Uitspraken

In deze zaak gaat het kort gezegd om de vraag of UT recht heeft op de in reconventie gevorderde korting ex artikel 42 UAV’89 wegens overschrijding van de oplevertermijn dan wel of de termijnoverschrijding (geheel of gedeeltelijk) aan UT kan worden toegerekend en BAM om die reden recht heeft op vergoeding van vertragingskosten, zoals door BAM in conventie is gevorderd. In het tussenarrest van 12 februari 2019 heeft het hof de deskundige benoemd ter beantwoording van de vraag welke van de over en weer door partijen gestelde oorzaken zich hebben voorgedaan, welke daarvan op het kritieke pad lagen en welke vertraging deze al dan niet hebben opgeleverd. De deskundige is gevraagd antwoord te geven op de volgende vragen:

1. Welke van de door partijen genoemde oorzaken voor de ontstane vertraging zoals opgesomd in 4.7 en 4.9 van het arrest van 20-2-2018 hebben - voor zover u al kunt vaststellen dat deze zich hebben voorgedaan - naar uw oordeel tot vertraging van de oplevering geleid?

2. Welke van de oorzaken voor de ontstane vertraging die bij de beantwoording van de vorige vraag zijn genoemd lagen op enig bepalend moment op het kritieke pad?

3. Tot welke vertraging van de oplevering hebben de oorzaken voor de vertraging die zich hebben voorgedaan én op het kritieke pad lagen geleid? Kunt u hierbij per vertragingsoorzaak aangeven of en, zo ja, welke bouwtijdverlenging hierdoor gerechtvaardigd is? Kunt u, in het voorkomend geval, ook aangeven of daarbij mogelijk sprake is van samenlopende vertragingsoorzaken (“concurrent delay”)?

4. Indien uw bevindingen afwijken van die in de reeds in het geding gebrachte rapporten van Royal HaskoningDHV van maart 2013, ABT van 15 april 2014 en de reactie daarop van Royal HaskoningDHV van november 2014, kunt u dan aangeven waarom u tot een ander oordeel komt?

5. Zijn er nog andere omstandigheden die bij de beoordeling van deze zaak van belang zijn?

UT heeft gesteld dat de deskundige zijn onderzoek niet overeenkomstigs artikel 198 lid 2 Rv heeft uitgevoerd, omdat geen gehoor is gegeven aan de wens van betrokken een mondelinge toelichting te geven en omdat de deskundige niet heeft onderkend dat niet alleen het dossier moest worden bestudeerd, maar dat partijen daarop ook een toelichting moesten kunnen geven. Het hof is het met deze opvatting van UT niet eens. Daarbij is het volgende van belang. De ratio van artikel 198 lid 2 Rv is dat de objectiviteit zoveel mogelijk moet worden gewaarborgd en zoveel mogelijk voorkomen moet worden dat de deskundige eenzijdig door een partij wordt voorgelicht. Beide partijen dienen gelijkelijk gelegenheid te hebben bij het onderzoek betrokken te zijn en hun standpunten naar voren te brengen. Met verwijzing naar de wetsgeschiedenis, waaruit naar voren komt dat aan de deskundigen 'de nodige vrijheid en zelfstandigheid (dient) te worden gelaten om het onderzoek, waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten' (Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, p. 344) overweegt de Hoge Raad in het Halcion II-arrest (HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2141), dat het cassatiemiddel van de onjuiste opvatting uitgaat, dat de deskundigen in beginsel gehouden zijn tot het honoreren van elk in enige fase van het onderzoek door een der partijen gedaan verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige bevindingen van de deskundigen kennis te nemen en daarop commentaar te leveren. In die zaak werd voldoende geacht dat partijen commentaar hebben kunnen leveren op het concept van het rapport, terwijl met dit commentaar ook rekening is gehouden bij de vaststelling van het rapport. Naar het oordeel van het hof staat ook in deze zaak het feit dat de deskundige niet een nadere mondelinge toelichting heeft toegestaan, niet aan het gebruik van het rapport in de weg. Nu het rapport van de deskundige op een deugdelijke wijze tot stand is gekomen en op een deugdelijke wijze is gemotiveerd, is in de wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht geen beletsel voor het gebruik van het rapport gelegen.

BAM stelt in haar memorie na deskundigenbericht dat op basis van het uitgebrachte rapport de vordering van UT in reconventie moet worden afgewezen en haar eigen vordering in conventie integraal kan worden toegewezen.

UT heeft in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht op een aantal onderdelen van het rapport van de deskundige kritiek. Voor zover voor de beoordeling van belang zal het hof daarop hierna ingaan. UT stelt dat de vordering van BAM in conventie moet worden afgewezen en dat haar vordering in reconventie geheel moet worden toegewezen.

Voor de verdere beoordeling van de vorderingen over en weer, is vooral het antwoord op de derde door het hof aan de deskundige voorgelegde vraag van belang. Het gaat dan om vertraging in de oplevering door die vertragingsoorzaken die zich daadwerkelijk hebben voorgedaan en bovendien op het kritieke pad lagen. Andere door partijen gestelde oorzaken van de vertraging zijn niet relevant, omdat ofwel de deskundige niet heeft kunnen vaststellen dat die zich daadwerkelijk hebben voorgedaan, ofwel omdat die oorzaken niet op het kritieke pad lagen.

De deskundige concludeert op p. 17 van zijn rapport dat van de door BAM gestelde vertragingsoorzaken de volgende oorzaken tot een vertraging in de oplevering hebben geleid:

1. hemelwaterafvoer schacht 2 en 3 (ruwbouw), leidend tot een vertraging van 4 werkweken (zie p. 4 van het rapport);

2. kern 4 in bouwdeel C (ruwbouw), leidend tot een vertraging van 8 werkweken (zie p. 5 van het rapport);

3. niet tijdig beschikbaar zijn van definitieve gegevens voor de laboratoria (afbouw), leidend tot een vertraging van 23 werkweken (zie p. 7 van het rapport);

4. verdeelkasten, leidend tot een vertraging van maximaal 18 werkweken ten opzichte van de contractplanning (zie p. 7 van het rapport).

