Uitspraken

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in een arrest van 21 november 2017 het vonnis van 22 juli 2016 weliswaar vernietigd (behalve ten aanzien van de proceskostenveroordeling), maar Belcentrale geboden een aantal maatregelen te nemen teneinde te waarborgen dat zij niet (langer) onrechtmatig jegens KPN c.s. handelt bij een telefonische poging tot overname van een klant.

2.8.

2.9.

3. Belcentrale heeft in eerste aanleg meerdere vorderingen geformuleerd met betrekking tot de handelwijze van KPN c.s. bij de overstap van een klant van KPN c.s. naar Belcentrale. Van die vorderingen heeft de voorzieningenrechter slechts toegewezen de vordering die ertoe strekte dat het KPN c.s. zou worden verboden de afscheidsbrief te sturen vóór de datum van de handover, op straffe van een dwangsom. De kosten van het geding zijn in die zin gecompenseerd dat ieder van partijen de eigen kosten draagt en de overige vorderingen van Belcentrale zijn afgewezen.

4. KPN c.s. vorderen in hoger beroep dat het vonnis wordt vernietigd voor zover de vorderingen zijn toegewezen en voor het overige wordt bekrachtigd, met veroordeling van Belcentrale in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente. Met grief I voeren KPN c.s. aan dat het Totaalpakket geen door de ACM opgelegde regels omvat, maar een vorm van zelfregulering is. Grief II richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat KPN c.s. ten onrechte vóór de handover een afscheidsbrief aan klanten sturen en tegen de in het dictum uitgesproken veroordeling. Grief III richt zich tegen de aan de veroordeling verbonden dwangsom en de compensatie van de proceskosten.

5. Bij de weergave van de feiten heeft het hof rekening gehouden met grief I en het hof zal dat ook in het navolgende doen, zodat bij die grief geen (verder) belang bestaat. Het feit dat het Totaalpakket een vorm van zelfregulering is, is daarbij in zoverre niet relevant dat dit niet afdoet aan de gebondenheid van partijen aan het Totaalpakket. KPN c.s. stellen dit ook niet, maar stellen integendeel te willen blijven voldoen aan hetgeen in het Totaalpakket is afgesproken.

6. Aangezien KPN c.s. zodoende niet stellen dat dat zij niet (langer) gebonden zijn aan het Totaalpakket en tussen partijen niet in geschil is dat KPN c.s. in strijd met het Totaalpakket handelen door de afscheidsbrief vóór de handover naar een andere provider te sturen, kan Belcentrale in beginsel op grond van artikel 3:296 lid 1 BW vorderen dat KPN c.s. dit handelen staken. De voorzieningenrechter is in lijn met dit uitgangspunt terecht tot zijn oordeel gekomen.

7. Tijdens het pleidooi voor het hof hebben KPN c.s. gesteld dat zij zich voorwaardelijk aan het Totaalpakket hebben verbonden, namelijk onder de voorwaarde dat haar concurrenten zich ook aan het Totaalpakket zouden houden. Voor zover deze stelling als nieuwe grief in dat stadium van het geding nog toelaatbaar was, heeft te gelden dat KPN c.s. deze stelling tegenover de betwisting van Belcentrale niet van een voldoende onderbouwing hebben voorzien, zodat deze stelling wordt gepasseerd.

8. KPN c.s. hebben verder aangevoerd dat Belcentrale zich niet kan beroepen op de schending van een norm die haar beoogt te beschermen als zij die norm zelf ook overtreedt (de in pari delicto-regel). Hoewel onder omstandigheden kan worden aangenomen dat schending van een norm door een partij zelf meebrengt dat zij zich niet kan verzetten tegen overtreding van diezelfde norm door een ander, volgt uit de door KPN c.s. aangehaalde in pari delicto-regel niet dat schending van de ene norm uit een pakket van maatregelen meebrengt dat tegen schending van een andere norm niet kan worden opgetreden. In dit geval verwijten partijen elkaar schending van uiteenlopende regels in het Totaalpakket. Bovendien zijn die regels, zoals beide zijden hebben benadrukt, tenminste mede bedoeld om de belangen van eindgebruikers te beschermen. Ook als juist zou zijn dat Belcentrale zich eraan schuldig maakt klanten van KPN c.s. zonder duidelijke wilsuiting “over te zetten” of ten onrechte weigert herstelorders in te dienen, of ten onrechte weigert aan KPN c.s. de wilsuiting van een klant te verstrekken, brengt dat niet mee dat KPN c.s. zich niet langer gebonden hoeven te achten aan één door henzelf uitgekozen andere norm uit het Totaalpakket. Daarover zou mogelijk anders gedacht kunnen worden indien Belcentrale de afscheidsbrief aan haar eigen klanten die willen overstappen ook vóór het moment van de handover zou versturen. In dat geval zou kunnen worden geconcludeerd dat zij zich door haar handelen heeft onttrokken aan de bescherming van de norm die zij zelf overtreedt. Nu KPN c.s. Belcentrale echter schending van een andere norm verwijten, doet die situatie zich niet voor, maar dienen KPN c.s. op een andere wijze naleving van het Totaalpakket af te dwingen. Dat zij daartoe ook de middelen hebben blijkt, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, uit de eerdere tussen partijen gewezen rechterlijke uitspraken waarin aan Belcentrale en aan haar verwante vennootschappen geboden is maatregelen te treffen om te verzekeren dat niet (langer) in strijd met het Totaalpakket wordt gehandeld.

