Uitspraken

GERECHTSHOF DEN HAAG

Arrest van 5 november 2019

[appellanten 1 t/m 6]

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid),

Het geding

De feiten

De beoordeling

6. Het hof zal de eerste drie grieven gezamenlijk behandelen. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van schending van art. 2 EVRM gaat het hof, evenals partijen en de rechtbank, uit van de maatstaf neergelegd in het arrest van het EHRM van 14 maart 2002, 46477/99, Paul and Audrey Edwards v. the United Kingdom. Die maatstaf komt erop neer dat, gegeven de moeilijkheden die gepaard gaan met het uitoefenen van toezicht op moderne samenlevingen, de onvoorspelbaarheid van menselijk gedrag en de operationele keuzes die moeten worden gemaakt in termen van prioriteiten en beschikbare middelen, het bereik van de positieve verplichtingen beoordeeld moet worden op een manier die op de schouders van de nationale autoriteiten niet een onmogelijke en onevenredige last legt. Er rust op de autoriteiten geen positieve verplichting om iedere vorm van geweld te voorkomen. De autoriteiten dienen slechts een redelijk beschermingsniveau (“a reasonable level of protection”) ten aanzien van de bevolking en eventueel ten opzichte van individuen te garanderen. Aansprakelijkheid wegens schending van de positieve verplichtingen uit hoofde van art. 2 EVRM kan aan de orde zijn wanneer de autoriteiten niet alles hebben gedaan wat redelijkerwijs van hen verwacht mocht worden teneinde een reëel en onmiddellijk gevaar (“a real and immediate risk”) te vermijden waarvan zij op de hoogte waren of hadden moeten zijn. Onder bepaalde omstandigheden bestaat er een positieve verplichting om te voorzien in preventieve maatregelen om inwoners wier leven kenbaar reëel en onmiddellijk in gevaar is te beschermen tegen criminele activiteiten van anderen (EHRM 28 oktober 1998, 23452/94, Osman v. the United Kingdom). Er worden hogere eisen gesteld wanneer het potentiële slachtoffer tevoren identificeerbaar is dan wanneer dat niet het geval is (EHRM 24 oktober 2002, Mastromatteo v. Italië, 37703/97, par. 68). Het EHRM heeft in genoemd arrest van Edwards v. UK voorts (opnieuw) benadrukt (par. 56) dat gevangenen zich in een kwetsbare positie bevinden en de Staat een plicht heeft hen te beschermen.

7. Beoordeeld moet dus worden of de Staat heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden ter voorkoming van het dodelijke steekincident. Daarbij is van belang of er door de Staat, gelet op zijn bijzondere verantwoordelijkheid ten opzichte van gevangenen, voldoende algemene maatregelen zijn getroffen met het oog op het voorkomen en beperken van algemene veiligheidsrisico’s en of er voor de Staat aanwijzingen bestonden voor het specifieke risico dat zich heeft verwezenlijkt.

8. [appellanten] hebben het plaatsingsbeleid ten tijde van het fatale steekincident in het algemeen aan de kaak gesteld. Plaatsing in een regime van algehele gemeenschap werd destijds volgens hen ten onrechte als standaard beschouwd en de selectiefunctionaris had bij een selectiebeslissing nauwelijks instrumenten om een gedetineerde op basis van het gevaar voor medegedetineerden in een ander regime te plaatsen dan dat van algehele gemeenschap. De selectiefunctionaris kijkt alleen naar het risicoprofiel en het risicoprofiel ziet alleen op vluchtgevaar en het maatschappelijk risico buiten de muren. [appellanten] verwijzen naar de conclusie van het rapport van de calamiteitencommissie, waarin onder meer staat dat de administratieve werkwijze, formulieren en aandachtspunten het niet expliciet in zich hebben om een bepaald soort problematisch gedrag zoals [X] heeft laten zien, te benadrukken en dat een belangrijke basisoorzaak van deze calamiteit is te vinden in de (her)selectie en de betreffende, dus de destijds bestaande werkwijze, waardoor de plaatsing van [X] als een standaardplaatsing is verlopen. Volgens [appellanten] moet standaard het gevaar binnen de muren worden meegewogen en zeker indien uit het penitentiaire dossier blijkt dat een gedetineerde als [X] tweemaal binnen de PI een medegedetineerde ernstig heeft verwond met een wapen, aldus nog steeds [appellanten] Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

