Uitspraken

Het gaat in hoger beroep onder meer om de vraag of [appellanten] c.s. recht hebben/hadden op voortzetting van de streefregeling, door middel van storting van koopsommen, waardoor zij in de positie worden gebracht alsof de streefregeling was voortgezet.

Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. De van voortzetting uitgaande (primaire en subsidiaire) vorderingen van [appellanten] c.s. worden om die reden afgewezen. Dit betekent echter niet dat Nucletron in 2004 zonder meer mocht overgaan in het wijzigen van de streefregeling naar een beschikbare premieregeling en daarmee eenzijdig het aan een beschikbare premieregeling inherente beleggingsrisico bij [appellanten] c.s. mocht neerleggen. Indien en voor zover [appellanten] c.s. als gevolg van die wijziging in een nadeliger positie zijn gekomen, wordt Nucletron veroordeeld tot betaling van een bedrag ter compensatie van dat nadeel. Uit het schrijven van [E] aan de pensioencommissie (dat is gevoegd achter het rapport van Mandema & Partners, productie 16 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat dit geldt voor [appellant3] en [appellant4] , maar niet voor [appellant1] en [appellant2] . Ten aanzien van [appellant3] en [appellant4] worden de meer subsidiaire vorderingen daarom toegewezen, terwijl de meer subsidiaire vorderingen ten aanzien van [appellant1] en [appellant2] worden afgewezen. Daarnaast wordt de vordering van [appellant1] tot nakoming van de excedentregeling over de periode 2006-2014 toegewezen. Nucletron zal worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. De vorderingen van [appellanten] c.s. worden voor het overige afgewezen.

In de hierna volgende overwegingen worden deze beslissingen nader gemotiveerd.

De eiswijzing in hoger beroep

Nucletron heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Zij heeft aangevoerd dat haar door de wijziging van eis in het debat over de vordering van [appellant1] tot nakoming van de aan hem toegezegde excedentregeling over de periode 2008-2014 een rechterlijke instantie wordt onthouden. Datzelfde geldt volgens Nucletron voor de meer subsidiair door [appellanten] c.s. ingestelde vordering tot nakoming van een overweging door de kantonrechter in het eindvonnis (onder 2.21, laatste zin).

Het verlies van een instantie is naar het oordeel van het hof inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden gewijzigd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn onvoldoende gesteld of gebleken.
Dat door [appellant1] in eerste aanleg de pensioenopbouw over een excedent salaris niet aan de orde is gesteld en in het kader daarvan geen vordering door hem was ingesteld, kan niet als een dergelijke omstandigheid worden aangemerkt. In de onderhavige procedure ligt immers beoordeling van de aan [appellanten] c.s. gedane pensioentoezegging en de uitvoering en wijziging daarvan door Nucletron aan de rechter voor. De excedentregeling maakt(e) deel uit van die pensioentoezegging, zodat (wijziging van) een daarmee verband houdende vordering in hoger beroep is toegestaan.

Datzelfde geldt voor de in hoger beroep door [appellanten] c.s. meer subsidiair geformuleerde vordering, die gebaseerd is op een aanbod tot financiële compensatie dat Nucletron in het kader van de onderhandelingen tussen partijen aan [appellanten] c.s. heeft gedaan. Ook die vordering vloeit voort uit het debat tussen partijen over de aan [appellanten] c.s. toekomende pensioenuitkeringen, zodat de eiswijziging ook in zoverre wordt toegestaan.

Inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [appellanten] c.s.

Geen eenzijdig wijzigingsbeding

Vooropgesteld wordt dat in de arbeids- en pensioenovereenkomsten met [appellanten] c.s. niet een beding is opgenomen dat Nucletron de bevoegdheid gaf deze arbeidsovereenkomsten, waaronder de pensioentoezeggingen, eenzijdig te wijzigen. Bij het ontbreken van een dergelijk beding is de werknemer in het algemeen in beginsel niet gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn.

Indien geen overeenstemming wordt bereikt, geldt dat de werknemer slechts dan in strijd handelt met de verplichting zich in de arbeidsverhouding als goed werknemer redelijk op te stellen tegenover een, met gewijzigde omstandigheden verband houdend redelijk voorstel van de werkgever, indien afwijzing van het - redelijke - voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, Stoof/Mammoet). Indien de werknemer een wijzigingsvoorstel - hoezeer dat ook voldoet aan de in voormeld arrest genoemde criteria - (desondanks) niet aanvaardt, komt een vordering tot nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst in beginsel voor toewijzing in aanmerking, tenzij dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:2 lid 2 BW en artikel 6:248 lid 2 BW).