Van de door UT gestelde vertragingsoorzaken heeft de volgende oorzaak tot een vertraging in de oplevering geleid:

5. disfunctioneren van constructeur [A] , leidend tot een vertraging van tussen de 6 en 10 weken ten opzichte van de contractplanning (zie p. 10 van het rapport).

De deskundige heeft in zijn rapport vermeld dat UT naar aanleiding van het conceptrapport met nieuwe stortdata is gekomen, die zijn gebaseerd op een handgeschreven overzicht. De deskundige heeft de wijzigingen waar deze nieuwe data volgens hem toe leiden afzonderlijk in zijn rapport vermeld. Het hof stelt vast dat deze stortdata niet nieuw zijn, maar als productie 35 bij de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie al eerder in de procedure zijn overgelegd. BAM heeft de juistheid van deze stortdata niet gemotiveerd weersproken. BAM gaat in 2.3 van haar memorie na deskundigenbericht ook uit van deze gewijzigde stortdata. Het hof zal daarom uitgaan van de conclusies die de deskundige aan deze gewijzigde stortdata verbindt. De deskundige meldt op p. 20 van zijn rapport dat als gevolg van de gewijzigde stortdata niet het gereedkomen van de tweede verdiepingsvloer in bouwdeel A op 3 juli 2008, maar het gereedkomen van de tweede verdiepingsvloer in bouwdeel B op 9 juli 2008 maatgevend is geworden voor de vertraging. UT heeft ook nog gesteld dat, op basis van de notitie van de heer [B] , pas zo’n drie weken na het storten kan worden gestart met de primaire installaties, omdat dan de stempels op de begane grond zijn verwijderd. De deskundige concludeert dat indien hiermee rekening gehouden wordt direct na de bouwvak gestart kon worden met de primaire installaties op de begane grond (activiteit 245) en conform contractplanning 3,5 werkweken later, op 27 augustus 2008, met de primaire installaties op de eerste verdieping (activiteit 246). De ondersteuning van de verdiepingsvloer is, zo blijkt volgens de deskundige uit de contractplanning, in 1 dag geplaatst (activiteiten 160 en 182) en direct na de bouwvak kon op de begane grond worden begonnen met de primaire installaties. Op 27 augustus 2008 waren de definitieve gegevens voor de laboratoria echter nog niet beschikbaar. Hierdoor kon activiteit 246 niet starten op 27 augustus 2008, maar pas op 11 november 2008. Dit betekent dat ten opzichte van de conclusie van de deskundige zoals het hof die heeft weergegeven in 2.7, de vertraging in de uitvoering van activiteit 246 niet vanaf 4 augustus 2008, maar vanaf 27 augustus 2008 tot 11 november 2008 (een periode van 11, i.p.v 14, werkweken) alleen is veroorzaakt door het nog niet beschikbaar zijn van de definitieve gegevens voor de laboratoria.

In de door de deskundige vastgestelde periode van concurrent delay speelde ook nog de vertragingsoorzaak hemelwaterafvoer schacht 2 en 3 in bouwdeel B een rol, maar de vertraging die hiervan het gevolg was, is volgens de deskundige niet maatgevend geweest voor de uitloop van de bouwtijd. Die oorzaak behoeft in dit verband daarom geen verdere bespreking. Wel is nog van belang dat BAM gedurende de bouwvak van 2008 heeft doorgewerkt. Volgens de deskundige heeft BAM daarmee de periode van concurrent delay met drie werkweken weten te beperken. Het hof volgt de deskundige op dit laatste punt niet. Bij de berekening van de periode van concurrent delay zoals hiervoor in 2.7 is weergegeven is de deskundige uitgegaan van de contractplanning waarin is opgenomen dat in de bouwvak niet wordt doorgewerkt. Daarom – zo begrijpt het hof het deskundigenrapport – heeft de deskundige de periode van concurrent delay laten eindigen op 10 juli 2008, zijnde de start van de bouwvak. Dat BAM vervolgens in de bouwvak doorwerkt heeft dan geen gevolgen voor de periode van concurrent delay, maar alleen voor de uiteindelijke (vertraging in de) opleverdatum. Ook in de berekening van de periode van concurrent delay zoals hiervoor in 2.8 weergegeven leidt het doorwerken in de bouwvak niet tot een kortere periode van concurrent delay, omdat in die berekening met de feitelijke stortdata wordt gerekend. Die feitelijke stortdata zijn gerealiseerd nadat is doorgewerkt in de bouwvak. Dit laatste gegeven is daarom al verwerkt in de berekening die uitgaat van de feitelijke stortdata.

Voor zover hiervoor nog niet besproken en voor zover voor de beoordeling van belang, zal het hof hierna ingaan op de overige punten van kritiek die UT in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht heeft vermeld. Achtereenvolgens komen aan de orde: het niet tijdig beschikbaar zijn van de definitieve (volledige) gegevens voor de laboratoria, de verdeelkasten, en algemene kritiek op het rapport.

Volgens UT volgt uit het algemeen tijdschema (hierna: AT) van 4 oktober 2007, versie 9, niet dat het aanleveren van de gegevens met betrekking tot de laboratoria (activiteit 18) voorwaarde is voor de start van de aanleg van de primaire installaties (activiteit 242). Volgens UT is die koppeling ook zinledig, omdat in het bestek voorzieningen die in de laboratoria moeten worden gerealiseerd zijn opgegeven. Op basis van deze gegevens waren de primaire installaties te dimensioneren, aldus UT. De volledige gegevens met betrekking tot de laboratoria waren pas later nodig voor de secundaire installaties. UT stelt in dit verband ook dat met de aanleg van de primaire installaties feitelijk is begonnen voordat de volledige gegevens met betrekking tot de laboratoria bekend waren. UT verwijst naar diverse verslagen van uitvoerdersvergaderingen die zij bij haar antwoordmemorie na deskundigenbericht heeft overgelegd. UT concludeert op basis van de uitvoerdersverslagen dat de conclusie van de deskundige dat pas in week 46 gestart kon worden met de primaire installaties onjuist is. De deskundige is uitgegaan van de tussen partijen overeengekomen contractplanning. Op basis daarvan constateert de deskundige dat UT de definitieve gegevens voor de laboratoria 23 werkweken later dan afgesproken volledig heeft afgegeven.

