Uitspraken

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het Convenant kwalificeert als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat uitgangspunt is dat een dergelijke overeenkomst kan worden opgezegd. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen evenwel met zich meebrengen dat een duurovereenkomst slechts kan worden opgezegd indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond aanwezig is, dan wel dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot het betalen van een vergoeding.

Na weging van hetgeen partijen hebben aangevoerd is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de Gemeente het Convenant zonder zwaarwegende grond heeft kunnen opzeggen, dat de in acht genomen opzegtermijn van zes maanden in de gegeven omstandigheden redelijk is en dat de Gemeente niet gehouden was de opzegging gepaard te laten gaan met een vergoeding.

Vitens heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

De Gemeente heeft de grieven bestreden.

Het beoordelingskader staat in hoger beroep niet ter discussie. Of, en zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud ervan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

Het voorgaande neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn, met dien verstande dat de wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, onder omstandigheden daartegen een beroep kan doen op de artikelen 6:248 lid 2 BW (de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) en 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden). De stelplicht en bewijslast ter zake rusten op degene die betoogt dat zodanige overeenkomst niet opzegbaar is.

Is voor opzegging een zwaarwegende grond vereist?

Het hof overweegt dat uit de aard van het Convenant volgt dat deze is aangegaan met het oog op een langdurige samenwerking tussen partijen ten gunste van een doelmatige openbare drinkwatervoorziening. De infrastructuur daarvoor is bestemd om duurzaam aanwezig te zijn. Vitens heeft een in de Drinkwaterwet nauw omschreven taak en dient een duurzame en doelmatige drinkwatervoorziening tot stand te brengen en te houden, zoals ook de daarvoor noodzakelijke infrastructuur. Vitens heeft uit de inhoud van het Convenant afgeleid en ook redelijkerwijs mogen afleiden dat zij voor de uitvoering van haar taak kabels en leidingen in de gemeentegrond mocht hebben, waarvoor zij tijdens de daarvoor benodigde ligduur geen vergoeding aan de gemeente verschuldigd was of zou worden.

Dit is ook in lijn met de maatschappelijke opvattingen, zoals deze blijken uit de per 1 juli 2017 in werking getreden Wet tot wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet en de Waterschapswet in verband met het beperken van de heffingsbevoegdheid van precariobelasting voor enige openbare werken van algemeen nut (Stb. 2017, 157). Artikel 228 lid 2 van de Gemeentewet bepaalt sindsdien dat – uiterlijk per 1 januari 2022, gezien de overgangsregeling - geen precariobelasting wordt geheven ter zake van (onder meer) de infrastructuur, bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Drinkwaterwet.

Bij het Convenant is met de drinkwatervoorziening ook een groot maatschappelijk belang betrokken. Weliswaar is de voortzetting daarvan zonder het Convenant niet bij voorbaat in gevaar, maar Vitens heeft gesteld dat zij volgens de wettelijk gereguleerde tariefstructuur door haar gemaakte kosten doorberekent aan haar afnemers. Daardoor is het risico aanwezig dat deze afnemers van de opzegging mede de gevolgen zullen dragen en derhalve in hun belang bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief worden geschaad. Het argument van de Gemeente dat het heffen van precario geen negatieve invloed heeft op het functioneren van Vitens en op het resultaat van Vitens en de dividenduitkeringen aan haar aandeelhouders, gaat voorbij aan dit maatschappelijke belang.

De Gemeente heeft nog aangevoerd dat de opzegging van het Convenant niet van invloed is op haar bevoegdheid om precariobelasting te heffen, omdat artikel 5 van het Convenant slechts ziet op het heffen van retributie, niet op belasting (1) en omdat dat artikel de Gemeente slechts verplicht tot terugbetaling van een eventuele retributie en dus als zodanig niet in de weg staat aan de heffing van retributie/belasting (2).

Het hof verwerpt beide argumenten. Daartoe wordt in de eerste plaats overwogen dat de Gemeente zelf kennelijk van mening was dat zij het Convenant diende op te zeggen om belastingheffing mogelijk te maken. In haar brief van 23 april 2014 (hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 3.9) bericht de gemeente aan Vitens immers dat zij het Convenant opzegt teneinde precariobelasting te kunnen heffen.