Nucletron was niet gerechtigd eenzijdig de pensioenregeling in 2004 te wijzigen

Beoordeling van het door Nucletron in 2004 aan [appellanten] c.s. gedane voorstel

Gewijzigde omstandigheden

Onmiskenbaar is dat in 2004 sprake was van gewijzigde omstandigheden.

Als gevolg van de Wet fiscale behandeling van pensioenen op grond van het rapport Witteveen wijzigde immers (opnieuw) de belastbaarheid van bepaalde pensioenpolissen. Daarmee ontstond voor partijen het risico dat het voor pensioen beschikbare kapitaal bij ongewijzigde voortzetting boven de fiscaal maximale kaders zou uitstijgen.

Daarnaast had de Pensioen- en Verzekeringskamer een circulaire uitgebracht, die voorschreef dat pensioenuitvoerders (verzekeraars) moesten rekenen met realistische grondslagen, waarbij het doelvermogen gebaseerd mocht worden op een hogere rente dan de actuele marktrente, onder voorwaarde dat dit prudent is en onderdeel is van de schriftelijke toezegging. In de pensioenovereenkomst met [appellanten] c.s. was echter gerekend met een rekenrente van 7%. Aegon wilde om die reden de bestaande C-polis niet voortzetten met de bestaande rekenrente van 7% en die aanpassen naar 4,46%.

[appellanten] c.s. hebben in dit verband onvoldoende gemotiveerd toegelicht dat een (andere) pensioenuitvoerder/verzekeraar bereid zou zijn geweest tot voortzetting van de C-polis onder de tot 2004 geldende condities.
Daarentegen is juist in het door Aegon aan [appellant1] gedane aanpassingsvoorstel voor een individuele pensioenregeling (productie 9 bij inleidende dagvaarding) vermeld dat de pensioenregeling van [appellant1] aangepast moet worden om te kunnen voldoen aan de gewijzigde fiscale regelgeving en de eisen van de Pensioen- en Verzekeringskamer.

Om de hiervoor vermelde redenen was in 2004 een wijziging van de voor [appellanten] c.s. bestaande pensioenregeling noodzakelijk.

Geen recht op voortzetting van de streefregeling

In het aanpassingsvoorstel van Aegon is de rekenrente voor het bepalen van het te verzekeren kapitaal verlaagd van 7% naar 4,46%, waardoor het te verzekeren kapitaal op de einddatum zou worden verhoogd. De verschuldigde premie is in het aan [appellant1] uitgebrachte voorstel in verband daarmee verhoogd met 13%. In het aanpassingsvoorstel is verder vermeld dat jaarlijks het te verzekeren kapitaal, in overeenstemming met de eisen van de Pensioen- en Verzekeringskamer, opnieuw zal worden vastgesteld op basis van de actuele rentestand van dat moment.

Deze wijziging in de rekenrente zou aldus een behoorlijke lastenverzwaring voor Nucletron hebben meegebracht, vooral nu de kosten voor de pensioenregeling volledig voor Nucletron waren en [appellanten] c.s geen werknemerspremie hoefden te betalen. [appellanten] c.s. hebben onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat en zo ja, op welke grond, Nucletron verplicht zou zijn deze lastenverzwaring zonder enige vorm van compensatie door de betreffende werknemers voor haar rekening te nemen. Het hof is van oordeel dat dit in redelijkheid ook niet van Nucletron gevergd kon worden. De door [appellanten] c.s. onder 2. geformuleerde vordering tot voortzetting van de tot 2004 geldende streefregeling zal daarom niet worden toegewezen.

Kenmerken van de streefregeling en de beschikbare premieregeling

Kenmerk van de tot 2004 geldende streefregeling was onder meer dat het risico van een gedaalde (reken)rente op de ingangsdatum van het pensioen bij de werknemer ligt.

Dit betekent bijvoorbeeld dat bij een lagere rente op de ingangsdatum van het pensioen minder hoge pensioenuitkeringen zullen worden aangekocht dan het geval zou zijn geweest indien de rentestand gelijk was gebleven aan het rentepercentage, waarmee gerekend werd bij de opbouw van het voor pensioenuitkeringen beschikbare kapitaal. In het geval dat sprake is van een dergelijke daling in de rentestand zullen dan bij een zogenaamde streefregeling lagere uitkeringen worden aangekocht dan de uitkeringen die deelnemers aan een eindloonregeling ontvangen. Bij een eindloonregeling komt het risico van een gedaalde rente op de ingangsdatum van het pensioen niet voor rekening van de werknemer.