9. [X] was in het HvB [plaats] geplaatst op grond van de verdenking van zware mishandeling (het steken in de rug met een mes) van een medegedetineerde. Hij werd daar vervolgens geselecteerd voor plaatsing in een PI omdat hij inmiddels ter zake van een eerder delict was “afgestraft”. De selectie vond plaats conform art. 25 van de Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing van gedetineerden, zoals die ten tijde van de steekpartij in [PI 1] gold (hierna: de Regeling).

10. Bij de plaatsing van gevangenen is uitgangspunt dat zij, ingevolge art. 2, lid 4 van de Penitentiaire beginselenwet (Pbw), aan geen andere beperkingen mogen worden onderworpen dan die welke voor het doel van de vrijheidsbeneming of in het belang van de handhaving van de orde of veiligheid van de inrichting noodzakelijk zijn. Voorts bepaalt art. 19, lid 1 Pbw dat tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf plaatsvindt in algehele dan wel beperkte gemeenschap, tenzij plaatsing in een individueel regime noodzakelijk is. In art. 7 van de Regeling was bepaald dat het regime van algehele gemeenschap gold voor al dan niet onherroepelijk veroordeelde gedetineerden die gelet op hun persoonlijkheid en gedrag geschikt zijn om in een gemeenschap te functioneren en geschikt en bereid zijn om deel te nemen aan het in de inrichting of afdeling aangeboden activiteitenprogramma. Volgens art. 8 konden gedetineerden ten aanzien van wie plaatsing in één van de overige regimes niet geïndiceerd was, in het regime van beperkte gemeenschap worden geplaatst. Art. 11 van de toenmalige Regeling bepaalde dat in individueel regime gedetineerden kunnen worden geplaatst die op grond van hun persoonlijkheid, gedrag of andere persoonlijke omstandigheden of de aard van het delict een ernstig beheersrisico vormen voor zichzelf of anderen en ten gevolge daarvan niet in staat dan wel ongeschikt zijn in een regime van algehele of beperkte gemeenschap te functioneren. Volgens art. 22 van de Regeling stelt de selectiefunctionaris voor de plaatsing het risicoprofiel van de gedetineerde vast aan de hand van de kenmerken en achtergronden van het delict, gegevens over eerdere detentie en overige bevindingen.

11. Met deze wet- en regelgeving is aldus in het algemeen voorzien in de mogelijkheid om een gedetineerde die op grond van persoonlijkheid of gedrag (ook binnen detentie) een ernstig beheersrisico vormt voor zichzelf of anderen, waartoe óók medegedetineerden behoren, te plaatsen in een beperkt regime of een individueel regime. In het individuele regime kan vervolgens worden gekozen voor een individueel programma of een groepsprogramma en het programma kent ook een ‘meermansbenadering’ uit oogpunt van veiligheid van medegedetineerden of personeel. Voor zover [appellanten] hebben bedoeld te betogen dat de destijds bestaande regelingen die zien op de plaatsing van gedetineerden geen ruimte gaven voor het meewegen van een eventueel risico voor medegedetineerden, gaat dat niet op.

