Uitspraken

De Gemeente heeft in augustus 2020 een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor het beheer van een aantal leidingwaterinstallaties. Onderdeel van de inschrijvingsdocumenten is het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA). Kort gezegd moet de inschrijver daarin opgeven of er uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn en of hij voldoet aan de in de verklaring genoemde geschiktheidseisen en selectiecriteria.

Verder moet onder meer een formulier `Opgave referenties' worden ingevuld.

Normec is van mening dat de Gemeente haar gelegenheid had moeten geven deze kennelijke vergissingen/omissies te herstellen, zeker nu de Gemeente aan een andere inschrijver wel een herstelmogelijkheid heeft geboden.

De Gemeente heeft Normec die herstelmogelijkheid niet willen bieden omdat die mogelijkheid een schending van het Europese gelijkheidsbeginsel zou betekenen en de mededinging in deze aanbestedingsprocedure zou vervalsen.

Op vordering van Normec heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis de Gemeente geboden de beslissing tot uitsluiting van Normec in te trekken en de inschrijving van Normec en de andere geldige inschrijvingen te herbeoordelen.

De Gemeente heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis en in afwachting van het arrest van dit hof in dat hoger beroep nog niet aan het vonnis voldaan. Normec heeft van haar kant incidenteel hoger beroep ingesteld.

herstelmogelijkheden

In rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.8 heeft de voorzieningenrechter het (juridische) kader geschetst waarbinnen (Europese) aanbestedingen dienen plaats te vinden en door de rechter dienen te worden getoetst.

Partijen zijn het met de voorzieningenrechter over dat kader eens. Ook het hof sluit zich hierbij aan.

Voor de leesbaarheid van dit arrest herhaalt het hof de uitgangspunten die uit Europese wetgeving en jurisprudentie voortvloeien als het gaat om de vraag hoe een aanbestedende dienst moet omgaan met onvolledige of onjuiste inschrijvingen.

‘Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt, de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.’

De regels van Nederlands recht bepalen niet anders, mede gelet op onder meer artikel 2.55 Aw 2012. Het Unierecht sluit niet uit dat een aanbestedende dienst op grond van nationaal recht onder omstandigheden gehouden is, kort gezegd, navraag te doen en/of een inschrijver gelegenheid te geven voor herstel, aanvulling of verduidelijking.

Dit leidt ertoe dat de voorzieningenrechter onder meer moet toetsen aan het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat op grond van artikel 3:1 lid 2 Awb en artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek ook hier toepassing vindt. Dit zorgvuldigheidsbeginsel verlangt van een aanbestedende dienst dat zij bij de voorbereiding van een beslissing de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen. Dit kan onder meer betekenen dat de aanbestedende dienst moet nagaan of de materiële inhoud van de inschrijving waaraan een vormfout kleeft aan de eisen voldoet en – in dat geval – of de vormfout zich voor herstel leent. Dit strookt met de doelstelling van aanbestedingsprocedures om overheidsopdrachten open te stellen voor mededinging.1

De aanbestedende dienst zal een inschrijving in ieder geval kunnen en moeten uitsluiten als na een voldoende zorgvuldig onderzoek blijkt dat in de inschrijvingsdocumenten, als geheel beschouwd, niet alle verlangde informatie is verstrekt die nodig is voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving waarvan de juistheid – ten tijde van het sluiten van de inschrijvingstermijn – niet achteraf op objectieve wijze kan worden aangetoond. In dat geval zal immers gelden dat een aanvulling, verduidelijking en/of verbetering neerkomt op het indienen van een nieuwe inschrijving na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn, die – als niet alle inschrijvers daartoe gelegenheid wordt geboden – gelet op het gelijkheidsbeginsel zonder meer ontoelaatbaar is.

In andere gevallen kan uit het zorgvuldigheidsbeginsel voortvloeien dat een aanbestedende dienst bij een inschrijver navraag moet doen en/of gelegenheid moet bieden voor aanvulling, verduidelijking en/of verbetering, binnen de perken van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Als een inschrijvingsdocument, zoals een formulier, na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn niet of onvolledig is ingevuld, brengt dat gelet op het voorgaande niet altijd mee dat een aanbestedende dienst de inschrijving zonder meer ongeldig mag verklaren. Is de verlangde informatie door de inschrijver tijdig verstrekt in de inschrijvingsdocumenten of valt deze informatie onmiskenbaar daaruit af te leiden, maar is deze niet opgenomen in het juiste document of op de juiste plaats, dan dient de aanbestedende dienst dit in beginsel op te vatten als een herstelbare vergissing. Het uitsluiten van een inschrijving op uitsluitend deze grond vormt in beginsel een onaanvaardbare beperking van de toegang tot de aanbestedingsprocedure, die de eerlijke mededinging om overheidsopdrachten eerder schaadt dan bevordert. Het ligt in deze gevallen op de weg van de aanbestedende dienst om de inschrijver indien nodig in de gelegenheid te stellen de inschrijving nader toe te lichten of te herstellen zodat de materiële inhoud van de inschrijving – als dat nodig is – overeenstemt met de vormvereisten (zonder dat dat ertoe mag leiden dat, als gevolg van het aandragen van nieuwe informatie, in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt ingediend). Is de verstrekte informatie niet volkomen duidelijk maar kan de verlangde informatie daarin wel besloten liggen, dan geldt hetzelfde. In beginsel is niet van belang hoeveel kennelijke vergissingen, onduidelijkheden en slordigheden een ingevuld formulier bevat, omdat dit niet zonder meer meebrengt dat daarvan niet in overeenstemming met het voorgaande herstel of verduidelijking mogelijk zou zijn. Hierbij moet worden bedacht dat fouten zelden alleen komen, en de beginselen van gelijkheid en transparantie niet verlangen dat een inschrijver daarop wordt afgerekend.

Bij het voorgaande geldt bovenal dat inschrijvers gelijk moeten worden behandeld. Tot het verzoeken om aanvulling, verduidelijking en/of verbetering, of het bieden van gelegenheid daartoe, mag de aanbestedende dienst alleen overgaan na kennisneming van alle inschrijvingen en zij moet alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren op een vergelijkbare manier de gelegenheid geven de inschrijving aan te vullen, te verduidelijken en/of te verbeteren.

principaal beroep van de Gemeente

Met haar grieven 1 tot en met 4 komt de Gemeente hier tegen op. Deze grieven lenen zich voor een (grotendeels) gezamenlijke behandeling en komen er -zakelijk weergegeven- op neer dat met name het niet invullen van onderdeel IIIB van het UEA een toets op de door de Gemeente geformuleerde uitsluitingsgronden onmogelijk maakte. Dat was voor de Gemeente cruciaal. Het bieden van een herstelmogelijkheid op dat onderdeel zou de facto Normec in de gelegenheid hebben gesteld een nieuwe inschrijving te doen en zou zij daarvoor extra tijd hebben gekregen waardoor de mededinging in deze aanbestedingsprocedure zou zijn vervalst. Daarbij komt dat de brief van de Belastingdienst (van 28 augustus 2020, als productie 9 in eerste aanleg door Normec overgelegd) alleen ziet op loonheffingen en niet op de in IIB gevraagde sociale premies en andere belastingen.

Ten aanzien van de onderaannemer lag de onduidelijkheid, naast de vraag of er nu een onderaannemer zou worden ingeschakeld, ook met name op het vlak van de vraag in hoeverre, dus voor welke werkzaamheden, deze zou worden ingeschakeld.

De grieven 2 en 3 falen. Daarvoor acht het hof het volgende van belang. Tijdens de zitting in hoger beroep is bij monde van [naam1] (jurist bij de Gemeente) aangegeven dat het geven van een herstelmogelijkheid aan Normec ten aanzien van onderdeel IIC en het formulier opgave referenties van het UEA geen zin zou hebben gehad. Hoewel een andere inschrijver (Kalsbeek B.V.) wel in de gelegenheid is gesteld om uitleg te geven over een vergelijkbare discrepantie tussen de ingediende formulieren met betrekking tot een onderaannemer én deel II van het UEA (en dat te herstellen), was dat bij Normec zinloos geweest omdat zij ook een fout had gemaakt in onderdeel IIIB van het UEA. Herstel van de fout ten aanzien van de onderaanneming had dus geen zin, want dan zou Normec alsnog uitgesloten zijn vanwege het ontbreken van informatie in deel IIIB.

Hieruit blijkt naar het voorlopig oordeel van het hof dat de Gemeente de inschrijvers Normec en Kalsbeek B.V. ongelijk heeft behandeld, terwijl er ten aanzien van de discrepantie/onvolledigheid voor de onderaannemer sprake is van een gelijke, althans voor het aanbestedingsrecht voldoende vergelijkbare situatie. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, dat bij de beoordeling van de vraag of een herstelmogelijkheid mag worden geboden geldt:

“In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen”2

Nu zij deze herstelmogelijkheid wel aan Kalsbeek B.V. heeft geboden, dient de Gemeente dezelfde mogelijkheid aan Normec bieden.

Dit betekent dat de verdere beoordeling van wat de Gemeente in de grieven 2 en 3 aanvoert bij gebrek aan belang achterwege kan blijven.

Aan het voorgaande doet niet af, zoals de Gemeente ten onrechte heeft betoogd, dat ook met het bieden van een herstelmogelijkheid op het onderdeel onderaanneming, de inschrijving van Normec in verband met haar omissie op onderdeel IIIB een ongeldige bleef.

Daarvoor geldt het volgende.