Ook het risico van een gestegen levensverwachting op de ingangsdatum van het pensioen – en als gevolg daarvan lagere pensioenuitkeringen – lag bij de streefregeling bij de werknemers, terwijl dit bij een eindloonregeling niet zo is.

De voor [appellanten] c.s. sinds 1988 geldende pensioenaanspraak was dan ook niet te vergelijken met de pensioenaanspraken van werknemers van wie het pensioen was ondergebracht bij PMT/PME, aangezien die pensioenaanspraak van [appellanten] c.s. bij een gedaalde rente en een gestegen levensverwachting veel lager zou zijn dan de pensioenaanspraak van werknemers van wie het pensioen was ondergebracht bij PMT/PME.

De beschikbare premieregeling kenmerkt zich hierdoor dat niet alleen het rente- en langlevenrisico bij de werknemer liggen, maar ook het beleggingsrisico. Bij tegenvallende beleggingsresultaten van de ingelegde premies, zullen de werknemers lagere pensioenuitkeringen ontvangen.

Geen goed werkgeverschap aan de zijde van Nucletron

Door [appellanten] c.s. geleden schade als gevolg van de wijziging in 2004

In de door [appellanten] c.s. als productie 40 bij memorie van grieven overgelegde berekeningen is als uitgangspunt genomen dat Nucletron in 2004 verplicht zou zijn tot reparatie van de rekenrente over de diensttijd tot 2004. Het verschil tussen het verzekerde kapitaal op basis van 7% rekenrente en het kapitaal op basis van 4,46% rekenrente tot 2004 is op grond daarvan berekend als schade 1. De daarna volgende (hogere) schades 2 tot en met 5 nemen steeds deze reparatie van de rekenrente op kosten van Nucletron als uitgangspunt.

Zoals onder 5.9 is overwogen, is het hof echter van oordeel dat van Nucletron in redelijkheid niet, zonder dat daar enige vorm van compensatie van de werknemers tegenover stond, gevergd kon worden om de aanzienlijke lastenverzwaring als gevolg van de gewijzigde rekenrente voor haar rekening te nemen. De onder 5. tot en met 8. geformuleerde primaire en subsidiaire vorderingen kunnen om die reden niet worden toegewezen.

[appellanten] c.s. hebben meer subsidiair gevorderd om bij de door hen geldende pensioenuitvoerders een koopsom te storten conform het door Nucletron gedane voorstel, waarbij zij verwijzen naar productie 16 bij inleidende dagvaarding. Dit, door [E] aan de pensioencommissie gedane, voorstel is onder 3.15 beschreven. Zoals daar vermeld, houdt dit voorstel in dat aangesloten wordt bij één van de door Mandema & Partners berekende scenario’s voor de bepaling van de hoogte van de schade, waarbij een vergelijking is gemaakt tussen de doelkapitalen bij voortzetting van de oude streefregeling en de te verwachten kapitalen in de beschikbare premieregeling op basis van het werkelijke rendement in de beschikbare premieregeling in de periode 2004-2012 en een toekomstig, fictief, rendement van 3%. Uitgaande van dit scenario heeft het risico van tegenvallende beleggingsresultaten zich ten aanzien van [appellant3] en [appellant4] verwezenlijkt. Hun aldus begrote schade is becijferd op respectievelijk € 33.193,00 en € 12.969,00. Uit het rapport van Mandema & Partners volgt dat daarbij rekening is gehouden met het huidige salaris en een gewijzigde (lagere) rekenrente en franchise. Dat dit rapport is opgemaakt in 2013 en niet in het jaar 2004, maakt de begrote schade niet anders.

De in het compensatieoverzicht vermelde bedragen van € 33.193,00 ten aanzien van [appellant3] en € 12.969,00 ten aanzien van [appellant4] zullen daarom door Nucletron als koopsommen moeten worden gestort bij Delta Lloyd, respectievelijk Aegon.

Ten aanzien van [appellant1] en [appellant2] is onvoldoende (cijfermatig) onderbouwd dat zij daadwerkelijk schade hebben geleden als gevolg van de wijziging van de streefregeling naar een beschikbare premieregeling.

