1. In de bestreden beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter onder 2.1 en 2.2 een aantal feiten vastgesteld. Partijen verschillen van mening over de datum van indiensttreding, de omvang van de arbeidsovereenkomst en de datum van ziekmelding. Het hof zal hier bij de feitenvaststelling rekening mee houden.
2. Met inachtneming van de feitenvaststelling door de kantonrechter en in aanvulling daarop kan in dit beroep worden uitgegaan van het navolgende.
2.25
Er is een aantal schriftelijk verklaringen van de heer [naam 4] , werkzaam bij Storm Kids en agent van Romagnoli, in het geding gebracht. [naam 4] heeft onder meer het navolgende verklaard:
“(…) Eind oktober 2015 heeft [verzoekster] mij benaderd met het volgende verhaal. Het zou niet goed gaan met Sandra [verweerster] , en [verzoekster] zou de winkel gaan overnemen, of een andere winkel starten in Leidschenhage.
Omdat ik [verzoekster] al zolang kende, had ik geen reden om aan haar verhaal te twijfelen. [verzoekster] heeft in het licht van die overname aan mij gevraagd of zij de totale Outletcollectie van ons schoenenmerk Romagnoli kon kopen, en te leveren aan haar adres aan de [adres 1] . Zij verklaarde dat het BTW-nummer van haar neef was, omdat zij zelf nog geen BTW-nummer had, omdat de onderneming nog in de ontwikkelingsfase was.
Zij heeft ook aan mij gevraagd om een kaart voor de zogenaamde schone schipdagen. Deze schone schipdagen is exclusief toegankelijk voor detailhandelaars, die tegen lage prijzen de overgebleven voorraden kunnen opkopen. Elk seizoen ontvang ik hiervoor 3 entreekaarten, en in dit geval (..) heb ik ook aan [verzoekster] een kaart gegeven. Bij mijn weten heeft ze daar ook gebruik van gemaakt.
De outlet collectie Romagnoli die [verzoekster] heeft besteld is door de leverancier op het adres van [verzoekster] afgeleverd op 18 december 2015
(…)
[verzoekster] weet dat ik haar nooit zomaar een partij Romagnoli schoenen als 2e verkooppunt in Den Haag vlak bij Multiple-Choise zou leveren, omdat [verzoekster] immers weet dat haar werkgeefster, [verweerster] , rechtstreeks inkoopt bij Romagnoli in Italië, of zoals voor dit voorjaar bij mij in de showroom
Noch Romagnoli, noch [verweerster] en wijzelf zouden daarmee instemmen.
Het was volgens [verzoekster] de bedoeling dat zij een Romagnoli winkel zou openen in Multiple-Choise of het eerder genoemde Leidschenhage.
Zij verklaarde dat zij de winkel ging opzetten met haar neef, dat het BTW-nummer van haar neef was.
Ten behoeve van deze winkel heeft [verzoekster] ook een prospectus laten maken (…)
Ik ben half november naar Italië gegaan naar een fabrikant, en heb de prospectus laten zien. [naam 6] , de eigenaar, heeft akkoord gegeven voor de levering aan [verzoekster] . Op vrijdag 20 november om 14.00 heb ik nog een gesprek gehad met [verzoekster] en Jim, omtrent hun voorstel om de nieuw te bestellen winter collectie 2016 te financieren. (…)”
In een aanvullende verklaring op 26 mei 2016 schrijft [naam 4] het volgende:
“(…) ‘ [verzoekster] heb ik diverse malen tijdens mijn bezoeken (in de loop der jaren) aan Multiple Choise gesproken over de verkoop van Romagnoli o.a.
Nadat zij belde in oktober 2015 dat ze de winkel Multiple Choise misschien ging overnemen, of een andere winkel ging opstarten in Leidschendam, was dat voor mij interessant, en wilde ik graag zaken met haar doen.
Bij het eerste bezoek van [verzoekster] aan mijn showroom maakte ik kennis met [naam 5] , die vertelde [verzoekster] te helpen, en vroegen zij of het mogelijk was de totale partij Romagnoli schoenen die op de Romagnoli website bij Outlet stond, te kunnen kopen voor een speciale prijs.
De bedoeling was de website Kids Desire vast op te starten in de opruimingstijd.
Ook heb ik met [naam 5] regelmatig telefonisch gesproken, maar ging ervan uit dat hij namens [verzoekster] sprak.
Met de eigenaar van Romagnoli [naam 6] heb ik contact gehad over deze verkoop, nadat de schoenen zijn betaald, wie ze heeft betaald durf ik niet te zeggen, dat valt buiten mijn competentie bij Romagnoli, zijn ze verstuurd. (…)”
3. [verweerster] heeft de kantonrechter verzocht - zakelijk weergegeven - de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] met onmiddellijke ingang, althans op een in goede justitie te bepalen datum te ontbinden, zonder toekenning van enige vergoeding. [verweerster] heeft ontbinding verzocht op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen), artikel 7:669 lid 3 sub g BW (verstoorde arbeidsrelatie) en artikel 7:669 lid 3 sub h BW (restgrond).