Met de voorzieningenrechter (in rechtsoverweging 3.10) is het hof van oordeel dat de Gemeente Normec de mogelijkheid had moet geven om het door haar ingevulde UEA op dit onderdeel te herstellen. Daarvoor is allereerst de wijze waarop de vraag/vragen in onderdeel IIIB zijn geformuleerd van belang. Indien op de vragen naar de betaling van sociale premies en belastingen met ja wordt geantwoord, behoeft geen andere informatie te worden gegeven door de inschrijver. Worden deze vragen met nee beantwoord, dan moet vervolgens (nog steeds in onderdeel IIIB) worden aangegeven om welk land of lidstaat het gaat (onder a), om welk bedrag het gaat (onder b) en hoe is vastgesteld dat deze verplichtingen niet zijn nagekomen (c). Nu Normec in het geheel niets heeft ingevuld bij (al) deze vragen, is het naar het voorlopig oordeel van het hof aannemelijk dat het hier een kennelijke vergissing/omissie van Normec betreft. Daar komt bij dat de door Normec overgelegde brief van de Belastingdienst van augustus 2020 (dus van twee maanden voor de inschrijving) waarin wordt bevestigd dat Normec aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan, aannemelijk maakt (op basis van objectieve informatie die door Normec niet te beïnvloeden was) dat Normec die vragen met ja zou hebben beantwoord en daarmee op dat onderdeel van het UEA aan de vereisten van de aanbesteding voldoet. Dat, zoals de Gemeente aanvoert, die brief alleen ziet op loonbelasting en niet op sociale premies en andere belastingen maakt dat niet anders. De Gemeente zou immers als Normec wel de vragen uit IIIB met ja zou hebben beantwoord op dat moment niet hebben gecontroleerd of die antwoorden juist waren en konden worden onderbouwd met stukken. Dat vindt immers pas op een later moment in de aanbestedingsprocedure plaats en die controle heeft de Gemeente ook niet bij de andere inschrijvers uitgevoerd.

De Gemeente had Normec dus de gelegenheid moeten geven deze omissie te herstellen en dient dat alsnog te doen. Daarmee wordt, anders dan de Gemeente betoogt, het gelijkheidsbeginsel niet geschonden, althans niet op een wijze die de mededinging in deze aanbestedingsprocedure vervalst. Het herstel van deze omissie behoeft immers (zeer) weinig tijd te kosten, nu Normec slechts twee vragen in onderdeel IIIB behoeft te beantwoorden en daarvoor een kruisje in het juiste hokje dient te zetten. Dat haar daarmee meer tijd voor de inschrijving wordt gegund dan de andere inschrijvers waardoor de mededinging vervalst zou worden, is niet aannemelijk. Bovendien heeft de Gemeente het in eigen hand hoeveel tijd zij daarvoor aan Normec gunt. In het geval van de andere inschrijver Kalsbeek B.V. heeft de Gemeente genoegen genomen met een periode van twee dagen voor het herstel van diens omissie (vgl. prod. 8 in eerste aanleg).

Het voorgaande betekent dat grief 1 faalt.

Nu de grieven 1 tot en met 3 falen, deelt grief 4 (die daarop teruggrijpt) datzelfde lot. Grief 5 over de proceskosten faalt ook.

Grief 6 faalt voor zover deze voortbouwt op de grieven 1 tot en met 3. Daarnaast voert de Gemeente in grief 6 aan dat, zo de Gemeente al wordt veroordeeld tot herbeoordeling van de inschrijvingen, waaronder die van Normec, daaraan in het dictum moet worden toegevoegd:

“voorzover zij de opdracht nog wenst te vergeven.”

Daarin volgt het hof de Gemeente niet. Het betreft in dit geval een nog lopende aanbestedingsprocedure die tijdelijk door de Gemeente is stilgelegd totdat het hof zal hebben beslist. Zolang de Gemeente de aanbestedingsprocedure niet heeft ingetrokken, kan zij daarom, zonder de door haar bepleite toevoeging, worden veroordeeld tot herbeoordeling van de gedane inschrijvingen, waaronder die van Normec. Het hof begrijp het door de voorzieningenrechter gegeven bevel zo moet worden gelezen dat Normec gelegenheid krijgt voor herstel en dat de Gemeente vervolgens alle toegelaten inschrijvingen en de (herstelde) inschrijving van Normec opnieuw zal beoordelen.

Ook dit onderdeel van grief 6 faalt.

incidenteel beroep van Normec

Met grief A in het incidenteel beroep komt Normec op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de aanbestedingsstukken voldoende transparant zijn (rechtsoverweging 3.26 en 3.27 van het vonnis) en tegen de afwijzing van het gevorderde bevel tot heraanbesteding De argumenten waarmee Normec zich hiertegen keert, zijn in hoge mate gelijk aan de argumenten die zij in deze procedure gebruikt om de beslissing om haar inschrijving terzijde te leggen aan te vechten. Dat betreft met name de discussie die tussen haar en de Gemeente is ontstaan over de kennelijke vergissingen/omissies in haar inschrijving en hoe daarmee om diende te worden gegaan. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het feit dat partijen daarover twisten niet betekent dat de aanbestedingsstukken niet transparant zijn.

Normec heeft geen andere argumenten aangevoerd die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de aanbestedingsstukken niet transparant zijn.

Tegen die achtergrond kan de beoordeling van het verweer van de Gemeente dat deze stelling al afstuit op de zogenaamde Grossmann-jurisprudentie achterwege blijven.

Het incidenteel beroep faalt.

Als de in het ongelijk te stellen partij in het incidenteel hoger beroep zal het hof Normec veroordelen in de kosten van dat beroep. De kosten daarvan aan de zijde van de Gemeente zullen worden begroot op € 1.114,- overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x appeltarief II x 0,5).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.