Retributies (rechten in de zin van artikel 229 lid 1 Gemeentewet) vormen een kostenvergoeding voor een concrete dienst. Die dienst zoals die moet worden begrepen in het Convenant (uit 1988) is het toestaan dat Vitens inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de Gemeente. Sinds de wijziging per 1 januari 1995 van de Gemeentewet met betrekking tot de materiële belastingbepalingen (Stb. 1994, 419/420) wordt de voordien als retributie aangemerkte precarioheffing een belasting genoemd. Precariobelasting heeft (nog steeds) een retributief karakter. Het verschil in terminologie heeft dus enkel deze historische oorzaak. De Gemeente doet ten onrechte een beroep op dat verschil. Gezien de wetswijzing per 1 januari 1995 moeten onder de term retributies in artikel 5 van het Convenant - mede in aanmerking genomen de zin die partijen aan dat artikel redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien mochten verwachten - ook de huidige precariobelasting worden begrepen.

Voorts verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis dat, ook indien ervan wordt uitgegaan dat de tekst van het Convenant precarioheffing op zichzelf niet uitsluit, de Gemeente alsdan op grond van artikel 5 van het Convenant jegens Vitens gehouden is tot terugbetaling van het geheven bedrag, hetgeen er dan dus uiteindelijk op neerkomt dat Vitens geen precariorecht is verschuldigd. Zolang de Gemeente gebonden is aan het Convenant zal het resultaat zijn dat Vitens per saldo geen precariobelasting hoeft te betalen. De uiteindelijke inning van precarioheffing is dan ook alleen mogelijk na opzegging van het Convenant.

Het argument van de Gemeente dat Vitens, die ondanks het Convenant ook vóór de opzegging steevast aan de Gemeente toestemming vroeg voor de aanleg van leidingen, zelf ervan uitging dat het Convenant niet meer gold, althans dat het Convenant kon worden opgezegd, kan de Gemeente niet baten. Uit het feit dat Vitens kennelijk instemming van de Gemeente heeft gevraagd voor het verrichten van leidingwerkzaamheden, zoals blijkt uit de als productie 6 bij memorie van grieven in het geding gebrachte stukken, kan niet worden afgeleid dat Vitens zich op het standpunt stelde dat het Convenant een dode letter was, ook voor wat betreft de precariovrijstelling. Ook de Gemeente was de mening toegedaan dat het Convenant tussen partijen steeds gelding heeft gehouden. De Gemeente vond het immers aanvankelijk noodzakelijk om het Convenant op te zeggen teneinde precario te kunnen heffen. Een opvatting die het hof, blijkens het hiervoor overwogene, deelt.

Is een zwaarwegende grond voor opzegging aanwezig?

Het hof stelt voorop dat niet in de hiervoor geciteerde brief van 23 april 2014 en ook niet in de daaraan voorafgegane correspondentie van de Gemeente aan Vitens kenbaar wordt gemaakt dat de wens van de Gemeente om alle eigenaren/exploitanten van kabels en leidingen in gemeentegrond gelijk te gaan behandelen, mede aanleiding was tot opzegging van het Convenant. Alleen de financiële beweegreden komt daarin naar voren. De door de Gemeente gewenste gelijke behandeling kan reeds daarom jegens Vitens niet als opzeggingsgrond worden aangemerkt.

Bovendien is het hof van oordeel dat de Gemeente het argument dat de opzegging van het Convenant er ook toe diende om willekeur tegen te gaan, onvoldoende heeft onderbouwd. Onduidelijk is gebleven om welke eigenaren/exploitanten van kabels en leidingen het gaat en wat voor hen de gevolgen zijn (financieel en anderszins) van de beleidswijziging die de Gemeente thans stelt te hebben beoogd. Hoe deze beleidswijziging zich verhoudt tot artikel 228 lid 2 van de Gemeentewet, zoals dat artikel thans luidt, heeft de Gemeente evenmin uit de doeken gedaan.

Gelet op het hiervoor overwogene slaagt grief 1. De opzegging van het Convenant heeft haar doel gemist omdat een (voldoende) zwaarwegende grond ontbrak. Door desondanks precariobelasting te heffen heeft de Gemeente in strijd gehandeld met het Convenant.

Voldoende aannemelijk is dat Vitens daardoor schade heeft geleden. Het hof zal de zaak daarom naar de schadestaatprocedure verwijzen, zoals Vitens gevraagd.

Als de in het ongelijk te stellen partij behoort de Gemeente de kosten van beide instanties te dragen. Daarmee slaagt ook grief 3.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Vitens zullen worden vastgesteld op:

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Vitens zullen worden vastgesteld op: