Uitspraken

Onderwerp

Verduidelijking/aanpassing

Match

Aanbestedende dienst wijzigt de geschiktheidseis ‘Match’ als volgt (de tekst op pagina 29 van het selectiedocument m.b.t. ‘Match’ en het antwoord op vraag 1 uit de 1e NvI komen hiermee te vervallen): NB: gewezen wordt op punt 3.5 van de Eigen Verklaring. Eis: Ondernemer geeft bij zijn aanmelding op hoeveel inhuur-aanvragen voor IV specialisten daadwerkelijk in drie achtereenvolgende maanden (in de periode 1 juli 2013 tot 1 juli 2014) ontvangen zijn en hoeveel daarvan hebben geleid tot een opdracht. De match (hit) dient minimaal 10% te zijn. Eis: Ondernemer verklaart bij zijn aanmelding dat hij op een daartoe strekkend verzoek van de aanbestedende dienst een verklaring van een accountant of de instantie die zijn kwaliteitsmanagementsysteem gecertificeerd heeft, zal overleggen, inhoudende: - kwaliteitsmanagementsysteem van ondernemer waarborgt qua opzet en werking dat steeds de daadwerkelijk ontvangen inhuuraanvragen voor IV specialisten geregistreerd worden; - de juistheid van de bij aanmelding door ondernemer opgegeven aantallen. Noot: aan de in paragraaf 4.2.5 genoemde bewijsstukken wordt toegevoegd: 8. Verklaring van accountant of certificerende instantie

Onderwerp	Verduidelijking/aanpassing
Geschiktheidseis Match	Match Het gaat de aanbestedende dienst er om dat een ondernemer kan laten zien hoe succesvol een ondernemer is in het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van de kernactiviteit (werving, (pre)selectie en beschikbaar stellen van IV specialisten). Resultaat van een goed verlopen matchingproces is een daadwerkelijke match (hit), welke leidt tot een opdracht.
	Eis: Ondernemer dient door middel van een beschrijving (max 2x A4) aan te tonen dat ondernemer hieraan voldoet. In deze beschrijving staan minimaal de onderdelen vermeld zoals bij het selectiecriterium ‘match’ staan aangegeven (zie hieronder),
Selectiecriterium 3: Match	De bij geschiktheidseis “Match” ingediende beschrijving wordt beoordeeld. De volgende elementen worden in de beoordeling betrokken: - Welke percentage match behaalt ondernemer, eventueel bij benadering op basis van eigen inschatting - Hoe heeft ondernemer dit percentage berekend, bepaald of ingeschat (incl. onderbouwing e/o toelichting) - Is dit cijfer verifieerbaar en hoe is het cijfer verifieerbaar - Hoe wordt hier vervolgens mee omgegaan in het matchingsproces (opvolging) - Voorziet het kwaliteitsmanagementsysteem van ondernemer in de borging van het administratieproces om te komen tot het percentage match. Bij de beoordeling geldt: - Voor dit selectiecriterium wordt een score bepaald door het gewogen gemiddelde te berekenen van de scores die het beoordelingsteam aan het betreffende criterium heeft gegeven. - De gegadigde met de hoogste score voor het selectiecriterium Match krijgt 350 punten - Voor de overige gegadigden wordt het aantal punten als volgt berekend: 350x (score selectiecriterium betreffende gegadigde) / (hoogste score selectiecriterium) (…)
(…)	(…)

Voorts is in NvI-3 aangekondigd dat ook paragraaf 5.4 van het Selectiedocument wordt gewijzigd, in die zin dat de aldaar opgenomen tabel voor de toekenning van de score niet uitsluitend voor selectiecriteria 1, 2 en 4 geldt, maar ook voor selectiecriterium 3 en dat voor alle selectiecriteria een score moet worden behaald van minimaal 1 om voor selectie in aanmerking te komen.

3. IT Staffing heeft in eerste aanleg primair gevorderd dat Rijkswaterstaat op straffe van een dwangsom wordt gelast IT-Staffing toe te laten tot de gunningsfase. Subsidiair heeft zij gevorderd dat Rijkswaterstaat op straffe van een dwangsom wordt gelast de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten. Meer subsidiair heeft zij gevorderd dat Rijkswaterstaat op straffe van een dwangsom wordt gelast de afwijzing van de aanmelding van IT-Staffing te motiveren en meest subsidiair dat de maatregel wordt getroffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van IT-Staffing. Zij heeft tot slot veroordeling van Rijkswaterstaat in de kosten van het geding gevorderd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van IT-Staffing afgewezen omdat, voor zover in hoger beroep nog relevant, IT-Staffing haar recht heeft verwerkt om nog bezwaren tegen de (inrichting van deze) aanbestedingsprocedure aan te voeren.

4. IT-Staffing vordert in hoger beroep, behalve de vernietiging van het vonnis van 9 maart 2015, (i) dat Rijkswaterstaat wordt gelast de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten, (ii) dat Rijkswaterstaat wordt verboden een raamovereenkomst met één of meer inschrijvers te sluiten, althans Rijkswaterstaat te gebieden, voor zover al een of meer raamovereenkomsten zouden zijn gesloten, de nakoming of uitvoering daarvan op te schorten en geen nieuwe offerteaanvragen te doen aan de raamcontractanten en, (iii) de selectiebeslissing van 19 november 2014 deugdelijk, dragend, duidelijk en begrijpelijk te motiveren, terwijl zij tot slot de veroordeling van Rijkswaterstaat en Between in de kosten van het geding vordert. De vorderingen (i) en (iii) heeft IT-Staffing ter zitting ingetrokken.

5. De grieven 1 tot en met 6 komen op tegen de verschillende overwegingen van de voorzieningenrechter met betrekking tot de vraag of IT-Staffing haar recht om te klagen over de aanbestedingsprocedure heeft verwerkt. IT-Staffing betoogt dat de voorzieningenrechter een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de zogenaamde Grossmann-jurisprudentie en het bepaalde in paragraaf 4.3.4 van het Selectiedocument. De grieven 7 en 8 zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot de vraag of de selectiebeslissing voldoende is gemotiveerd. De grieven 9, 10 en 11 zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen en de beslissing over de proceskosten.

6. In hoger beroep liggen, na de vermindering van eis ter zitting, nog drie (clusters van) bezwaren van IT-Staffing tegen de (inrichting van de) aanbestedingsprocedure voor, te weten:

1. bezwaren met betrekking tot het selectiecriterium Match;

2. bezwaren met betrekking tot de (wijze van) loting;

3. bezwaren met betrekking tot het feit dat in de aankondiging niet het aantal te selecteren gegadigden was vermeld.

7. Ten aanzien van (al) die bezwaren ligt de vraag voor of IT-Staffing haar recht heeft verwerkt om die bezwaren in rechte aan de orde te stellen. Bij beoordeling van de grieven die in dit verband naar voren zijn gebracht, stelt het hof het volgende voorop. Uit het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93) moet worden afgeleid dat van een deelnemer aan een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht. Daarmee wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd en daarmee wordt bewerkstelligd dat eventuele omissies in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Daarmee is niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) deelnemers omdat voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een procedure die niet aan eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin dient van een gegadigde te worden verwacht dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Het hof deelt niet de stelling van IT-Staffing dat uit het arrest Uniplex (HvJ EU 28 januari 2010, ECLI:EU:C:2010:45) is af te leiden dat eerst nadat een inschrijver de gemotiveerde selectiebeslissing heeft ontvangen, van hem kan worden verwacht zijn bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure kenbaar te maken. In het arrest is immers overwogen (punt 32) dat de termijnen voor het instellen van beroep beginnen te lopen vanaf de datum waarop de verzoeker kennis had of kennis had moeten hebben van de gestelde schending van de bepalingen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten. Deze overweging is herhaald in het arrest van 12 maart 2015 inzake eVigilo (ECLI:EU:C:2015:166). Het is afhankelijk van de aard van de gestelde schending of dit eerst na motivering van de selectiebeslissing is, of al eerder. Wanneer een deelnemer niet klaagt over een door hem gesteld gebrek in de aanbestedingsprocedure op het tijdstip dat hij dit gebrek kende of behoorde te kennen, maar vervolgens wel inschrijft, kan de conclusie zijn dat hij zijn recht heeft verwerkt om alsnog te klagen over het gestelde gebrek. Bij dit alles dient de gegadigde wel een effectieve en doeltreffende rechtsbescherming te genieten.