4. [verzoekster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft verzocht het ontbindingsverzoek af te wijzen.
5. De arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter wegens verwijtbaar handelen met onmiddellijke ingang, 24 juni 2016, ontbonden zonder toekenning van enige ontslagvergoeding. [verzoekster] is in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter heeft kort gezegd geoordeeld dat [verzoekster] , terwijl zij aan haar spoedig herstel zou moeten werken, aanwezig was op plaatsen waar zij gelet op haar ziekte niet zou moeten zijn. Naar het oordeel van de kantonrechter leggen de niet nader onderbouwde mededelingen van [verzoekster] dat haar aanwezigheid op die plaatsen medisch of anderszins verklaarbaar zijn te weinig gewicht in de schaal.
6. [verzoekster] is in hoger beroep gekomen. [verzoekster] verzoekt de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, aan haar een billijke vergoeding van € 40.000,00 toe te kennen, [verweerster] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 19.836,99 en [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.
7. [verweerster] heeft bij verweerschrift van 21 november 2016 gemotiveerd verweer gevoerd. [verweerster] heeft verzocht de verzoeken van [verzoekster] af te wijzen en [verzoekster] te veroordelen in de volledige kosten van de procedure.
8. In hoger beroep voert [verzoekster] , samengevat, het volgende aan tegen de beschikking van de kantonrechter. [verzoekster] heeft niets te maken met de winkel van [naam 1] , haar neef, en heeft een afdoende verklaring gegeven voor haar aanwezigheid in de Kids Desire winkel, de Albert Heijn en de schoenenbeurs. Onbegrijpelijk is dat de kantonrechter heeft overwogen dat [verzoekster] activiteiten heeft verricht die met haar ziekte niet zijn te rijmen. Van haar kan niet worden verlangd dat zij gedurende haar arbeidsongeschiktheid 24 uur per dag binnen zit. Integendeel, ter bevordering van haar arbeidsgeschiktheid hebben haar artsen haar juist geadviseerd er zoveel mogelijk uit te gaan. [verzoekster] heeft geen concurrerende activiteiten en/of activiteiten ondernomen die een spoedig herstel in de weg staan. [verzoekster] stelt verder dat [verweerster] op volstrekt onjuiste en ongefundeerde gronden – nadat zij een loonvordering had ingesteld – een ontbindingsverzoek heeft ingediend en dat van een redelijke ontslaggrond geen sprake is. Door al hetgeen is voorgevallen is volgens [verzoekster] haar vertrouwen in haar werkgever zodanig geschaad, dat zij geen herstel van haar dienstbetrekking wenst, maar in plaats daarvan een substantiële (billijke) vergoeding.
9. [verweerster] heeft zich in hoger beroep – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat [verzoekster] haar arbeidsongeschiktheid heeft voorgewend en een concurrerende schoenenwinkel heeft opgezet.
10. Het hof overweegt als volgt. Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daarvoor een redelijke grond bestaat. Onder een redelijke grond wordt zo blijkt uit artikel 7:699 lid 3 sub e BW onder meer verstaan verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
11. [verweerster] heeft in de onderhavige ontbindingsprocedure (en in de dagvaardingsprocedure over de loonbetaling, welke stukken als productie in de onderhavige procedure zijn ingebracht), diverse producties overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat [verzoekster] tijdens haar ziekte concurrerende werkzaamheden heeft verricht.
12. Het hof is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [verzoekster] na haar ziekmelding op 11 november 2015 inderdaad concurrerende werkzaamheden heeft verricht, zoals door [verweerster] aan haar verzoek ten grondslag gelegd. Daartoe is het volgende redengevend:
(a) blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel heeft [verzoekster] op 14 augustus 2013 zich samen met [naam 1] doen inschrijven als vennoot van Multiple Choice. Zij hebben zich ruim 8 maanden later weer uitgeschreven uit het handelsregister per 28 april 2014;
(b) in het voorwoord van de concept business case van Romagnoli Kids Desire van 1 november 2015 wordt vermeld dat [verzoekster] voornemens is één of meerdere winkels op een andere locatie te gaan opzetten. Deze business case is vlak voor de ziekmelding van [verzoekster] opgesteld;
(c) op 12 november 2015, de dag na de eerste ziektedag van [verzoekster] , is Kids Desire bij de Kamer van Koophandel ingeschreven. [naam 1] wordt in het uittreksel als de eigenaar vermeld;
(d) uit een afleverbon gedateerd 18 december 2015 blijkt dat elf pakketten voor Kids Desire, met als afzender Romagnoli, op de [adres 1] - het huisadres van [verzoekster] - zijn afgeleverd;
(e) op de website van Kids Desire wordt het huisadres van [verzoekster] ( [adres 1] ) ook als adres voor retourzendingen vermeld;
(f) de verklaringen van [naam 4] (r.o. 2.23), die door [verzoekster] niet (voldoende gemotiveerd) zijn weersproken, bevestigen dat [verzoekster] een actieve betrokkenheid heeft bij Kids Desire;
(g) diverse personen hebben schriftelijk verklaard dat [verzoekster] in februari 2016 aanwezig is geweest op een schoenenbeurs voor schoenenhandelaren in Nieuwegein. Bij de verklaring van [verzoekster] dat zij “voor de gezelligheid” de schoenenbeurs heeft bezocht, kunnen de nodige vraagtekens gezet worden in het licht van de andere activiteiten die zij heeft ontplooid. De schoenenbeurs was bovendien alleen toegankelijk voor schoenenhandelaren, zoals [verweerster] onweersproken heeft gesteld;
(h) [verzoekster] is tijdens haar ziekteperiode diverse keren in de winkel van Kids Desire aanwezig geweest.