12. In eerste aanleg heeft de Staat verklaard (bij de comparitie van partijen) dat destijds alleen instellingen met een regime van algehele gemeenschap en instellingen voor individueel regime bestonden en geen instellingen met beperkt regime. In hoger beroep is de Staat daarvan teruggekomen en heeft hij aangevoerd dat ook destijds instellingen met beperkt regime bestonden, te weten de huizen van bewaring. Los van de vraag of [X] als afgestrafte in een huis van bewaring had kunnen worden geplaatst, is daarmee niet gezegd, dat [X] ook in een dergelijk beperkt regime of in individueel regime had moeten worden geplaatst. In lijn met de hiervoor bij 7 geformuleerde maatstaf dient hier de vraag centraal te staan of de Staat door [X] te plaatsen in [PI 1] , een instelling met algehele gemeenschap, en de wijze waarop de Staat daar met [X] is omgegaan, heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om risico’s voor medegedetineerden te voorkomen, zoals deze zich ten aanzien van [A] hebben gerealiseerd. Datzelfde geldt voor het verwijt van [appellanten] dat [X] na de steekpartij in [PI 4] niet op een BPG-afdeling is geplaatst.

13. De rechtbank heeft in zijn oordeel over dit verwijt terecht verwezen naar de rechtspraak van de Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ), die ervoor waakt dat gedetineerden aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die welke voor het doel van de vrijheidsbeneming of in het belang van de handhaving van de orde of veiligheid van de inrichting noodzakelijk zijn. Uit die rechtspraak volgt dat voor een plaatsing op een BPG-afdeling sprake moet zijn van gedrag dat de orde, rust en veiligheid binnen de inrichting structureel verstoort, zoals voortgezet crimineel handelen. Het bestendige karakter van het verstorende gedrag is een belangrijk criterium. Toepassing van dit criterium leidt tot het oordeel dat niet gezegd kan worden dat [X] zich structureel schuldig heeft gemaakt aan gedrag dat de orde, rust of veiligheid binnen een inrichting verstoorde. De onder 1.2 opgesomde incidenten uit de detentiehistorie lijken weliswaar talrijk, maar in wezen gaat het om zes ernstige incidenten die zich over een periode van negen jaar met telkens geruime tijd ertussen hebben voorgedaan. Tegen de achtergrond

i. i) dat veel gedetineerden een agressieprobleem hebben en dat de agressie van de meesten ook in een regime van algehele gemeenschap goed beheersbaar is met het bestaande systeem van straffen en maatregelen,

14. Het volgende verwijt van [appellanten] is, dat geen “warme overdracht” van [X] aan [PI 1] heeft plaatsgevonden. Een warme overdracht houdt in, dat de ontvangende inrichting telefonisch wordt geïnformeerd over beheersproblematische gedetineerden. Had een warme overdracht plaatsgevonden dan had de directeur van [PI 1] een individueel regime kunnen vaststellen of andere maatregelen kunnen nemen, aldus [appellanten]

15. De rechtbank heeft dat verwijt gehonoreerd en het hof onderschrijft dat oordeel. Zoals de calamiteitencommissie heeft geconstateerd, kenden (destijds) de (her)selectie, de werkwijze en de gebruikte formulieren onvoldoende aandacht voor gewelddadig gedrag als dat van [X] . De bestaande werkwijze en gangbare praktijk heeft ertoe geleid dat het gedrag van [X] niet werd beschouwd als bijzondere bron van aandacht. Die bijzondere aandacht voor [X] had er (ook destijds) wel moeten zijn. De ernstige (gewelds)incidenten tijdens zijn detentie, gecombineerd met zijn onopvallende persoonlijkheid, omschreven als onzichtbaar en contactmijdend, gaf daar alle reden toe. Indien de open ruimte op de selectieformulieren gebruikt was om dat aan te geven of indien op enige andere wijze – al dan niet telefonisch – daarop was geattendeerd, dan had [PI 1] [X] kunnen voorzien van een “alarmbel”, zoals de directeur van de [PI 1] dat in zijn getuigenverklaring (zie productie 9 inleidende dagvaarding) noemde, hem kunnen onderwerpen aan een niet-pluisobservatie en hem in elk geval moeten aanmerken als een persoon op wiens gedrag men alert moet zijn. Gegeven het feit dat gedetineerden zich in een kwetsbare positie bevinden, dat zij, zeker in een regime van algehele gemeenschap, veelvuldig aan elkaars gedrag zijn blootgesteld en er weinig ruimte is zich daaraan te onttrekken, terwijl veel gedetineerden, zoals de Staat zelf ook stelt, agressieproblemen kennen, heeft de Staat in zoverre niet alle maatregelen genomen die redelijkerwijs mochten worden verwacht om veiligheidsrisico’s voor medegedetineerden te voorkomen. Daarmee heeft de Staat onrechtmatig gehandeld.