Voor de beoordeling van de vorderingen over en weer is naar het oordeel van het hof de feitelijke vertraging in de oplevering van belang. Het 23 werkweken later aanleveren van de volledige gegevens voor de laboratoria dan was voorzien in het AT heeft geleid tot een beperktere vertraging in de oplevering. Hoe BAM dit verschil heeft ingelopen, heeft de deskundige niet kunnen vaststellen. Mogelijk is dit (gedeeltelijk) te verklaren doordat met de aanleg van de primaire installaties al een aanvang is gemaakt, voordat de definitieve (volledige) gegevens voor de laboratoria beschikbaar waren. Ook indien dit zo zou zijn blijft de conclusie van de deskundige dat het later dan gepland beschikbaar stellen van de definitieve gegevens voor de laboratoria heeft geleid tot een vertraging in de oplevering van uiteindelijk 11 werkweken naar het oordeel van het hof overeind, omdat daarin de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden is verwerkt. UT heeft bij haar algemene kritiekpunten nog aangegeven dat de hier gesignaleerde onduidelijkheid voor de deskundige reden had moeten zijn nadere vragen te stellen, om er op die manier achter te komen hoe de kortere doorlooptijd van de primaire installaties is ontstaan. De deskundige heeft voor het stellen van die nadere vragen geen aanleiding gezien. Naar het oordeel van het hof is zonder nadere toelichting van de zijde van UT, die het hof niet in de antwoordmemorie na deskundigenbericht leest, niet duidelijk waarom de deskundige in zijn rapport een (nadere) analyse had moeten maken van de manier waarop BAM de vertraging van 23 werkweken ten opzichte van de contractplanning heeft teruggebracht. Voor de beantwoording van de vragen van het hof was dit naar het oordeel van de deskundige kennelijk niet nodig.

In de visie van UT heeft de deskundige de vertraging bij de verdeelkasten onjuist beoordeeld. De deskundige stelt volgens UT vast dat in week 6 van 2009 wordt gestart met de aanleg van de secundaire installaties. Voor het probleem met de verdeelkasten is volgens UT op 25 februari 2009 een oplossing voorhanden. Bij de start van de aanleg van de secundaire installaties was het aangepaste ontwerp van de verdeelkasten volgens UT gereed of bijna gereed. De uitwerking van dit gewijzigd ontwerp kon plaatsvinden in de periode dat de bouwkundige werkzaamheden uitliepen. UT verwijst naar een e-mail van [C] aan BAM waarin [C] aangeeft dat de gewijzigde activiteiten voor de verdeelkasten weinig of geen invloed hebben op de planning. In de visie van UT hebben de problemen met de verdeelkasten dan ook niet tot enige vertraging geleid. Als er al sprake is van enige vertraging, dan dient dit volgens UT voor rekening van BAM te blijven. [C] had veel eerder moeten onderkennen dat de verdeelkasten na het besluit tot verzwaring groter zouden worden. Bovendien heeft BAM haar coördinerende taak onvoldoende uitgevoerd. Ten slotte wijst UT erop dat – zo er al enige vertraging is ontstaan door het probleem met de verdeelkasten – BAM op dit punt een claim van € 600.000,- heeft neergelegd bij [C] wegens het veroorzaken van vertraging en bouwtijdverlenging. Volgens UT heeft BAM dit bedrag ook op de betalingen aan [C] ingehouden.

De deskundige heeft in antwoord op de reactie van UT op het conceptrapport in zijn definitieve rapport dit punt nader toegelicht. Uit zijn antwoord op de eerste vraag leidt het hof het volgende af (zie p. 7 van het definitieve rapport). De desbetreffende werkzaamheden zouden volgens de contractplanning aanvangen in week 44 van 2008 (de week van 27 oktober 2008). Op het moment dat deze werkzaamheden zouden starten bestond al een achterstand ten opzichte van de contractplanning. In oktober 2008 is besloten tot een substantiële verzwaring van de verdeelkasten. Daarvoor is een meerwerkopdracht verstrekt en het meerwerk is ook betaald. [C] heeft volgens het rapport van ABT pas op 27 januari 2009 gemeld dat deze verzwaring gevolgen zou kunnen hebben voor de afmetingen van de verdeelkasten. Rond 25 maart 2009 was het knelpunt dat hierdoor was ontstaan opgelost. In antwoord op vraag 2, legt de deskundige uit waarom hij de door BAM gemelde vertraging van 4 extra werkweken vanwege het probleem met de verdeelkasten aannemelijk vindt (zie p. 15 van het definitieve rapport). Hoewel de deskundige de exacte vertraging niet kan vaststellen, vindt de deskundige dat de in verband met de aanpassing van de verdeelkasten geclaimde vertraging van vier extra werkweken aannemelijk is (zie de motivering van de deskundige op p. 15, meer in het bijzonder; de vierde alinea daarvan, van het definitieve rapport). Uit de reactie van de deskundige naar aanleiding van het commentaar van UT op het conceptrapport (zie met name p. 10) blijkt dat de aanleg van de E-installaties, activiteit 437 in de afbouwfase, volgens de contractplanning zou starten op 27 oktober 2008. Deze start was bepaald op 1 week na de start van de W-installaties (activiteit 436), welke werkzaamheden weer afhankelijk waren van de primaire installatie 4e verdieping (activiteit 249). Volgens de deskundige is de start van de E-installaties 12,5 weken vertraagd. Rekening houdend met 2 weken kerstreces, had volgens de deskundige in de week van 2 februari 2009 (week 6) kunnen worden gestart met de E-installaties. De deskundige acht onjuist dat de oplossing voor de verzwaarde verdeelkasten al op 25 februari 2009 gereed was. Volgens de deskundige is op die datum een oplossing aan VGD voorgelegd (bijlage 18 bij het rapport van ABT), maar is pas bij mail van 25 maart 2009 om instemming gevraagd met een op basis van het eerdere voorstel gemaakte proefopstelling. Naar het oordeel van het hof heeft UT deze conclusies van de deskundige en diens oordeel dat een vertraging van 4 weken als gevolg van de aanpassing van de verdeelkasten aannemelijk is onvoldoende weersproken. Het hof sluit zich daarom aan bij de conclusie van de deskundige op dit onderdeel.