9. Een andere juridische grondslag dan de in pari delicto-regel hebben KPN c.s. voor hun handelen niet gegeven. Dat er verschillende praktische redenen voor KPN c.s. zijn, zoals zij in hun toelichting op grief II aangeven, om de afscheidsbrief in strijd met het Totaalpakket vóór de datum van handover te versturen biedt niet een dergelijke juridische grondslag, maar is veeleer een onderbouwing van de stelling van KPN c.s. dat de betreffende afspraak in het Totaalpakket in de door hen gestelde situatie onpraktisch uitwerkt. Zolang KPN c.s. echter gebonden (willen) blijven aan het Totaalpakket, staat het hen niet vrij naar believen een of meer onderdelen daarvan wel of niet na te komen. De grieven stuiten daarop reeds af.

10. Het hof voegt daaraan echter nog het volgende toe. Voor zover een schending van de regels door Belcentrale het gedrag van KPN c.s. zou kunnen rechtvaardigen, hebben KPN c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de omvang van die schending op dit moment nog dusdanig is dat die een voldoende rechtvaardiging vormt voor de schending van de regels door KPN c.s. met betrekking tot alle eindgebruikers voor wie Belcentrale de omschakeling verzorgt. Vast staat dat bij diverse rechterlijke uitspraken al maatregelen zijn opgelegd aan Belcentrale, Voordeelregeling en Belgarantie. KPN c.s. hebben zelf aangevoerd dat die maatregelen ‘tot op zekere hoogte effectief’ zijn (pleitnota KPN c.s. in hoger beroep, paragraaf 9). KPN c.s. verklaren zelfs uitdrukkelijk dat zij over Voordeelregeling momenteel geen klachten meer ontvangen. In dat licht kan niet worden aangenomen dat de omvang van schendingen van de regels van het Totaalpakket door Belcentrale, Voordeelregeling en Garantiebellen op dit moment nog een rechtvaardiging vormt voor het gedrag van KPN c.s.

11. De stelling van KPN c.s. dat er sinds november 2017 wel klachten binnenkomen over een nieuwe provider, Beldigitaal, die gebruik maakt van de ‘operatorcode’ van Belcentrale, kan niet leiden tot een andere uitkomst. De 12 klachten over Beldigitaal die KPN c.s. in haar memorie van grieven heeft genoemd en de 16 klachtdossiers die KPN c.s. bij de producties bij pleidooi heeft overgelegd zijn onvoldoende. Het hof kan uit de producties niet afleiden dat Beldigitaal in die gevallen in strijd heeft gehandeld met het Totaalpakket. Belcentrale betwist dat dit het geval is en uit het enkele feit dat er geklaagd is, kan dat niet met voldoende zekerheid worden afgeleid, terwijl er binnen de grenzen van dit kort geding geen ruimte is voor nader onderzoek. Evenmin is uit de stellingen van KPN c.s. af te leiden – en ter zitting van het hof konden KPN c.s. die vraag ook niet beantwoorden – hoe het aantal klachten zich verhoudt tot het aantal klanten dat wordt overgezet naar een andere provider. KPN c.s. bestrijden weliswaar de stelling van Belcentrale dat het gaat om slechts enkele klachten afgezet tegen miljoenen potentiële klanten, maar KPN c.s. hebben niet gesteld wat de verhouding wel is.

12. Tegen de achtergrond van het bovenstaande falen de grieven. Dat betekent dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. KPN c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.