16. Voor de beantwoording van de vraag of de Staat daarmee ook aansprakelijk is voor de schade die de nabestaanden van [A] ten gevolge van zijn overlijden hebben geleden, dient te worden vastgesteld of er causaal verband is tussen het onrechtmatig nalaten van de Staat en het overlijden van [A] .

17. De rechtbank (het vonnis onder 5.33) heeft deze vraag ontkennend beantwoord omdat er onvoldoende aanknopingspunten zijn gesteld of gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat het steekincident voorkomen zou zijn als het personeel na de overdracht aan [PI 1] bijzondere aandacht aan [X] had gegeven. Vanaf het moment dat sprake was van een conflict tussen [X] en [A] is er adequaat gehandeld en, zo overwoog de rechtbank verder, er zijn onvoldoende feiten die erop duiden dat, met de kennis van destijds, op het moment dat het conflict zich voordeed, het overlijden van [A] zou zijn voorkomen als het (eerdere) gewelddadige gedrag van [X] in combinatie met zijn persoonlijkheid de vereiste extra aandacht had gekregen. Onder 5.37 en 5.38 heeft de rechtbank in dit verband het volgende overwogen:

18. De Staat betoogt dat [appellanten] niet gegriefd hebben tegen het oordeel van de rechtbank dat de beslissing van de PI om [X] niet over te plaatsen of te onderwerpen aan minder vergaande maatregelen (zoals plaatsing in een isoleercel) niet onrechtmatig is geweest, zodat dit oordeel tussen partijen vaststaat, maar het hof volgt de Staat hierin niet.

19. Onder de derde grief (3.4 van de memorie van grieven) voeren [appellanten] immers onder meer aan dat een eenvoudige maatregel die genomen had kunnen worden, het overplaatsen van [A] of [X] naar een andere afdeling had kunnen zijn. Volgens hen kan minst genomen gezegd worden dat er een reële kans op een (ten opzichte van overlijden) gunstiger uitkomst verloren is gegaan door het achterwege laten van een warme overdracht, die, zo begrijpt het hof de stelling, had moeten leiden tot deze eenvoudige maatregel. Naar het oordeel van het hof kan een en ander niet anders begrepen worden dan dat [appellanten] stellen dat ook het achterwege laten van een minder ingrijpende maatregel zoals het overplaatsen binnen de PI naar een andere afdeling onrechtmatig is geweest.

20. De Staat is ook op dit punt ingegaan onder 3.23 van zijn memorie van antwoord. Hij stelt onder meer dat met de wijsheid achteraf vastgesteld kan worden dat die overplaatsing mogelijk het incident had kunnen voorkomen, aangenomen dat [X] en [A] elkaar dan niet meer zouden hebben kunnen treffen. De Staat betwist dus niet dat een dergelijke overplaatsing naar een andere afdeling tot de mogelijkheden had behoord. Uit de verklaringen van bijvoorbeeld PI-medewerker [naam] en directeur [de directeur] volgt dat ook.

21. Een van de vragen die dan ook beantwoord moeten worden, is of diegene(n) die bevoegd was/waren (enige) beslissingen inzake een dergelijke overplaatsing te nemen, met de wetenschap van een “alarmbel” bij [X] hem, voordat de calamiteit plaatsvond, had(den) moeten overplaatsen naar een andere afdeling. Bij die beantwoording overweegt het hof het volgende.