De deskundige heeft in zijn reactie op het commentaar van UT op het conceptrapport aangegeven dat de vraagstelling van het hof ziet op de vertragingsoorzaken genoemd in 4.7 en 4.9 van het arrest van 20 februari 2018. Daarin is mogelijke vertraging die is veroorzaakt door onderaannemer [C] niet vermeld. De deskundige heeft eventuele vertraging die aan [C] te wijten is daarom niet afzonderlijk in beschouwing genomen. Wel oppert de deskundige dat [C] de gevolgen van de wijziging mogelijk pas laat heeft gemeld, omdat er op het moment van het doorvoeren van die wijziging (oktober 2008) al een aanzienlijk achterstand was op de contractplanning.

Uit de e-mail van 12 maart 2009 van [C] aan BAM (bijlage 4 bij de reactie van UT op het conceptrapport van de deskundige) blijkt dat de wijziging in de posities van de verdeelkasten tot wijzigingen leidde in de bekabeling en kabelgoten. In de visie van [C] hebben de in die e-mail vermelde werkzaamheden weinig tot geen invloed op de planning. Uitdrukkelijk heeft [C] bij die mededeling de bouwkundige gevolgen van de wijziging van de verdeelkasten buiten beschouwing gelaten. Dat er door de wijziging van de verdeelkasten in het geheel geen vertraging in de oplevering is ontstaan, zoals door UT is gesteld, kan het hof daar dan ook niet uit afleiden. BAM stelt dat door de wijziging van de verdeelkasten de in het bouwkundig ontwerp aangewezen ruimten voor de verdeelkasten niet groot genoeg meer waren. De vertraging in de oplevering is volgens BAM ontstaan door de als gevolg hiervan noodzakelijke bouwkundige aanpassingen. Naar het oordeel van het hof kan op zichzelf als uitgangspunt gelden dat UT verantwoordelijk is voor de gevolgen van aanpassingen in het ontwerp gedurende de bouw. In beginsel moet de (extra) ontstane vertraging in de oplevering die hierdoor is ontstaan dan worden toegerekend aan UT.

Uit productie 24C bij de conclusie van antwoord in reconventie blijkt echter dat BAM bij brief van 30 augustus 2010 aan [C] heeft bericht dat zij [C] verantwoordelijk acht voor het ontstaan van vier weken vertraging en dat zij om die reden de contractuele boete van € 600.000,- inhoudt op de betalingen aan [C] . Uit productie 24A bij de conclusie van antwoord in reconventie volgt dat dit volgens de brief van BAM van 7 juli 2009 een vertraging op het kritieke pad betreft. BAM heeft er in die conclusie op gewezen dat [C] een door UT voorgeschreven onderaannemer is, waarbij de onderhandelingen en de prijsvaststelling door UT zelf zijn gerealiseerd, zodat in feite UT verantwoordelijk is voor de door [C] veroorzaakte vertraging. Het hof stelt vast dat in de brief van 7 juli 2009 door BAM drie verschillende vertragingsoorzaken aan de kant van [C] worden genoemd die op het kritieke pad liggen. Eén daarvan betreft de verdeelkasten. Indien sprake is van een geheel door de wijziging van het ontwerp ontstane vertraging, valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet te begrijpen waarom BAM [C] hiervoor aansprakelijk acht. BAM lijkt hier op twee gedachten te hinken. In haar relatie tot [C] stelt zij [C] aansprakelijk voor de vertraging van vier weken, maar in haar relatie tot UT houdt zij UT verantwoordelijk voor diezelfde vertraging van vier weken. Gegeven dat BAM voor de vertraging van vier weken, die is ontstaan als gevolg van het met betrekking tot de verdeelkasten gewijzigd ontwerp, haar onderaannemer [C] reeds aansprakelijk heeft gesteld en een bedrag van € 600.000,- op de aan [C] toekomende aanneemsom heeft ingehouden, kan BAM naar het oordeel van het hof in redelijkheid voor diezelfde vertraging van vier weken niet ook vertragingskosten bij UT claimen. In ieder geval heeft BAM onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat zij – rekening houdend met het reeds op de betalingen aan [C] ingehouden bedrag – door de wijziging van de verdeelkasten nog schade heeft geleden. Het enkele feit dat sprake is van een voorgeschreven onderaannemer, maakt niet dat de vertragingskosten in de oplevering ondanks het voorgaande (ook) voor rekening van UT Twente zou moeten komen. Naar het oordeel van het hof dient het ontstaan van de vier weken vertraging in de uitvoering van de werkzaamheden met betrekking tot de verdeelkasten aan UT te worden toegerekend, maar komt aan BAM geen vergoeding van vertragingskosten over deze periode toe.

In het voorgaande is al geoordeeld dat het hof UT niet volgt in haar stelling dat de start van de primaire installaties op geen enkele wijze is vertraagd door het ontbreken van de definitieve gegevens voor de laboratoria.

De opmerkingen die UT maakt over het al dan niet opgenomen zijn van zogenoemde free float in de contractplanning behoeven naar het oordeel van het hof geen bespreking, omdat die opmerkingen geen aanleiding geven om van de conclusies van de deskundige af te wijken. De in dit verband gemaakte opmerkingen van UT over de vertraging in de voorfase zijn niet van belang, omdat die naar het oordeel van het hof niet kunnen afdoen aan de conclusie van de deskundige dat vertraging in de voorfase niet tot vertraging in de oplevering heeft geleid.

Er zijn volgens de deskundige drie omstandigheden aan te wijzen die de uitloop van de bouwtijd hebben veroorzaakt. Dat is het disfunctioneren van de door BAM ingeschakelde constructeur [A] . Deze vertragingsoorzaak moet aan BAM worden toegerekend, nu zij als hoofdaannemer voor de door haar ingeschakelde onderaannemer verantwoordelijk is. Het disfunctioneren van [A] heeft ertoe geleid dat de start van de primaire installaties op de begane grond en eerste verdieping van bouwdeel B-A met 11,5 werkweken is vertraagd tot 27 augustus 2008 voor de aanleg van de primaire installaties op de eerste verdieping van bouwdeel B kon beginnen. Tevens is de oplevering vertraagd door het niet tijdig beschikbaar zijn van definitieve gegevens voor de laboratoria. Deze vertragingsoorzaak is aan UT toe te rekenen, omdat dit een contractuele verplichting van UT is die zij niet tijdig is nagekomen. Nadat de hiervoor genoemde twee vertragingsoorzaken zich hadden voorgedaan, deed zich in de fase daarna nog een vertraging voor die heeft geleid tot een latere oplevering. Dit betreft de problemen met de verdeelkasten, die volgens de deskundige hebben geleid tot een vertraging in de oplevering van 4 werkweken. Die vertragingsoorzaak moet aan UT worden toegerekend.