8. Dit stelsel, waarbij van een deelnemer wordt verwacht zo spoedig mogelijk eventuele bezwaren naar voren te brengen, is in het Selectiedocument tot uitdrukking gebracht in paragraaf 4.3.4. De daarin gebruikte terminologie “tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden” moet door een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde deelnemer in ieder geval ook aldus worden begrepen dat daaronder (ook) bezwaren vallen die wegens gestelde strijdigheid met het Europese en nationale wettelijk kader leiden tot de noodzaak de aanbesteding af te breken. Voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde deelnemer moet duidelijk zijn dat de aanbestedende dienst met een dergelijke passage beoogt te voorkomen dat een deelnemer in afwachting van de uitkomst van de aanbesteding “zijn kruit droog houdt” en pas in een stadium waarin de gebreken niet meer (eenvoudig) kunnen worden geheeld, daartegen zijn bezwaren kenbaar maakt en kenbaar maakt dat hij tegen een gesteld gebrek in de aanbesteding in rechte zal opkomen. De gebruikte bewoordingen “voor eigen risico en rekening” moeten ook in dat licht worden begrepen.

9. Met betrekking tot de door IT-Staffing naar voren gebrachte bezwaren tegen de loting binnen de groep van gegadigden, die niet als vijf hoogste in de rangorde zijn geëindigd, heeft binnen dit kader het volgende te gelden. IT-Staffing heeft er terecht op gewezen dat haar vragen 10 en 11, die in NvI-2 zijn beantwoord, betrekking hadden op die loting. Uit die vragen blijkt evenwel niet dat IT-Staffing zich verzet tegen de gehanteerde methodiek. Integendeel, haar vragen hebben betrekking op de gang van zaken en de beweegredenen van Rijkswaterstaat. Uit het feit dat zij daarbij heeft gewezen op het mogelijke effect van deze loting, namelijk dat een laag scorende partij toch kan worden geselecteerd, blijkt niet dat zij zich tegen de methodiek als zodanig heeft verzet. Het hof is van oordeel dat dit, juist nu IT-Staffing op dat moment al onderkende welke gevolgen de systematiek kon hebben, wel van haar kon worden verwacht. Het hof tekent daarbij aan dat het maken van bezwaar tegen een bepaalde systematiek iets anders is dan het stellen van vragen daarover. IT-Staffing voert terecht aan dat van haar niet kan worden verlangd vragen te stellen die door een andere gegadigde reeds zijn gesteld. Daarentegen kan wel van haar worden verwacht dat zij, wanneer zij meent dat de aanbesteding zodanig gebrekkig is dat deze niet zou moeten worden voortgezet en zij bereid is haar standpunt in rechte af te dwingen, dat aan de aanbestedende dienst zelfstandig kenbaar maakt zodat deze desgewenst daarnaar kan handelen.

10. Het hof verwerpt het betoog van IT-Staffing dat zij eerst na de selectiebeslissing van 19 november 2014 bezwaar had moeten maken tegen de methodiek van loting omdat pas toen voor haar duidelijk werd dat zij was uitgeloot. Aangezien IT-Staffing stelt dat de door Rijkswaterstaat gehanteerde systematiek niet deugdelijk was, was dit voor IT-Staffing direct na ontvangst van het Selectiedocument duidelijk en had zij daartegen dus direct bezwaar moeten maken. De uitkomst van de loting was voor die (in haar ogen gebrekkige) systematiek immers niet relevant. Rijkswaterstaat heeft er bovendien op gewezen dat de uitslag van de loting al op 3 november 2014 bekend was en dat IT-Staffing ook niet direct daarna heeft geklaagd over de systematiek van loting als zodanig.