22. a. In het hypothetische geval dat een “warme overdracht” had plaatsgevonden, had de directie van de [PI 1] een “alarmbel” bij [X] geplaatst en zou (ook) de directie op de hoogte zijn geweest van wat hij eerder in de [PI 4] had gedaan.

b. Het afdelingshoofd [het afdelingshoofd] (zie haar getuigenverklaring d.d. 17 april 2015, productie 6 inleidende dagvaarding) had enige zorg na de constatering dat [X] letsel had opgelopen en vermoedde dat hij onenigheid had met een andere gedetineerde. Zij vond het van belang dat het rapport dat zij daarover had opgemaakt aan het einde van haar dienst, die om 16.45 uur afliep (zie proces-verbaal van haar verhoor bij de politie p. 287, productie 6 inleidende dagvaarding) bij het hoofd Veiligheid terecht kwam. [het afdelingshoofd] had kennisgenomen van het gedetineerdendossier van [X] en was in zoverre op de hoogte van het feit dat [X] in een vorige PI een medegedetineerde met een mes in de rug had gestoken (zie haar voornoemde getuigenverklaring van 17 april 2015). Het ligt echter in de rede om aan te nemen dat een dergelijk feit meer aandacht krijgt wanneer dat heeft geleid tot plaatsing van een “alarmbel” bij een gedetineerde dan wanneer zoiets alleen (bij binnenkomst, in casu maanden eerder) in zijn dossier wordt gelezen. Daarom acht het hof aannemelijk dat [het afdelingshoofd] bij de aanwezigheid van een “alarmbel” bij [X] op 30 juli 2013 (nog) bezorgder geweest zou zijn over het letsel bij [X] en de oorzaak daarvan dan zij nu is geweest, en dat dat tot indringender rapportage geleid zou hebben.

c. Vaststaat dat op directieniveau is beslist over eventueel te treffen maatregelen. [het afdelingshoofd] verklaart dat zij het door haar opgemaakte rapport zelf bij het hoofd Veiligheid heeft gebracht. De directeur van [PI 1] (zie de getuigenverklaring, productie 9 inleidende dagvaarding) heeft in dat verband verklaard, “Normaal wordt er van een incident door een PlW-er een rapport opgesteld. Bij mijn weten is dat nu ook gebeurd maar dat weet ik niet zeker. In ieder geval is het incident met een directielid besproken, in dit geval het hoofd Veiligheid. Vervolgens heeft er een afweging plaatsgevonden en (is) besloten op dit moment niets te doen omdat er geen feiten vaststonden.”. Ingeval bij [X] een “alarmbel” had gestaan, had ook het hoofd Veiligheid beschikt over de wetenschap dat [X] een serieus risico voor anderen kon opleveren en had hij een indringende rapportage van [het afdelingshoofd] op waarde kunnen schatten.

d. Het ontbreken van concrete aanwijzingen of wetenschap dat [X] geweld zou gaan gebruiken tegen [A] of een andere gedetineerde stond, naar het oordeel van het hof, in de weg aan de ingrijpende vrijheidsbeperkende maatregel van plaatsing in een isoleercel. Voor de minder ingrijpende maatregel van overplaatsing naar een andere afdeling is het ontbreken van concrete aanwijzingen daarvoor of concrete wetenschap daarover echter geen vereiste. In aanmerking nemend dat nu juist een van de kenmerken van [X] was dat hij zich enerzijds onopvallend kon gedragen ( [het afdelingshoofd] noemt hem een eenling (zie productie 6 inleidende dagvaarding, politieproces-verbaal p. 287)) en anderzijds kon overgaan tot extreem agressief gedrag, dat hij (in het hypothetische geval) was voorzien van een “alarmbel” omdat hij (nog geen jaar eerder) een medegedetineerde in de rug had gestoken alsmede dat hij kort tevoren in [PI 1] een medegedetineerde met een bezemsteel op het hoofd had geslagen, had het vermoeden dat [X] nu onenigheid had met een medegedetineerde, hetzij [A] , hetzij een ander, (nog steeds in het hypothetische geval dat [X] een “alarmbel” had) aanleiding moeten zijn voor degene die daartoe beslissingsbevoegd was om [X] uit zijn bestaande omgeving te halen teneinde gevaar voor een medegedetineerde te voorkomen.

