Uitspraken

- Rijkswaterstaat te veroordelen om de afwijzing van de aanmelding van Saab ongedaan te maken en Saab alsnog toe te laten tot de gunningsfase van de aanbesteding, althans Rijkswaterstaat op te dragen om voor de tests (23, 25 en 26) die in SAT II zijn betrokken alleen de resultaten van SAT II in aanmerking te nemen bij de beoordeling van kerncompetentie 1, althans om het resultaat van de (her-)SAT te beoordelen op een wijze die in overeenstemming is met de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek en met de aanbestedingsrechtelijke beginselen, en met inachtneming daarvan een nieuwe selectiebeslissing te nemen;

subsidiair:

- Rijkswaterstaat te gebieden om de selectiebeslissing in te trekken, de lopende aanbesteding te staken en gestaakt te houden en om, voor zover hij de opdracht nog wil verstrekken, daarvoor een nieuwe Europese aanbesteding uit te schrijven;

alles met veroordeling van Rijkswaterstaat in de kosten van het geding.

Innovative vorderde in eerste aanleg, zakelijk weergegeven:

• -

  Saab niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen;

• -

  Rijkswaterstaat te bevelen de testresultaten van de aanvullende vierde testronde van test 25 buiten beschouwing te laten en niet mee te laten wegen bij de beoordeling van de testresultaten van de PoA;

• -

  Rijkswaterstaat te bevelen de gunningsfase van de aanbesteding overeenkomstig zijn besluit van 7 mei 2018 te continueren, Innovative toe te laten tot de gunningsfase van de aanbesteding en uit te nodigen tot het doen van een inschrijving, voor zover Rijkswaterstaat nog steeds voornemens is tot gunning van de opdracht over te gaan;

• -

  Rijkswaterstaat te verbieden een ander dan Innovative toe te laten tot de gunningsfase van de aanbesteding;

alles met veroordeling van Saab in de kosten van de procedure.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Saab en Innovative afgewezen, Innovative veroordeeld in de kosten wat betreft haar vorderingen tegen Rijkswaterstaat (aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op nihil) en Saab veroordeeld in de overige proceskosten. De voorzieningenrechter heeft tot uitgangspunt genomen dat het geschil tussen partijen er in wezen om gaat of op grond van de aanbestedingsstukken de testresultaten uit SAT I en SAT II gemiddeld moeten worden (zoals Rijkswaterstaat en Innovative stellen) of dat bij de tests die ook in SAT II zijn uitgevoerd, alleen het resultaat in SAT II telt (zoals Saab stelt). In het eerste geval heeft Saab voor testen 23, 25 en 26 onvoldoende resultaat behaald om te voldoen aan de vereisten voor kerncompetentie 1. In het tweede geval zou Saab wel aan die vereisten voldoen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde voldoende duidelijk uit het Memo Beslisprocedure dat de resultaten uit beide SATs zullen worden meegenomen bij de vaststelling van de definitieve resultaten. Uit de Software Test Description blijkt verder dat telkens het gemiddelde resultaat van de verschillende ‘runs’ van testen 23, 25 en 26 in aanmerking wordt genomen. Het feit dat in het STP staat dat gegadigden na SAT I de mogelijkheid krijgen om tot ‘bug fixing’ over te gaan is ontoereikend om aan te nemen dat SAT II als een herkansing is bedoeld. Verder is het Memo Beslisprocedure naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen ontoelaatbare wezenlijke wijziging van de aanbestedingsdocumenten. Als Saab er bezwaar tegen had dat het Memo pas in een laat stadium beschikbaar is gekomen, dan had zij daarover moeten klagen. Door dat na te laten heeft zij, gelet op het Grossman-arrest van het Hof van Justitie (arrest van 12 februari 2004, zaak C-230/02), haar recht verwerkt dat na afronding van de SAT en bekendmaking van de selectiebeslissing alsnog te doen. Nu de vorderingen van Saab worden afgewezen, heeft Innovative geen belang meer bij haar vorderingen.

De vragen die voorliggen hebben betrekking op de beoordeling van de resultaten van testen 23, 25 en 26 uitgevoerd in SAT I en SAT II in het licht van de aanbestedingstukken. Als eerste moet de vraag worden beantwoord of ten aanzien van deze testen: (i) het gemiddelde genomen moet worden van de resultaten behaald in SAT I en SAT II (het standpunt van Rijkswaterstaat en Innovative), dan wel (ii) alleen de resultaten behaald in SAT II tellen (het standpunt van Saab). Als het gemiddelde genomen moet worden van de resultaten behaald in SAT I en SAT II, dan rijst de vraag hoe dat gemiddelde moet worden bepaald: (i) door het gemiddelde te berekenen van de resultaten van alle uitvoeringen van deze testen in SAT I en SAT II tezamen, waarbij alle resultaten even zwaar wegen (het standpunt van Rijkswaterstaat en Innovative), dan wel (ii) door eerst voor SAT I en SAT II afzonderlijk gemiddelden te berekenen en vervolgens deze resultaten te middelen, waarbij beide resultaten even zwaar wegen (het standpunt van Saab).