Volgens de deskundige is sprake van concurrent delay, omdat de aan UT toe te rekenen vertragingsoorzaak ‘niet tijdig beschikbaar zijn van definitieve gegevens voor de laboratoria’ zich voordeed zowel voorafgaand aan het optreden van de vertragingsoorzaak ‘disfunctioneren van constructeur [A] ’, als daaropvolgend tot 11 november 2008. Het hof heeft in 2.14 overwogen hierover nadere vragen aan de deskundige te zullen stellen. Die vraag is relevant, omdat de aan BAM toe te rekenen vertragingsoorzaak ‘disfunctioneren van constructeur [A] ’ geen recht op de door UT gevorderde contractuele korting wegens te late oplevering geeft als de conclusie van de deskundige wordt gevolgd en er sprake is van concurrent delay over de gehele periode van het optreden van de vertragingsoorzaak ‘disfunctioneren van constructeur [A] ’. Indien de vertragingsoorzaak ‘niet tijdig beschikbaar zijn van definitieve gegevens voor de laboratoria’ pas vanaf 27 augustus 2008 op het kritieke pad is komen te liggen, is er mogelijk geen sprake van concurrent delay. De omstandigheid dat de definitieve gegevens voor de laboratoria niet tijdig beschikbaar waren heeft geleid tot een vertraging ten opzichte van de contractplanning van 23 werkweken. Uiteindelijk is de vertraging als gevolg van deze omstandigheid bij de start van de aanleg van de primaire installaties terug gebracht tot 11 werkweken (zie 2.8 van dit arrest). Indien geen sprake is van concurrent delay heeft BAM recht op 11 werkweken bouwtijdverlenging wegens het niet beschikbaar zijn van de definitieve gegevens voor de laboratoria en 4 werkweken wegens de problemen met de verdeelkasten. Gegeven dat de oplevering feitelijk 18 werkweken is vertraagd, kan de beantwoording van de nadere vraag er mogelijk toe leiden dat UT over de resterende drie werkweken vertraging in de oplevering recht heeft op de contractuele boete.

Mocht het hof na de beantwoording van de nadere vragen door de deskundige tot het oordeel komen dat sprake is van concurrent delay zoals door de deskundige in zijn rapport vastgesteld, dan betekent dit nog niet dat BAM ook over deze gehele periode recht heeft op vergoeding van haar vertragingskosten. Gedurende de periode van concurrent delay heeft zij daar geen recht op, omdat er in die periode ook sprake is van een haar haar toe te rekenen vertragingsoorzaak. Na de periode van concurrent delay heeft het niet tijdig beschikbaar zijn van definitieve gegevens voor de laboratoria geleid tot een vertraging in de oplevering van 11 werkweken in de periode van 27 augustus 2008 tot 11 november 2008. Over die periode heeft BAM recht op vergoeding van haar vertragingskosten. Zoals het hof in 2.19 heeft overwogen, komt BAM geen vergoeding van vertragingskosten toe over de vertraging in de oplevering als gevolg van de wijziging van de verdeelkasten. De beantwoording door de deskundige van de nadere vragen is gelet op het voorgaande niet van belang voor de periode over welke BAM recht heeft op vergoeding van haar vertragingskosten. Om proceseconomische redenen zal het hof de vertragingskosten al in dit arrest bespreken.

BAM heeft in de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep een aantal – in hoogte wisselende – berekeningen van de vertragingskosten overgelegd. Bij de verdere beoordeling zal het hof de meest recente berekening die is overgelegd als productie 4 bij de memorie van grieven tot uitgangspunt nemen. In die productie berekent BAM de totale vertragingskosten op € 1.921.806,-. Dit bedrag is samengesteld uit de volgende posten:

1. Kosten BAM bouwkundig, bestaande uit:

1. Bouwplaatskosten € 23.908,- p/wk, inclusief opslagen, berekend over 14 weken i.v.m. de vertraging die is ontstaan door het niet tijdig beschikbaar zijn van de definitieve laboratoriagegevens, alsmede berekend over 4 weken i.v.m. de wijziging van de verdeelkasten (€ 334.717,- + € 95.633,-);

2. Inzet bouwkraan € 4.147,- p/wk, inclusief opslagen, berekend over 5 weken tijdens de ruwbouw (€ 20.737,-);

3. Huur twee bouwliften € 232,- p/wk, inclusief opslagen, berekend over 14 weken i.v.m. de vertraging die is ontstaan door het niet tijdig beschikbaar zijn van de definitieve laboratoriagegevens, alsmede berekend over 4 weken i.v.m. de wijziging van de verdeelkasten (€ 3.252,- + € 929,-);

4. Huur software € 3.441, - p/wk, inclusief opslagen, berekend over 14 weken i.v.m. de vertraging die is ontstaan door het niet tijdig beschikbaar zijn van de definitieve laboratoriagegevens, alsmede berekend over 4 weken i.v.m. de wijziging van de verdeelkasten (€48.173,- + € 13.764,-);

Subtotaal kosten BAM bouwkundig: € 517.205,-;

2. Kosten uitloop Burgers Ergon € 402.610,- inclusief opslagen, berekend over 14 weken i.v.m. de vertraging die is ontstaan door het niet tijdig beschikbaar zijn van de definitieve laboratoriagegevens, alsmede € 115.031,- inclusief opslagen, berekend door extrapolatie voor vier weken i.v.m. de wijziging van de verdeelkasten;

Subtotaal Burgers Ergon: € 517.641,-;

3. Kosten uitloop [C] € 137.738,- inclusief opslagen, berekend over 14 weken i.v.m. de vertraging die is ontstaan door het niet tijdig beschikbaar zijn van de definitieve laboratoriagegevens, alsmede € 39.354,- inclusief opslagen, berekend door extrapolatie voor vier weken i.v.m. de wijziging van de verdeelkasten;

4. Indexering over 18 weken bouwtijdverlenging: € 423.860,-;

5. Schadebeperkende maatregelen (afbouw omgooien bouwvolgorde): € 97.985,-;

6. Langere uitvoeringsduur Hal B (uitvoeringskosten Hal B 7 maanden langer): € 188.023,-.

Totale kosten i.v.m. bouwtijdverlenging (post 1 t/m 6) € 1.921.806, - exclusief BTW.