e. De Staat heeft zich er niet over uitgelaten of een dergelijk eenvoudig te nemen maatregel van overplaatsing naar een andere afdeling meteen aan het einde van de middag waarop bij het personeel het vermoeden was ontstaan dat [X] onenigheid had met [A] (of een andere gedetineerde), praktisch gerealiseerd had kunnen worden. Maar zelfs indien moet worden aangenomen dat dat redelijkerwijs praktisch niet haalbaar was geweest en pas de volgende dag had kunnen gebeuren, dan heeft het navolgende te gelden.

f. [appellanten] hebben ook naar voren gebracht dat [X] verscherpt in de gaten gehouden had kunnen worden. De Staat heeft dat niet betwist. Vaststaat dat dat niet is gebeurd en naar het oordeel van het hof treft dit verwijt doel.

In het hypothetische geval dat [X] voorzien was geweest van “een alarmbel” en de beslissingsbevoegde daarom had moeten besluiten [X] uit zijn bestaande omgeving te halen teneinde gevaar voor een medegedetineerde te voorkomen, maar overplaatsing naar een andere afdeling om praktische redenen niet onmiddellijk uitvoerbaar was, dan had een andere tijdelijke maatregel genomen kunnen en moeten worden. [X] had na terugkomst van de behandeling door de arts kennelijk recht op recreatie. Het was mogelijk geweest hem die niet toe te staan en hem op zijn eigen cel ingesloten te laten. Dan zou hij niet in de gemeenschappelijke ruimte terecht zijn gekomen met andere gedetineerden, onder wie mogelijk degene met wie hij onenigheid had gehad. In het geval ervoor gekozen zou zijn om [X] toch recreatie te gunnen dan had hij scherp in de gaten moeten worden gehouden door een van de PI-medewerkers. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [X] [A] niet zou hebben gestoken indien een PI-medewerker hem “op de huid had gezeten”.

23. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Staat door [X] niet te voorzien van een “alarmbel” en het (daardoor) achterwege laten van de onder 22.f genoemde mogelijke maatregelen niet gedaan heeft wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden. Daarmee is aan [A] de reële kans dat hij nog zou hebben geleefd ontnomen. In zoverre heeft de Staat art. 2 EVRM geschonden. Dat is onrechtmatig.

24. De Staat heeft nog opgemerkt dat bij overplaatsing van [X] naar een andere afdeling niet uitgesloten zou zijn geweest, dat [X] en [A] elkaar toch hadden getroffen. Nog daargelaten dat dit in het geheel niet is onderbouwd, kan dat verweer de Staat niet baten. Indien de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door ten onrechte niet de maatregelen te nemen die (aan het einde van de middag van 30 juli 2013 mogelijk waren) en [X] als gevolg daarvan [A] heeft kunnen doodsteken, wordt het oorzakelijk verband tussen dat onrechtmatig handelen en die schade niet verbroken doordat zich later mogelijk andere feiten hadden kunnen voordoen die eveneens tot een zodanige schade zouden hebben geleid.

25. [appellanten] hebben dus met succes hun derde grief aangevoerd. Op het gevolg daarvan gaat het hof hierna onder 29 in.

26. In de toelichting op de vierde grief, betreffende de aansprakelijkheid van de Staat voor een gebrekkig gebouw ex art. 6:174 BW, stellen [appellanten] dat de Staat een gevaarzettende situatie heeft gecreëerd en in stand gelaten, omdat er geen lift was van 1.05m bij 2.05m waar een brancard in past. Zij betogen dat de lift niet voldeed aan de algemene bepaling van art. 1a van de Woningwet en niet voldeed aan EU Richtlijn 2014/33/EU (de liftrichtlijn), meer in het bijzonder aan de veiligheidseisen gesteld in de bijlage daarbij (die verwijst naar de machinerichtlijn).