Het hof stelt voorop dat op grond van het transparantiebeginsel, op de aanbestedende dienst de verplichting rust om alle voorwaarden en modaliteiten in het kader van een aanbestedingsprocedure op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren (HvJ EU 29 april 2004, Succhi de Frutta, ECLI:EU:C:2004:236). Daarbij moeten de bepalingen van de aanbestedingstukken, binnen de grenzen van het transparantiebeginsel, worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde CAO-norm, waarbij de bewoordingen van de desbetreffende bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2004, DSM/Fox, ECLI:NL:HR:2004:AO1427).

Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt met betrekking tot de uitleg van de aanbestedingstukken. Het Selectiedocument verwijst voor het testtraject naar het STP. Het STP bevat een beschrijving van opzet, doel en gang van zaken tijdens de PoA. Het STP legt de basis voor het gehele testproces en de daaruit voortvloeiende documenten. Daaruit leidt het hof af dat het STP voor het testtraject in beginsel leidend is. Andere documenten kunnen het STP wel aanvullen of verduidelijken, maar niet zonder meer wijzigen. Wijzigingen moeten met alle deelnemers worden besproken voordat zij worden geïmplementeerd. Dat laatste volgt uit de Engelse tekst van versie 1.3 van het STP. Weliswaar is de Nederlandse taal leidend, maar omdat deze meest recente versie uitsluitend in het Engels is opgesteld, gaat het hof van deze versie uit.

Het STP onderscheidt drie testsoorten: de pre-SAT, SAT I en SAT II. De pre-SAT is in dit verband niet van belang. Uit het STP blijkt dat in SAT I alle testen worden uitgevoerd. Vervolgens worden de testen geheel of gedeeltelijk herhaald in SAT II, na herstel van bevindingen door de deelnemers (in het Engels: “after remedying the findings by the participant”; herstel van bevindingen wordt daarbij omschreven als “bug fixing’’). Volgens de planning zitten er meerdere weken tussen SAT I en SAT II, gedurende welke de deelnemers de bevindingen (‘bugs’) uit SAT I op kunnen lossen. Daarna wordt SAT II uitgevoerd.

De gang van zaken beschreven in het STP is dus dat deelnemers na SAT I de gelegenheid krijgen tekortkomingen die in SAT I zijn geconstateerd, te herstellen, en dat de systemen van de deelnemers vervolgens opnieuw worden getest in SAT II. Naar het oordeel van het hof heeft een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver hieruit kunnen afleiden dat als in zijn geval bij bepaalde testen tekortkomingen in SAT I zijn geconstateerd en hij die tekortkomingen zodanig heeft hersteld dat zijn systeem in SAT II die testen wel doorstaat, de resultaten behaald in SAT II bepalend zijn ten aanzien van die testen. Het feit dat het scoren van een onvoldoende in SAT I niet wordt genoemd als reden om de test te herhalen doet hier niet aan af omdat deze reden in de systematiek van SAT I en SAT II besloten ligt.

Het hof vindt in de aanbestedingstukken onvoldoende steun voor de uitleg van Rijkswaterstaat en Innovative, waarbij de resultaten behaald in SAT I blijven meetellen, ook ten aanzien van testen die in SAT II zijn herhaald nadat de gelegenheid is geboden om tekortkomingen geconstateerd in SAT I te herstellen. Uitgaande van het testtraject beschreven in de STP ligt deze uitleg niet voor de hand. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver hoeft immers uitgaande van dit testtraject niet te verwachten dat hij nog wordt afgerekend op testresultaten die zijn achterhaald doordat hij verbeteringen in zijn systeem heeft aangebracht.