UT heeft de door BAM gestelde schade gemotiveerd weersproken. UT stelt voorop dat in de algemene voorwaarden is opgenomen dat opdrachten tot meerwerk geen aanspraken kunnen geven op bouwtijdverlenging of vergoeding van met bouwtijdverlenging gepaard gaande kosten. UT verwijst verder in § 28.7 naar haar standpunt zoals zij dat in eerste aanleg in de nummers 44 tot en met 47 van de conclusie van antwoord in conventie heeft ingenomen. UT meent dat de reële vertragingskosten van BAM maximaal bedragen voor wat betreft BAM bouwkundig nihil, althans € 22.500,- per week exclusief indexering, voor Burger Ergon € 8.426,- per week exclusief indexering en voor [C] € 3.820,- per week exclusief indexering (zie daarvoor nr. 46 van de conclusie van antwoord in conventie).

Het hof stelt voorop dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt vertragingsschade die concreet is geleden als gevolg van de vertragingsoorzaken op grond waarvan de vertragingsschade kan worden toegewezen. Dit brengt mee dat de schade niet in abstracto kan worden begroot door uit te gaan van de gemiddelde kosten per week, uitgaande van de oorspronkelijke planning, en deze kosten vervolgens te vermenigvuldigen met het aantal weken opgelopen vertraging. Ook betekent dit dat de gevorderde schadeposten steeds moeten worden gerelateerd aan de opgetreden vertragingsoorzaken. Alleen tijdgebonden kosten die BAM noodzakelijkerwijs heeft moeten maken als gevolg van een aan UT toe te rekenen vertragingsoorzaak komen voor vergoeding in aanmerking. Kosten die het gevolg zijn van een andere oorzaak, of kosten die sowieso gemaakt zouden zijn, komen niet voor vergoeding als vertragingsschade in aanmerking. Op BAM rusten de stelplicht en – bij deugdelijke betwisting – de bewijslast van zowel de hoogte van de door haar gevorderde kosten wegens vertraging in de oplevering als van het vereiste causaal verband. Dat BAM voor deze vertraging in de oplevering aanspraak heeft gemaakt op bouwtijdverlenging en daarmee gepaard gaande kosten is niet voldoende gemotiveerd betwist door UT.

Toegespitst op deze zaak, betekent het voorgaande dat BAM zal moeten stellen – en zo nodig bewijzen – welke concrete schade zij heeft geleden als gevolg van het in de periode van 27 augustus 2008 tot 11 november 2008 (zie r.o. 2.8 voor de bepaling van deze periode) niet beschikbaar zijn van de definitieve (volledige) gegevens voor de laboratoria. Per post zoals hiervoor in 2.25 onder 1 (A t/m D), 2, 3, 5 en 6 zal BAM moeten aangeven in hoeverre deze vertragingsoorzaak heeft geleid tot noodzakelijke tijdgebonden extra kosten. Met betrekking tot de versnellingsmaatregelen die BAM heeft genomen geldt dat de kosten van dergelijke maatregelen die het gevolg zijn van een aan haar toe te rekenen vertragingsoorzaak (het disfunctioneren van [A] ) voor rekening van BAM blijven, omdat het tot haar contractuele plicht behoort de gevolgen van die aan haar toe te rekenen vertragingsoorzaak zoveel mogelijk te beperken. BAM zal daarom moeten stellen door welke vertragingsoorzaak de afzonderlijke versnellingsmaatregelen die zij heeft genomen zijn veroorzaakt. Ook zal BAM moeten stellen op welke wijze de aan bouwdeel Carré gerelateerde vertragingsoorzaak heeft geleid tot een langere uitvoeringsduur van hal B.

Het hof zal hierna per post – voor zover voor de beoordeling van belang – de onderbouwing die BAM heeft gegeven en het daartegen gerichte verweer van UT bespreken in het licht van hetgeen is overwogen in 2.27 en 2.28. Het hof herhaalt dat het alleen gaat om de vertraging die is ontstaan door het in de periode van 27 augustus 2008 tot 11 november 2008 niet beschikbaar zijn van de definitieve (volledige) gegevens voor de laboratoria. De hierdoor ontstane vertraging is niet ontstaan door opgedragen meerwerk maar door het niet nakomen door UT van haar contractuele verplichting op dit punt. Het hof passeert daarom het betoog van UT dat BAM geen recht heeft op vergoeding van vertragingskosten, omdat de in de betaalde kosten van het meerwerk al een component voor de vertraging is opgenomen. Wel zal BAM concrete feiten en omstandigheden moeten stellen waaruit blijkt dat de schade die zij vordert niet reeds is gedekt doordat het uitgevoerde meerwerk is betaald.

UT stelt dat de bouwkraan en liften ten tijde van de verlenging van de bouwperiode al van de bouwplaats weg waren. In 5.19 van de memorie van grieven stelt BAM dat de extra kosten van de bouwkranen noodzakelijk waren tijdens de ruwbouw. Daarmee kunnen die kosten naar het oordeel van het hof niet gerelateerd worden aan het in de periode van 27 augustus 2008 tot 11 november 2008 niet beschikbaar zijn van de definitieve (volledige) gegevens voor de laboratoria. Het hof zal deze post daarom niet meenemen in de berekening van de vertragingsschade.