27. De Staat voert in dit geval terecht aan, dat [appellanten] geen grief hebben gericht tegen de overweging van de rechtbank onder 5.42 van het bestreden vonnis: “Daar komt bij dat de Staat genoegzaam heeft toegelicht dat [A] , gelet op de ernst van zijn letsel en het zeer korte tijdsverloop tussen het steekincident en zijn overlijden, zou zijn overleden voor aankomst in het ziekenhuis.” Daarbij verwees de rechtbank naar 2.11 van de door haar vastgestelde feiten, welke vaststelling overeenkomt met de door het hof onder 1.9. vastgestelde feiten.

28. Deze overweging van de rechtbank kan niet anders worden begrepen dan dat de rechtbank van oordeel was dat het conditio sine qua non-verband tussen het niet passen van de brancard in de lift en het overlijden van [A] ontbreekt. Aangezien [appellanten] daartegen geen grief hebben gericht, hebben zij geen belang bij behandeling van de vraag of de lift nu wel of niet aan de gestelde veiligheidseisen voldeed. De vierde grief faalt daarom. Van aansprakelijkheid van de Staat op grond van een gebrekkig gebouw is dus geen sprake.

29. Het slagen van de derde grief brengt mee, dat het hof toekomt aan de beoordeling van de vordering om voor recht te verklaren dat de Staat aansprakelijk is voor de door [appellanten] geleden materiële en immateriële schade met verwijzing naar de schadestaatprocedure. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat voor het geval hij aansprakelijk wordt gehouden geen plaats is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, omdat de schade in de inleidende dagvaarding reeds is aangeduid en becijferd, zodat zij in deze procedure kan worden vastgesteld. Die stelling is juist.

30. [appellanten] hebben zowel materiële als immateriële schadevergoeding gevorderd en daarbij bedragen genoemd. Voor wat betreft de materiële schade volgt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg dat partijen over de vergoeding daarvan overeenstemming hebben bereikt. De raadsman van [appellanten] heeft daarbij te kennen gegeven dat daarover geen beslissing meer hoeft te worden genomen. Bij een verklaring voor recht op dat punt hebben [appellanten] dan ook geen belang meer.

31. Ten aanzien van de gevorderde immateriële schadevergoeding dient het verweer van de Staat, inhoudend dat daarvoor geen grond aanwezig is, te worden beoordeeld.

32. De Staat voert terecht aan dat art. 6:106 BW in dit geval geen grondslag biedt voor de immateriële schade van [appellanten] . Geen van de in dat artikel genoemde situaties doet zich hier voor.

33. [appellanten] hebben verwezen naar art. 6:108 BW. Dat artikel kende op het moment van de inleidende dagvaarding echter nog geen recht op vergoeding van zogenoemde affectieschade. Art. 6:108, lid 3 BW, zoals dat thans luidt, kent dat recht inmiddels wel, maar het feit heeft plaatsgevonden voor de inwerkingtreding daarvan, zodat dat dat recht ingevolge art. 68a jo. 69 onder d van de Overgangswet Nieuw BW in dit geval niet van toepassing is.

34. [appellanten] hebben ook nog aangevoerd dat art. 13 EVRM op de Staat een plicht legt tot het bieden van een “effective remedy” voor een inbreuk op het verdrag, wat naar hun mening zo moet worden uitgelegd dat art. 13 EVRM hen recht geeft op immateriële schadevergoeding, ook al kent de nationale wetgeving die voor een geval als dit niet. Zij verwijzen daarbij onder meer naar meergenoemde zaak Edwards en naar de zaak Keenan v. United Kingdom, no. 27229/95, par. 129.