Rijkswaterstaat en Innovative baseren hun uitleg op het Memo Beslisprocedure, waarin staat dat de resultaten uit SAT I en SAT II meegenomen zullen worden in de definitieve vaststelling van de SAT resultaten. Deze tekst sluit echter de hiervoor aan de STP gegeven uitleg niet uit. Het meenemen van resultaten uit beide SATs kan immers ook betekenen dat in geval van testen die opnieuw zijn uitgevoerd in SAT II nadat een onvoldoende score is behaald in SAT I, de resultaten uit SAT II meegenomen worden, terwijl in geval van testen die uitsluitend in SAT I zijn uitgevoerd, de resultaten uit SAT I meegenomen worden. Ook het feit dat in de Software Test Description bij een aantal tests als “acceptance criterion” is opgenomen dat wordt gelet op de “average time” sluit die uitleg niet uit, omdat dit betrekking kan hebben op het gemiddelde van resultaten behaald in SAT I óf SAT II. Indien Rijkswaterstaat beoogde met het Memo Beslisprocedure de procedure beschreven in het STP aldus te wijzigen dat ook bij testen die in SAT II opnieuw werden uitgevoerd de resultaten in SAT I bleven meetellen, dan had Rijkswaterstaat de deelnemers daarop moeten wijzen, gelet op het belang van deze wijziging en in het licht van de bepaling in STP versie 1.3 dat deelnemers vooraf zullen worden geconsulteerd over wijzigingen (vgl. r.o. 2.7 van dit arrest). Het hof verwerpt het betoog van Rijkswaterstaat dat deze bepaling uitsluitend ziet op wijzigingen in de testen en testuitvoeringen, en niet op de beoordeling van de testresultaten. De bepaling is algemeen geformuleerd en strekt zich uit tot alle wijzigingen van het STP. Nu Rijkswaterstaat het Memo Beslisprocedure slechts aan de deelnemers heeft toegezonden zonder aan te geven dat in dit opzicht een wijziging van de procedure was beoogd, mocht een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uitgaan van een uitleg van het Memo Beslisprocedure die in overeenstemming was met het STP. Dat geldt temeer nu in het Memo Beslisprocedure is herhaald dat tussen de twee SATs de voorlopige testresultaten zullen worden verstrekt en de mogelijkheid geboden zal worden om eventuele afwijkingen op te lossen.

Hieraan doet niet af dat in het Memo Beslisprocedure uitsluitend ten aanzien van een hertest uitgevoerd in geval van gerede twijfel over de validiteit van een test, is bepaald dat de resultaten van de eerste testuitvoering buiten beschouwing worden gelaten. Deze hertest was een aanvulling op het STP, waarin niet in een hertest van invalide testen was voorzien, en is dus iets anders dan de testen in SAT I en SAT II.

Ook het feit dat in het STP is opgenomen dat een “retest” in SAT II alleen zou plaatsvinden “if necessary” maakt het voorgaande niet anders, reeds omdat die noodzakelijkheid ook kan slaan op een onvoldoende score. Daarvoor pleit tevens dat de woorden “if necessary” ook zijn geplaatst achter de woorden “bug fixing”.

Er bestond voor Saab gelet op het voorgaande geen aanleiding om bezwaar te maken tegen het Memo Beslisprocedure. Van rechtsverwerking op grond van het Grossmann-arrest door het achterwege laten van zodanig bezwaar kan dus geen sprake zijn.

Overigens pleit voor de uitleg van Saab dat de testen die opnieuw zijn uitgevoerd in SAT II, juist die testen zijn ten aanzien waarvan Saab in SAT I niet aan de minimumeisen had voldaan. In dat geval ligt het des te meer voor de hand om ten aanzien van die testen uit te gaan van de resultaten behaald in SAT II. De stelling van Rijkswaterstaat en Innovative, dat SAT II is bedoeld om een spreiding van de testen in de tijd mogelijk te maken teneinde de systemen in verschillende weer- en verkeersomstandigheden te kunnen testen, is niet overtuigend. Daartoe had een langere periode voor SAT I volstaan, en was een tweede SAT, na een tussenperiode van enkele weken voor het herstel van tekortkomingen, niet nodig geweest. Dat het een kwestie van toeval is geweest dat in SAT II alleen die testen zijn uitgevoerd waarbij Saab in SAT I niet aan de minimumeisen had voldaan, acht het hof niet geloofwaardig. Rijkswaterstaat heeft nog aangevoerd dat testen waarbij een derde gegadigde in SAT I niet aan de minimumeisen had voldaan, in SAT II niet opnieuw zijn uitgevoerd. Die stelling heeft Rijkswaterstaat echter tegenover de betwisting door Saab niet onderbouwd, terwijl hij dat gemakkelijk had kunnen doen door aan te geven welke testen het betrof, en waarom die testen niet, en testen 23, 25 en 26 wél opnieuw zijn uitgevoerd in SAT II. Aan deze stelling zal het hof dus voorbijgaan.

Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat uit de aanbestedingsstukken volgt dat in het geval van testen 23, 25 en 26 alleen de resultaten behaald door Saab in SAT II in aanmerking genomen kunnen worden. Tussen partijen is niet in geschil dat Saab in dat geval aan de minimumeisen voldoet en tot de gunningsfase moet worden toegelaten. Dat betekent dat de grieven slagen. Voor nadere bewijslevering is binnen de grenzen van dit kort geding geen ruimte. Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan de vraag hoe de resultaten behaald in SAT I en SAT II moeten worden gemiddeld. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen en opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van Saab toewijzen zoals hierna vermeld. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen Rijkswaterstaat en Innovative in de kosten in beide instanties worden veroordeeld. In het geval van Innovative zullen deze kosten aan de zijde van Saab worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Saab als gevolg van de deelname van Innovative aan deze procedure extra kosten heeft moeten maken.