47 is in hoger beroep niet bestreden en bovendien veel lager dan het door The Groove Garden gevorderde bedrag. Het hof is dan ook van oordeel dat dit bedrag, behoudens de kosten die betrekking hebben op de vordering op grond van slaafse nabootsing voor vergoeding in aanmerking komen. The Groove Garden heeft gesteld dat ongeveer 10% van haar tijd is besteed aan het verweer tegen deze vordering Het hof acht deze verdeling redelijk en zal 90% van het gevorderde, derhalve afgerond een bedrag van € 20.260,--, toewijzen.

Beslissing

Het gerechtshof:

in principaal hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 21 oktober 2009

en opnieuw rechtdoende

in conventie:

beveelt The Groove Garden binnen 14 dagen na betekening van dit arrest elk gebruik van voormelde kunststof LED-verlichte bloempotten met (sub)aanduidingen pot L (61x67 cm), pot M (47x57cm) en pot S (33x36cm) te staken en gestaakt te houden in Nederland, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 2.000,-- per dag (een gedeelte van een dag als een gehele gerekend) waarop de overtreding voortduurt, of - naar keuze van Slewe - per product waarmee de overtreding wordt begaan, met een maximum van € 250.000,--;

beveelt The Groove Garden binnen 14 dagen na betekening van dit arrest de hiervoor genoemde potten van de websites www.verlichtebloempot.nl en www.thegroovegarden.nl en/of enige andere website waarover The Groove Garden zeggenschap heeft en die (mede) gericht is op Nederland, te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000,-- per website (waarop nog potten voorkomen) per dag (een gedeelte van een dag wordt als een gehele gerekend) waarop de overtreding voortduurt, met een maximum van € 30.000,--;

beveelt The Groove Garden binnen 30 dagen na betekening van dit arrest een door een accountant gecertificeerde opgave, gestaafd door (duidelijk leesbare kopieën van) alle relevante bescheiden, te doen van:

a. de totale hoeveelheid van de door The Groove Garden in Nederland verkochte potten;

b de gehanteerde in- en verkoopprijs van de onder a bedoelde potten;

c. het totale bedrag van de door The Groove Garden als gevolg van verhandeling van de inbreukmakende potten in Nederland genoten bruto- en nettowinst,

zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsomn van € 1.000,-- per dag (een gedeelte van een dag als een gehele gerekend) waarop de overtreding voortduurt, met een maximum van € 30.000,--;

veroordeelt The Groove Garden om binnen 60 dagen na betekening van dit arrest aan Slewe af te dragen de volledige door haar met de verkoop van de inbreukmakende potten behaalde

nettowinst;

beveelt The Groove Garden binnen 14 dagen na betekening van dit arrest opgave te doen van de volledige naam/namen en adres/adressen van de leverancier(s) en/of producent(en) of eventuele tussenpersonen, voor zover deze hebben geleverd in Nederland en/of afnemers - niet zijnde eindgebruikers - in Nederland van de inbreukmakende potten, welke opgave moet zijn gedocumenteerd aan de hand van (duidelijk leesbare kopieën) van orders, orderbevestigingen, facturen en/of andere bewijsstukken waaruit die namen en adressen blijken, zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000,-- per dag (een gedeelte van een dag wordt als een gehele gerekend), waarop de overtreding voortduurt, met een maximum van € 30.000,--;

beveelt The Groove Garden binnen 30 dagen na de betekening van dit arrest alle afnemers - niet zijnde eindgebruikers - in Nederland (inclusief diegenen die orders hebben geplaatst of offertes hebben aangevraagd) een brief te zenden met uitsluitend de volgende inhoud:

<i>“De door ons aan u aangeboden verlichte bloempot maakt inbreuk op de auteursrechten van Slewe Beheer B.V. In verband hiermee dient u binnen 14 dagen na heden de bij u aanwezige voorraad verlichte bloempotten aan ons te retourneren, vergezeld van een schriftelijke verklaring dat er geen verlichte bloempotten meer bij u aanwezig zijn. De door u gemaakte kosten, waaronder verzendkosten, zullen door ons worden vergoed. Het in voorraad houden en/of verhandelen van bovenbedoelde bloempotten maakt inbreuk op de exclusieve rechten van Slewe Beheer B.V.”</i>

in geval het afnemers betreft die slechts orders hebben geplaatst of offertes hebben gevraagd, kunnen de tweede en derde zin van deze tekst worden vervangen door:

<i>“ Wij kunnen derhalve de door u bestelde verlichte bloempot waarvoor u interesse heeft getoond niet (uit)leveren”</i>

dit onder gelijktijdige toezending van kopieën van deze brief alsmede een lijst van

geadresseerden met volledige adresgegevens aan de advocaat van Slewe, zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000,-- per dag (een gedeelte van een dag wordt als een gehele gerekend) dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 30.000,--;

compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie, des dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

wijst het in reconventie gevorderde af

veroordeelt The Groove Garden in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie, tot op heden aan de zijde van Slewe begroot op € 13.800,--;

in incidenteel hoger beroep

verwerpt het beroep

voorts in principaal en incidenteel hoger beroep

veroordeelt The Groove Garden in de kosten van het principale en het incidentele hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Slewe begroot op € 20.260,--;

verklaart de bevelen en veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, T.H. Tanja-van den Broek en J.E.H.M. Pinckaers; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 december 2011 in aanwezigheid van de griffier.