In 5.19 van de memorie van grieven stelt BAM: ‘De kosten voor de liften waren noodzakelijk omdat deze voor bouwgebruik gereed gemaakt moesten worden, en doordat deze – vanwege de bouwtijdverlenging – een extra keuring moesten ondergaan’. BAM baseert de kosten op een bij productie 4 bij de memorie van grieven overgelegde offerte van Otis b.v. Voor de extra kosten van software verwijst BAM naar een bij productie 4 bij de memorie van grieven overgelegde ‘kostenuitdraai software en XD4All begeleiding’. UT stelt van dit laatste stuk ‘geen chocola te kunnen maken’. UT betwist niet alleen de noodzaak van het extra inzetten van liften en software, maar zij wijst er ook terecht op dat BAM geen onderbouwing heeft gegeven van de daadwerkelijk gemaakte kosten. Zowel voor de kosten van de liften, als voor de extra huur van software, komt BAM niet verder dan door haar zelf opgestelde overzichten die niet nader onderbouwd zijn. Dat het oplopen van vertraging in de oplevering leidt tot het langer moeten inzetten van liften en dat daardoor een extra keuring noodzakelijk wordt, is niet op voorhand uit te sluiten. Dat de bouwtijdverlenging er toe heeft geleid dat BAM haar software gedurende een langere tijd dan begroot heeft moeten huren, acht het hof op voorhand aannemelijk. Bam zal in de gelegenheid worden gesteld toe te lichten tot welke daadwerkelijk kosten het in de periode van 27 augustus 2008 tot 11 november 2008 niet beschikbaar zijn van de definitieve (volledige) gegevens voor de laboratoria voor deze twee posten noodzakelijkwijs heeft geleid. Indien BAM hiertoe niet (voldoende) in staat zal blijken te zijn, zal het hof aan de hand van de nadere precisering en de reactie van UT daarop dit onderdeel van de schade schatten.

De door BAM gestelde vertragingskosten zijn voor wat betreft de kosten van Burgers Ergon opgebouwd uit de onderdelen ‘bouwplaatsvoorzieningen’, ‘projectbegeleiding’, ‘indexering’, ‘diversen’ en ‘kosten derden’. BAM heeft in productie 18 bij de dagvaarding in eerste aanleg een onderbouwing op dit onderdeel van haar vordering gegeven. UT betwist de wijze van indexeren die daarin is vermeld. UT heeft in haar conclusie van antwoord in conventie gesteld dat in de inschrijfbegroting de post ‘bouwplaatsvoorzieningen’ niet afzonderlijk is opgevoerd, maar is begrepen in de opslagpercentages. Diezelfde opslagpercentages worden gehanteerd bij het meerwerk. In de visie van UT is daarom al een vergoeding betaald voor de ‘bouwplaatsvoorzieningen’. Ook voor de post ‘projectbegeleiding’ geldt volgens UT dat deze niet afzonderlijk in de inschrijfbegroting is opgevoerd. Bij het meerwerk wordt deze post wel afzonderlijk vermeld. UT is akkoord met het opvoeren van kosten voor extra projectbegeleiding. Het opvoeren van extra kosten voor twee montagebegeleiders is volgens UT niet reëel. In de visie van UT moet worden uitgegaan van een bedrag van € 8.426,- inclusief opslagen van BAM per week. De overige posten zijn in de visie van UT niet juist, niet onderbouwd of zelfs in het geheel niet te verklaren.

De door BAM gestelde vertragingskosten, bestaande uit de kosten van [C] , zijn opgebouwd uit de onderdelen ‘kosten bouwplaats/materieel/duurzame bedrijfsmiddelen’, ‘aanvullende project-/werk-/montagebegeleiding’, ‘indexering en renteverlies loonkosten en materialen’ en ‘verlenging van garanties’. BAM heeft in productie 18 bij de dagvaarding in eerste aanleg een onderbouwing op dit onderdeel van haar vordering gegeven. UT heeft in haar conclusie van antwoord in conventie gesteld dat de algemene bouwplaatskosten moeten worden afgewezen, omdat die al zijn opgenomen in de meerwerkkosten. Subsidiair acht UT voor dit onderdeel een bedrag van € 677,- inclusief opslagen van BAM per week acceptabel. De geclaimde aanvullende begeleidingskosten bedragen volgens UT ongeveer 200% van de hiervoor gemiddeld in de inschrijfbegroting opgenomen kosten. UT acht de claim daarom niet reëel. In de visie van UT moet worden uitgegaan van een bedrag van € 3.820,- inclusief opslagen van BAM per week. Ook bij de kosten van [C] maakt UT bezwaar tegen de wijze van indexeren. Bovendien is volgens UT niet toegelicht waarom een projectteam niet kon worden ingezet. Ten aanzien van de kosten wegens verlening van garanties stelt UT dat de concernbankgarantie niet afzonderlijk in de inschrijfbegroting is opgenomen en geacht moet worden onderdeel uit te maken van de bouwplaatskosten. Daarmee is al rekening gehouden bij de meerwerkkosten. De overige garanties verschuiven door de opgelopen vertraging zodat geen sprake is van extra kosten.

BAM heeft in haar conclusie van repliek in conventie gesteld dat zij de door Burgers Ergon gehanteerde indexering niet bij deze afzonderlijke post heeft meegerekend, maar in de totale indexering heeft meegenomen. Voor het overige heeft BAM in haar conclusie van repliek in conventie gesteld ‘de kosten zoals aangegeven door Burgers Ergon en [C] zijn omgezet naar een “werkelijke kosten”-post en aangepast op de termijnen zoals door BAM gehanteerd.’ In de memorie van grieven stelt BAM op dit onderdeel nog: ‘Er bestaat dan ook geen ruimte tussen de claim van Burgers Ergon en de claim zoals door BAM neergelegd bij UT. BAM heeft de kosten van de voorgeschreven onderaannemers doorgelegd aan UT, en had ook geen invloed op de opbouw van die kosten.’