13. Het hof is van oordeel dat [verzoekster] al het voorgaande onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De verklaringen die zij op een aantal punten heeft gegeven zijn volstrekt onvoldoende/ongeloofwaardig. Tijdens het ontplooien van het merendeel van deze activiteiten was [verzoekster] arbeidsongeschikt voor haar werkzaamheden bij [verweerster] . Zij heeft niet kenbaar gemaakt dat zij in staat was om enige werkzaamheden (al dan niet in het kader van re-integratie) voor [verweerster] te verrichten. Het is bovendien voldoende aannemelijk geworden dat sprake was van concurrerende werkzaamheden onder meer door (na haar ziekmelding) via [naam 4] bij een leverancier van [verweerster] schoenen in te kopen voor een ander dan [verweerster] . Dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst ziet op concurrerende werkzaamheden na einde dienstverband kan niet leiden tot een ander oordeel, omdat [verzoekster] hoe dan ook heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen als goed werknemer en in strijd met haar re-integratieverplichtingen, door de activiteiten die zij tijdens haar afwezigheid wegens ziekte heeft ontplooid, zonder [verweerster] (of de bedrijfsarts) daarover te informeren.
14. Van het verrichten van deze werkzaamheden kan [verzoekster] een verwijt worden gemaakt, ongeacht de vraag of zij daadwerkelijk door ziekte niet in staat was haar eigen werkzaamheden voor [verweerster] te verrichten en/of de vraag of zij door het verrichten van deze werkzaamheden haar herstel heeft gefrustreerd.
15. Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat [verzoekster] zich aldus aan verwijtbaar handelen heeft schuldig gemaakt als bedoeld in artikel 7:669, lid 3 sub e BW en dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op goede gronden is ontbonden. Vervolgens is de vraag of het handelen van [verzoekster] als ernstig verwijtbaar handelen kan worden gekwalificeerd. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Door zonder medeweten van [verweerster] allerlei zakelijke activiteiten te ontplooien tijdens haar ziekteperiode, waaronder het voeren van gesprekken met [naam 4] , op de schoenenbeurs aanwezig te zijn en actief betrokken te zijn bij Kids Desire – een concurrerende onderneming die slechts 350 meter bij Multiple Choice vandaan is gevestigd – heeft [verzoekster] ernstig verwijtbaar gehandeld.
16. Nu sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van [verzoekster] ter zake van de beëindiging van de arbeidsrelatie van partijen, is [verweerster] ingevolge artikel 7:673, lid 7 sub c BW aan [verzoekster] geen transitievergoeding verschuldigd.
17. Het hof stelt vast dat het ontbindingsverzoek ziet op gedragingen van [verzoekster] tijdens haar ziekte. Het ontbindingsverzoek houdt echter geen verband met de ziekte (artikel 7:671b lid 6 BW), zodat het opzegverbod van art. 7:670 lid 1 BW niet aan de ontbinding in de weg staat. De overige stellingen van [verzoekster] en [verweerster] behoeven geen nadere bespreking meer.
18. De slotsom van hetgeen hiervoor is overwogen, is dat de door [verzoekster] geformuleerde bezwaren geen doel treffen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Het verzoek van [verzoekster] tot toekenning van een billijke vergoeding zal worden afgewezen.
19. [verzoekster] zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de forfaitaire proceskosten in het hoger beroep. Van veroordeling in de volledige proceskosten, zoals door [verweerster] is verzocht, kan slechts in bijzondere gevallen sprake zijn; dergelijke bijzondere omstandigheden zijn niet gesteld noch gebleken. [verweerster] stelt dat [verzoekster] door de verklaring van haar voormalig werkgeefster [naam 3] te vervalsen in de volledige proceskosten dient te worden veroordeeld. [verzoekster] heeft betwist dat zij de door [naam 3] opgestelde verklaring heeft vervalst. Ook indien dit wel het geval zou zijn – nadat [verweerster] aangifte had gedaan van valsheid in geschrifte is [verzoekster] hiervoor ook vervolgd – is dit in de onderhavige situatie geen reden voor een volledige proceskostenveroordeling. Deze verklaring speelt in de onderhavige procedure geen rol van betekenis.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