Het in het schrijven van [E] geformuleerde voorstel om bij wege van compensatie € 12.000,00 aan [appellant1] en [appellant2] aan te bieden, is, zo is in dit schrijven toegelicht, vooral gebaseerd op de gedachte dat [appellant1] en [appellant2] beter af zouden zijn geweest als zij aangesloten zouden zijn gebleven bij het pensioenfonds van PMT en nadien PME.

Niet in geschil is dat de aan [appellant1] en [appellant2] toekomende pensioenuitkeringen vele malen lager zijn dan de uitkeringen die zij zouden hebben ontvangen op basis van een daadwerkelijke eindloonregeling (vergelijk in dit verband ook het in dit arrest onder 5.11 overwogene).

In deze zaak moet echter slechts een vergelijking worden gemaakt tussen de pensioenaanspraken van [appellanten] c.s. op basis van de in 2004 (en 2014) door Nucletron aangebrachte wijzigingen en op basis van de sinds 1988 voor [appellant1] en [appellant2] geldende streefregeling. [appellanten] c.s. hebben immers in de processtukken wel melding gemaakt van de in 1988 aangebrachte wijziging in hun pensioenvoorwaarden, die tot gevolg had dat de voorheen voor hen geldende eindloonregeling bij PMT wijzigde in een streefregeling, maar zij hebben dat vooral gedaan om toe te lichten dat zij veel lagere pensioenuitkeringen ontvangen dan hun collega’s die hun pensioen tot de datum van pensionering bij PMT/PME hebben kunnen blijven onderbrengen. De vorderingen in deze procedure hebben echter niet de strekking om de wijziging van de pensioenregeling bij PMT in een streefregeling te betitelen als niet goed werkgeverschap. Nadeel dat als gevolg van die wijziging is geleden, kan dan ook niet worden toegewezen.

Nu [appellant1] en [appellant2] ook voor het overige hebben nagelaten inzichtelijk te maken tot welk bedrag zij schade hebben geleden als gevolg van de wijziging van de tot 2004 voor hen geldende streefregeling (met inbegrip van de rekenrente van 7% en de hoge franchise) in de opbouw die nadien plaatsvond in de vorm van de beschikbare premieregeling (met de lagere rekenrente en franchise), kan het door elk van hen gevorderde bedrag van € 12.000,00 niet worden toegewezen.

De in 1994 en 1997/1998 aangebrachte wijzigingen

Nucletron heeft onder meer in haar memorie van antwoord onder 54. en onder 215. toegelicht dat [appellanten] c.s. geen nadeel hebben ondervonden als gevolg van de in 1994 en 1997/1998 aangebrachte wijziging in de streefregeling, die een matiging in de opbouw op 60-jarige leeftijd inhield. De eventuele nadelige effecten van die wijziging zouden zich namelijk alleen hebben voorgedaan, indien [appellanten] c.s. vóór 2004 de 60-jarige leeftijd zouden hebben bereikt. Voor geen van hen was dat echter het geval. Als gevolg van de latere wijziging in 2004 van de streefregeling in een beschikbare premieregeling, is het systeem in de opbouw van het kapitaal gewijzigd, waardoor [appellanten] c.s. geen nadeel hebben geleden, zo heeft Nucletron uiteengezet.

Het hof volgt Nucletron in dit betoog, mede omdat [appellanten] c.s. tijdens het pleidooi niet hebben aangegeven dat en zo ja, tot welke hoogte, zij wél nadeel hebben geleden als gevolg van de in 1994 en 1997/1998 aangebrachte wijzigingen, indien ervan uitgegaan moet worden dat voortzetting van de streefregeling in 2004 redelijkerwijs niet van Nucletron gevergd kon worden. Het door [appellanten] c.s. begrote nadeel gaat daarentegen steeds uit van de door het hof verworpen stelling dat [appellanten] c.s. recht hebben/hadden op voortzetting van de streefregeling.

De vraag of [appellanten] c.s. redelijkerwijs hadden mogen weigeren met deze wijzigingen in te stemmen hoeft dan ook niet verder te worden beantwoord.

De overdracht van de uitvoering van het pensioen naar BeFrank

Nakoming van de aan [appellant1] gedane excedent pensioentoezegging

Geen veroordeling tot vergoeding van de kosten van de schadeberekeningen

Geen veroordeling tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. Uit de door [appellanten] c.s. gegeven omschrijving van de verrichte werkzaamheden blijkt niet dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellanten] c.s. vergoeding vorderen, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

Veroordeling van Nucletron tot vergoeding van proceskosten

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op: