Uitspraken

Klagers wijzen met betrekking tot beroepsmatige discriminatie op de verwerking van de nationaliteit van aanvragers van kinderopvangtoeslag in een zogeheten risicoclassificatiemodel en op de verwerking van de nationaliteit van aanvragers ten behoeve van de aanpak van georganiseerde fraude.

Klagers menen verder dat als er een ongeoorloofd onderscheid wordt gemaakt, waardoor specifieke groepen een grotere kans lopen om gecontroleerd te worden, er sprake is van schending van een grondrecht. Klagers stellen dat de grotere kans om gecontroleerd te worden discriminatie oplevert.

De raadsvrouw heeft namens de Belastingdienst betwist dat er sprake was van strafbare beroepsmatige discriminatie. Weliswaar waren de verwerkingen in het risicoclassificatiemodel en in het kader van de aanpak van georganiseerde fraude discriminerend, maar onvoldoende zou zijn aangetoond dat zij kunnen worden gekwalificeerd als ‘rassendiscriminatie’, omdat een onderscheid op basis van nationaliteit niet zonder meer een onderscheid naar ras meebrengt. Ook zou het opzet er niet op zijn gericht om te discrimineren naar ras.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

Het begrip ‘ras’ in artikel 137g Sr wordt in de jurisprudentie onder verwijzing naar het Internationaal verdrag van New York van 7 maart 1966 inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie ruim uitgelegd en omvat ook huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming.

Volgens de brief van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer van 30 mei 2022 betreffende de Fraude Signalering Voorziening heeft de Belastingdienst gedurende een aantal jaren gebruik gemaakt van nationaliteit als indicator in het risicoclassificatiemodel Toeslagen, dubbele nationaliteiten van Nederlandse aanvragers verwerkt in het Toeslagen Verstrekkingen Systeem en de nationaliteit van de aanvragers van kinderopvangtoeslag gebruikt in het kader van de bestrijding van georganiseerde fraude.

Mede gelet op het rapport “Belastingdienst/Toeslagen – De verwerking van de nationaliteit van aanvragers van kinderopvangtoeslag” van de Autoriteit Persoonsgegevens kan daarom worden gesproken van een redelijke verdenking dat de Belastingdienst, in elk geval gedurende de periode 4 november 2013 tot 2019, waarin de Fraude Signalering Voorziening werd gebruikt, door het bewust en opzettelijk verwerken van de nationaliteit of afkomst van aanvragers van kinderopvangtoeslag zich bij terugvordering dan wel invordering schuldig heeft gemaakt aan beroepsmatige discriminatie.

Knevelarij is in het Wetboek van Strafrecht opgenomen om een vorm van afpersing door middel van misleiding door de overheid (of ambtenaren) strafbaar te stellen.

De officier van justitie heeft in de sepotbrieven geconcludeerd dat er geen sprake is van verdenking van knevelarij. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen de verschillende fasen (stopzetten en terugvorderen) van het proces van kinderopvangtoeslag.

Klagers zijn van mening dat in beide fasen sprake was van knevelarij. Zij stellen dat er op zijn minst gesproken sprake was van voorwaardelijk opzet, met name gelet op enkele aspecten van de fraudeaanpak, te weten de ‘alles-of-niets-benadering’, het gebruik van ‘opzet/grove schuld’ en de ‘80/20 aanpak’ in de Toeslagenaffaire.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

Stopzetting voorschotten

Bij het verstrekken van een voorschot kinderopvangtoeslag gaat het om een geldstroom van de overheid naar de betrokken ouders, vooruitlopend op een definitieve toekenning van het recht op toeslag.

Voor knevelarij is vereist dat een ambtenaar geldbedragen vordert of niet uitbetaalt en daarbij de schijn wekt dat die geldbedragen aan enige openbare kas verschuldigd zijn. Bij toeslagen gaat het echter om gelden die de overheid verschuldigd is aan de ouders. De Belastingdienst Toeslagen wekte bij de stopzettingen niet de schijn dat de betrokken ouders geldbedragen verschuldigd waren aan enige openbare kas. Door het stopzetten van een voorschot ontstaat er ook geen ‘verschuldigdheid aan enige openbare kas’. Tot slot was er geen sprake van misleiding.

Het hof is, gelet op het voorgaande, met het Openbaar Ministerie van oordeel dat de stopzettingen dan ook niet vallen onder de strafbepaling van knevelarij. Een andere uitleg van artikel 366 Sr komt in strijd met het legaliteitsbeginsel. Er kan alleen straf staan op feiten die daarvoor uitdrukkelijk door de wetgever zijn aangemerkt.

Terugvordering van uitgekeerde toeslagen

Voor bewezenverklaring van knevelarij in relatie tot de terugvorderingsbesluiten is vereist dat de betrokken ambtenaren bij het nemen van die besluiten wisten dat daarmee geldbedragen werden gevorderd die niet verschuldigd waren aan enige openbare kas en daarom ten onrechte werden gevorderd.

Ten aanzien van de terugvorderingen geldt dat die op zichzelf – anders dan de stopzettingen – kunnen worden aangemerkt als het (terug)vorderen als verschuldigd aan een openbare kas. Daarnaast is wel vereist dat de ambtenaar wist dat hetgeen werd teruggevorderd niet verschuldigd was.

Klagers stellen dat de Belastingdienst door het groepsgewijs stopzetten en op nihil stellen, ten minste voorwaardelijk opzet heeft gehad op het onrechtmatig invorderen bij klagers. Door geen individuele beoordeling toe te passen heeft de Belastingdienst de aanmerkelijke kans aanvaard dat invorderingen onterecht zouden blijken te zijn, aldus klagers.

Het hof is van oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat ambtenaren van de Belastingdienst met dat (voorwaardelijk) opzet hebben gehandeld. Die handelwijze en praktijk was immers gebaseerd op de destijds geldende uitleg van de wet, zoals die ook door de bestuursrechter werd bevestigd.

Die strikte uitleg van de wet werd ingegeven door het op fraudebestrijding gerichte politieke klimaat. Het beleid en de daaruit voortvloeiende terugvorderingen vonden vervolgens bij herhaling bevestiging in de jurisprudentie. Tegen die achtergrond kan niet worden gesteld dat de ambtenaren bij de Belastingdienst Toeslagen wisten dan wel bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat hetgeen werd teruggevorderd niet verschuldigd was.

Het hof is dan ook met het Openbaar Ministerie van oordeel dat ook terugvorderingen niet kunnen worden gekwalificeerd als knevelarij. Het daarvoor vereiste (voorwaardelijk) opzet op de niet-verschuldigdheid van de terug te vorderen voorschotten ontbreekt, nu op grond van de destijds geldende jurisprudentie van de verschuldigdheid daarvan mocht worden uitgegaan.

Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat, alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, er onvoldoende aanknopingspunten zijn om een nader onderzoek dan wel vervolging in te stellen ter zake van knevelarij.

Het stopzetten van voorschotten noch het terugvorderen van voorschotten levert naar het oordeel van het hof knevelarij op. Op grond van de huidige stand van het dossier is evenmin sprake van een redelijk vermoeden dat een individuele ambtenaar zich schuldig heeft gemaakt aan knevelarij.

Klagers stellen dat er sprake is geweest van misbruik van gezag bij besluiten tot stopzetting en terugvordering van voorschotten en door het gebruik van de kwalificatie ‘opzet/grove schuld’. Klagers stellen dat de Belastingdienst door het groepsgewijs invorderen, tegen de wet en het ter zake ingewonnen juridische advies in, ten minste voorwaardelijk opzet heeft gehad op de overschrijding van een bevoegdheid. Ook bleef men invorderen terwijl men wist of moest weten dat het in zeer veel gevallen om onrechtmatige invorderingen ging.

Het Openbaar Ministerie heeft ten aanzien van het stopzetten van voorschotten en het terugvorderen daarvan geconcludeerd dat er geen sprake was van opzet op het misbruik van gezag c.q. bevoegdheid, ook als nadien zou blijken dat zo’n besluit onjuist zou zijn. Het hof sluit zich hierbij mede onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 6.3.2 en 6.3.3 is opgemerkt aan.

Regelmatig werd een stopzetting of terugvordering van een voorschot voorzien van de kwalificatie ‘opzet/grove schuld’. Naar de mening van klagers is dit aan te merken als het dwingen iets te doen (het voldoen aan de standaardbetalingsregeling) en/of iets te dulden (dat er geen persoonlijke betalingsregeling werd aangeboden).

Het hof is met het Openbaar Ministerie van oordeel dat, nu er rechtsmiddelen konden worden ingesteld tegen een afwijzende beschikking (met betrekking tot de afwijzing van een verzoek om een persoonlijke betalingsregeling), die beschikking niet als (opzettelijke) strafbare dwang kan worden aangemerkt in de zin van artikel 365 Sr.

Het toepassen van ‘opzet/grove schuld’, althans de afwijzing van een betalingsregeling die daarvan het gevolg was, kan dan ook geen verdenking opleveren van dwang door misbruik van gezag.

Klagers leiden de verdenking van lasterlijke aanklacht af uit het gebruik van de kwalificatie ‘opzet/grove schuld’. Zij stellen dat het binnen de Belastingdienst vastleggen van deze kwalificatie (of van een andere registratie die duidt op fraude) lasterlijke aanklacht oplevert.

Het hof is met het Openbaar Ministerie van oordeel dat het registreren van de kwalificatie ‘opzet/grove schuld’ noch het delen daarvan met een andere overheidsinstelling kan worden aangemerkt als het doen van aangifte of klacht in de zin van artikel 268 lid 1 Sr.

Bovendien dient er sprake te zijn van opzet op zowel de valsheid van de klacht of aangifte als op het gevolg van de aanranding van de eer of goede naam van de beschuldigde. Daarvan was naar het oordeel van het hof geen sprake. Het bestreden handelen van de Belastingdienst valt naar het oordeel van het hof dan ook niet te kwalificeren als het doen van een (aan)klacht of aangifte bij de overheid. Een andere uitleg komt in strijd met het legaliteitsbeginsel.