Naar het oordeel van het hof heeft BAM het verweer van UT onvoldoende weersproken. Toch zal het hof niet uitgaan van de door UT gehanteerde bedragen, omdat daarbij een abstracte wijze van schade berekenen is gehanteerd, terwijl op voorhand niet valt in te zien waarom BAM haar schade niet zou kunnen concretiseren. Ook voor deze twee posten zal BAM per onderdeel moeten preciseren welke extra kosten zij daadwerkelijk heeft gemaakt als gevolg van het in de periode van 27 augustus 2008 tot 11 november 2008 niet beschikbaar zijn van de definitieve (volledige) gegevens voor de laboratoria en moeten toelichten waarom die kosten noodzakelijk waren. Indien BAM hiertoe niet (voldoende) in staat zal blijken te zijn, zal het hof aan de hand van de nadere precisering en de reactie van UT daarop dit onderdeel van de schade schatten. Specifiek voor de kosten van [C] geldt dat BAM niet alleen concrete feiten en omstandigheden zal moeten stellen waaruit blijkt dat de schade die zij vordert niet reeds is gedekt doordat het uitgevoerde meerwerk is betaald (zie 2.26), maar dat zij daarbij ook zal moeten betrekken dat zij reeds € 600.000,- op de betalingen aan [C] heeft ingehouden.

Zoals het hof reeds in 2.28 heeft overwogen heeft BAM onvoldoende toegelicht in hoeverre de versnellingsmaatregelen die zij heeft genomen gericht waren op het inlopen van de vertraging in de oplevering die was ontstaan door het disfunctioneren van [A] , dan wel op het inlopen van de vertraging die was ontstaan door het niet tijdig beschikbaar zijn van de laboratoriagegevens. Alleen voor zover die maatregelen waren gericht op het laatste aspect, komen de kosten daarvan als vertragingsschade voor vergoeding in aanmerking. Hoewel UT dit onderdeel niet gemotiveerd heeft weersproken, zal BAM de noodzakelijke toelichting alsnog bij akte mogen geven door te preciseren welke extra kosten zij aan schadebeperkende maatregelen, dan wel versnellingsmaatregelen, daadwerkelijk heeft gemaakt als gevolg van het in de periode van 27 augustus 2008 tot 11 november 2008 niet beschikbaar zijn van de definitieve (volledige) gegevens voor de laboratoria en zal BAM mogen toelichten waarom die kosten noodzakelijk waren. Indien BAM hiertoe niet (voldoende) in staat zal blijken te zijn, zal het hof aan de hand van de nadere precisering en de reactie van UT daarop dit onderdeel van de schade schatten.

UT heeft betwist dat het in de periode van 27 augustus 2008 tot 11 november 2008 niet beschikbaar zijn van de definitieve (volledige) gegevens voor de laboratoria heeft geleid tot vertraging in de oplevering van Hal B. Meer specifiek heeft UT in punt 39 van de conclusie van antwoord in conventie gesteld dat Hal B conform afspraak gereed is gekomen in juni 2009 en dat deze oplevering niet van invloed is geweest op de oplevering van het geheel. BAM heeft in punt 93 van haar conclusie van repliek in conventie gesteld dat de uitloop van hal B erin heeft geresulteerd dat het team dat daar speciaal aan werkte gedurende 7 maanden langer de bouw heeft versterkt. Waarom dit is veroorzaakt door het in de periode van 27 augustus 2008 tot 11 november 2008 niet beschikbaar zijn van de definitieve (volledige) gegevens voor de laboratoria heeft BAM niet nader toegelicht. Gegeven het specifieke verweer van UT op dit onderdeel heeft BAM daarmee niet aan haar stelplicht voldaan. Deze post van de totaal gestelde schade zal het hof daarom niet meenemen in de berekening van de vertragingsschade.

BAM heeft in hoger beroep het door haar gehanteerde indexeringspercentage naar aanleiding van het verweer van UT verlaagd naar 5,4%. UT heeft in hoger beroep de hoogte van dit percentage niet betwist. Ook heeft UT de opslagen van 7% wegens ‘Algemene Kosten’ en 2% wegens ‘Winst & Risico’, zoals die ook in de aanneemsom zijn opgenomen, onvoldoende betwist. Voor zover het hof daar bij het vaststellen van de daadwerkelijke vertragingskosten aan toekomt, zal het hof de hier genoemde percentage voor indexering en opslagen hanteren.

Naar het oordeel van het hof heeft BAM de hoogte van de vertragingskosten in het licht van het voorgaande en gegeven het verweer van UT nog onvoldoende onderbouwd. Omdat uit dit arrest voortvloeit dat BAM over de periode van 27 augustus 2008 tot 11 november 2008 recht heeft op vergoeding van vertragingskosten die zijn veroorzaakt door het nog niet beschikbaar zijn van de definitieve gegevens voor de laboratoria en ook UT uitgaat van het bestaan van vertragingskosten, zal het hof BAM in de gelegenheid stellen de door haar gestelde vertragingskosten bij akte nader toe te lichten zoals bedoeld in 2.30, 2.32, 2.36 en 2.37 van dit arrest. UT hierop bij akte mogen reageren.

Vooruitlopend op het eindarrest, overweegt het hof nog het volgende. BAM heeft over de door haar gevorderde bedragen vergoeding gevorderd van de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente. UT heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep – voor het geval BAM over de door haar gevorderde bedragen recht heeft op vergoeding van de wettelijke handelsrente – over de aan haar toegewezen bedragen eveneens vergoeding van de wettelijke handelsrente verzocht. Naar het oordeel van het hof kan BAM geen aanspraak maken op vergoeding van de wettelijke handelsrente over een eventueel aan haar toe te wijzen deel van haar vordering. Wettelijke handelsrente is alleen verschuldigd bij niet-nakoming van een verbintenis tot betaling van een geldsom voortvloeiende uit een handelsovereenkomst en niet bij een veroordeling tot betaling van schadevergoeding. De door BAM gevorderde bedragen zijn aan te merken als schadevergoeding, zodat daarover in het eindarrest alleen de gewone wettelijke rente kan worden toegewezen. Dit zo zijnde, komt het hof niet toe aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

Uit dit arrest volgt dat de beoordeling van de vraag of UT recht heeft op vergoeding van de contractuele boete afhankelijk is van de beantwoording van de nadere vragen door de deskundige. In ieder geval heeft UT geen recht op de contractuele boete over een periode van meer dan drie werkweken vertraging in de oplevering.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Het hof geeft partijen in overweging om op basis van dit arrest en de daarin vermelde uitgangspunten de hoogte van de vorderingen over en weer in onderling overleg vast te stellen.