35. Volgens de Staat bieden de artikelen 2 en 13 EVRM geen grondslag voor de door [appellanten] gevorderde immateriële schadevergoeding. Hij verwijst naar de toelichting op het Wetsvoorstel Affectieschade waarin de wetgever heeft onderkend dat het EHRM in enkele zaken heeft aangenomen dat naasten bij schending van art. 2 EVRM aanspraak moeten kunnen maken op smartengeld, en heeft overwogen dat er, om dit naar Nederlands recht mogelijk te maken, een wetswijziging nodig is. Volgens de Staat is dit in lijn met rechtspraak van de Hoge Raad waarin is geoordeeld dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om te voorzien in een recht op smartengeld voor naasten (bijvoorbeeld HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, het taxibus-arrest).

36. De verwijzing van de Staat naar het taxibus-arrest snijdt in zoverre geen hout, dat daarin sprake was van een ernstig ongeval waaraan de Staat part noch deel had. Het gaat in dit geval echter om de Staat die door het achterwege laten van de onder 22.f genoemde mogelijke maatregelen niet gedaan heeft wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden en aldus jegens [A] art. 2 EVRM heeft geschonden. Het mag duidelijk zijn dat de plotselinge, tragische dood van [A] , die daarvan het gevolg is geweest en waarvan [appellanten] eerst via de media kennis hebben gekregen (zie pt. 109 inleidende dagvaarding) bij [appellanten] leed en verdriet hebben veroorzaakt. Het misdrijf is breed in de media uitgemeten, waardoor [appellanten] telkens geconfronteerd werden met het misdrijf waarvan [A] slachtoffer werd. Dat zij in zoverre immateriële schade hebben geleden is voldoende aannemelijk. Het destijds geldende nationale recht bood [appellanten] geen mogelijkheden tot het vorderen van immateriële schadevergoeding ten gevolge van de dood van [A] . Daarom is jegens [appellanten] tevens sprake van een schending van art. 13. jo. 2 EVRM (zie ook EHRM 13 maart 2012, Reynolds v. Verenigd Koninkrijk, appl.no. 2694/08, par. 65-68).

37. [appellanten] hebben voor de omvang van de schadevergoeding aansluiting gezocht bij de zaak Edwards. Het hof gaat daarin niet mee. Het hof acht voor de bepaling van de schadevergoeding het volgende van belang. De dood van [A] is in de eerste plaats het gevolg van de onrechtmatige daad van [X] . De onrechtmatige daad van de Staat bestaat (slechts) daarin dat hij [X] niet heeft voorzien van een “alarmbel”, waardoor vervolgens ten aanzien [X] , nadat hij door een (onbekende) medegedetineerde was geslagen, een aantal mogelijke maatregelen (zie 22.f) achterwege zijn gelaten. Dat laatste heeft aan [A] de reële kans dat hij nog zou hebben geleefd ontnomen. Daarmee is art. 2 EVRM jegens [A] (en niet jegens [appellanten] ) geschonden. De schending van een recht jegens [appellanten] bestaat alleen daarin dat het nationale recht geen mogelijkheden tot het vorderen van immateriële schadevergoeding voor hen biedt. Aangezien [appellanten] voorts onvoldoende hebben onderbouwd dat de plotselinge tragische dood van [A] bij hen behalve leed en verdriet ook een ernstig trauma, wanhoop of angst heeft veroorzaakt, acht het hof dit alles overziend een verklaring voor recht dat de Staat jegens [appellanten] aansprakelijk is voor de door hen geleden immateriële schade “an appropriate form of redress in itself” (zie ook EHRM 31 januari 2019, Georgia v. Russia (I), appl.no. 13255/07, par. 73).

38. De conclusie is dat het slagen van de derde grief tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt. De vordering zal worden toegewezen op na te melden wijze. [appellanten] hebben voor de vordering ook voor zover het de immateriële schade betreft geen belang meer bij verwijzing naar de schadestaatprocedure, omdat het hof de schadevergoeding in deze procedure heeft vastgesteld. De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, met dien verstande dat de kosten van de in eerste instantie afgewezen incidentele vordering voor rekening van [appellanten] zijn.