11. Het hof volgt IT-Staffing evenmin in haar betoog dat de systematiek van loting is gewijzigd. Reeds in het Selectiedocument is vermeld dat van de overgebleven gegadigden er vijf ondernemers door middel van loting zullen worden geselecteerd. Dat het daarbij ook om loting tussen deelnemers met ongelijke scores kan gaan, is inherent aan die keuze en had door IT-Staffing als redelijk oplettend en normaal geïnformeerde inschrijver ook zo begrepen dienen te worden en is blijkens de inhoud van vraag 11 in de NvI-2 ook zo door IT-Staffing begrepen.

12. Met betrekking tot de loting onderschrijft het hof aldus het oordeel van de voorzieningenrechter dat IT-Staffing haar recht heeft verwerkt om daarover nog te klagen.

13. Met betrekking tot het criterium Match stelt het hof vast dat dit criterium nog in de NvI-3 van 14 oktober 2014 is aangepast. Hoewel de aanmelding van IT-Staffing relatief kort daarna, namelijk op 21 oktober 2014, moest zijn ingediend, was er in de tussentijd wel gelegenheid om bezwaar te maken tegen de wijziging van het selectiecriterium die, naar IT-Staffing thans stelt, ontoelaatbaar is. Dit geldt in het bijzonder nu IT-Staffing over dit criterium eerder vragen heeft gesteld. Het feit dat er na de NvI-3 geen gelegenheid tot het stellen van vragen meer is geboden, laat de mogelijkheid tot het maken van bezwaar onverlet, reeds omdat het maken van bezwaar iets anders is dan het stellen van vragen. IT-Staffing heeft geen bezwaar gemaakt, maar heeft wel haar aanmelding ingediend en haar bezwaar pas daarna naar voren gebracht. Die handelwijze is in strijd met de van haar te verwachten proactieve houding. Dat betekent niet dat IT-Staffing een voorwaardelijke inschrijving had moeten doen, maar wel dat zij haar bezwaar kenbaar had moeten maken. Dat geldt ook voor haar stelling dat het selectiecriterium niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig was. Ook ten aanzien van het selectiecriterium Match heeft IT-Staffing aldus haar rechten verwerkt.

14. Het hof passeert het betoog van IT-Staffing dat zij met haar klacht van 14 november 2014 tijdig heeft geklaagd. Niet alleen was op dat moment een maand verstreken sinds de NvI-3 en was de selectiebeslissing door IT-Staffing afgewacht, maar ook wordt in de klacht slechts in algemene zin gesproken over “wijzigingen in de procedure”, zonder dat duidelijk is (i) op welke wijzigingen IT-Staffing het oog heeft en (ii) dat zij zich tegen die wijzigingen verzet.

15. Met betrekking tot de stelling van IT-Staffing dat de aankondiging van de aanbesteding gebrekkig was, omdat daarin niet het aantal deelnemers was vermeld dat zou worden uitgenodigd, heeft in ieder geval te gelden dat IT-Staffing daardoor niet in haar belangen is geschaad omdat het Selectiedocument van gelijke datum alle benodigde informatie bevatte en gesteld noch gebleken is dat IT-Staffing aldus niet tijdig over de betreffende informatie beschikte. Bovendien had zij dit gebrek reeds op het moment van de aankondiging kunnen kennen en had zij daarover kunnen klagen op een moment waarin dit beweerde gebrek nog uiterst eenvoudig te herstellen was.

16. Het bovenstaande brengt mee dat de grieven 1 tot en met 6 falen. Het hof ziet geen aanleiding prejudiciële vragen te stellen over de onderwerpen die de grieven aan de orde stellen.

17. De grieven 7 en 8 hebben betrekking op de motivering van de selectiebeslissing. Nu de daarmee verband houdende vordering ter zitting is ingetrokken, kunnen die grieven onbesproken blijven.

18. De grieven 9 en 11 hebben geen zelfstandige betekenis. Grief 10 richt zich tegen de proceskosten in eerste aanleg. Nu de (andere) grieven falen, moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Grief 10 faalt daarom ook. Ook het in hoger beroep meer of anders gevorderde, dient te worden afgewezen.

19. Het bewijsaanbod is niet gespecificeerd en zal dus reeds om die reden worden gepasseerd.

20. IT-Staffing dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Rijkswaterstaat en Between.