de ontbonden besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCW B.V.,
voorheen gevestigd te Almelo,
appellante,
hierna: SCW,
advocaat: mr. F.J. Bleker,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Polman Vastgoed B.V.,
geïntimeerde,
gevestigd te Boekelo, gemeente Enschede,
hierna: Polman Vastgoed,
advocaat: mr. J.M. Wagenaar.
1 Het geding in eerste aanleg
Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 20 mei 2020 is SCW op verzoek van Polman Vastgoed in staat van faillissement verklaard. Het hof verwijst naar dat vonnis.
2 Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 27 mei 2020 ingekomen verzoekschrift is SCW in hoger beroep gekomen van het vonnis van 20 mei 2020 en heeft zij verzocht dat vonnis te vernietigen.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brieven met bijlage(n) van 2 juni 2020 en 9 juni 2020 van mr. Bleker, de brieven met bijlagen van de curator, mr. F. Kolkman, van 8 juni 2020 en 9 juni 2020 en de brief met bijlagen van 8 juni 2020 van mr. Wagenaar.
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 juni 2020, waarbij namens SCW zijn verschenen [A] (hierna: [A] ) en [B] , bijgestaan door mr. Bleker. Namens Polman Vastgoed zijn verschenen [C] en [D] , bijgestaan door mr. Wagenaar. Ter zitting heeft mr. Wagenaar het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen.
3 De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van SCW zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
3.2
SCW is op 3 april 2020 ontbonden. SCW hield zich bezig met het exploiteren van een onderneming inzake het opslaan, verwerken, snijden en verzenden van papier en karton ten behoeve van derden of voor eigen gebruik, alsmede het handelen in nieuw papier gesneden zowel als op rollen. [A] was enig aandeelhouder en bestuurder van SCW. SCW heeft enige jaren een bedrijfsruimte gehuurd van Polman Vastgoed. Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 5 juni 2019 is onder meer voor recht verklaard dat SCW in verzuim is met haar betalingsverplichtingen ten aanzien van de huurovereenkomst en is SCW onder meer veroordeeld om aan Polman Vastgoed een bedrag van € 759.512,18 te betalen. Op 14 juni 2019 is de vennootschap SCW Converting B.V. (hierna: SCW Converting) opgericht. SCW Converting exploiteert een onderneming die dezelfde activiteiten verricht als SCW. [A] is ook van SCW Converting enig aandeelhouder en bestuurder.
3.3
Het hof stelt voorop dat het faillissement van een ontbonden rechtspersoon kan worden uitgesproken, indien summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn en aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan.1 Op grond van artikel 1 Fw juncto artikel 6 lid 3 Fw kan een faillietverklaring worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (ook in hoger beroep) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Anders dan Polman Vastgoed heeft aangevoerd, geldt ook bij een ontbonden rechtspersoon het pluraliteitsvereiste inhoudende dat sprake dient te zijn van meerdere schuldeisers.2 Ook in het geval van een ontbonden rechtspersoon heeft het faillissement immers als doel het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van een schuldenaar die slechts één schuldeiser heeft.
3.4
SCW heeft erkend dat sprake is van een schuld aan Polman Vastgoed. Naast Polman Vastgoed hebben zich na het uitspreken van het faillissement bij de curator twee andere schuldeisers gemeld. De belastingdienst heeft bij de curator een preferente vordering van € 270.843,- ingediend ten aanzien van openstaande aanslagen omzetbelasting en loonheffing. Daarnaast heeft GBTwente een concurrente vordering ingediend van € 5.578,55. Voorafgaand aan de zitting in hoger beroep heeft de curator bevestigd dat de belastingdienst hem heeft bericht dat de vordering door de belastingdienst ten onrechte in het faillissement is ingediend en door de belastingdienst wordt ingetrokken. De belastingdienst heeft op grond van een vaststellingsovereenkomst met SCW kwijting verleend voor de betreffende schulden. Verder heeft de curator bevestigd dat de vordering van GBTwente thans volledig is voldaan.
Voorts heeft SCW ter zitting verklaard dat er bij de rechtbank een procedure aanhangig is tussen Lotas, als eiseres in conventie en verweerster in reconventie, en SCW, als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie. Lotas is de voormalige accountant van SCW. SCW heeft onbetwist verklaard dat zij en Lotas een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan de procedure bij de rechtbank zal worden doorgehaald. SCW en Lotas hebben de vorderingen die zij over en weer stellen te hebben verrekend. Er zal nog wel een rechtelijke procedure worden gevoerd tussen Lotas en [A] in privé. SCW heeft een verklaring overgelegd van Lotas waarin Lotas heeft bevestigd dat zij niets te vorderen heeft van SCW.
Ten slotte vermeldt de curator in zijn brief van 9 juni 2020 dat SCW Converting B.V. een bedrag van € 9.204,69 op de derdengeldrekening van de curator heeft gestort, waarmee volgens hem de kosten van het faillissement volledig zijn afgedekt.
3.5
De schulden van SCW zijn door SCW Converting en [A] in privé betaald. Bij de mondelinge behandeling heeft [A] verklaard dat zowel hij in privé als SCW Converting geen vorderingen (meer) op SCW hebben en dat de betalingen schenkingen betreffen. Mede gelet op die verklaring heeft Polman Vastgoed onvoldoende summierlijk onderbouwd waarom SCW Converting en [A] desondanks regresvorderingen op SCW zouden hebben.
Verder heeft Polman Vastgoed betoogd dat SCW over de schenkingen van [A] en SCW Converting nog schenkingsbelasting is verschuldigd en dat door het afboeken van de betaalde vorderingen bij SCW een boekwinst is ontstaan, waarover SCW nog vennootschapsbelasting is verschuldigd. Het hof stelt vast dat de belastingdienst bij de curator geen vorderingen heeft ingediend ter zake van vennootschapsbelasting en/of schenkingsbelasting. Gelet daarop en gezien de betwisting van SCW dat zij nog belastingschulden heeft, heeft Polman Vastgoed onvoldoende toegelicht en uitgewerkt waarom SCW nog belastingschulden zou hebben.
3.6
De stelling van Polman Vastgoed dat SCW onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en misbruik heeft gemaakt van de liquidatie van de vennootschap, ligt thans niet ter beoordeling voor.
3.7
Het hof komt tot de conclusie dat in hoger beroep niet langer is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring. Nu er geen steunvorderingen meer zijn, is geen sprake meer van pluraliteit van schuldeisers. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring zal alsnog worden afgewezen. De juistheid van de door de curator opgegeven faillissementskosten is niet weersproken. Het hof zal de faillissementskosten vaststellen op € 9.204,69 (inclusief btw). Het hof zal deze kosten op de voet van artikel 15 lid 3 Fw ten laste van SCW brengen.
4 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 20 mei 2020 en, opnieuw recht doende:
wijst het verzoek tot faillietverklaring alsnog af;
stelt de faillissementskosten vast op € 9.204,69 (inclusief btw) en bepaalt dat deze kosten ten laste van SCW komen.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, B.J. Engberts en H. Wammes, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. H.L. Wattel, die dit arrest op 17 juni 2020 in het openbaar heeft uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.
1 HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631, NJ 1995, 579, de conclusie van PG Timmerman vóór HR 13 juli 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW7477 en dit hof 1 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:593 en 13 december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:11327.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
